臺灣高雄地方法院民事判決 94年度重再字第1號再審原告 甲○○訴訟代理人 李慶榮律師
孫守濂律師再審被告 華南商業銀行股份有限公司法定代理人 乙○○上列當事人間請求清償債務事件，再審原告對於民國90年11月26日本院90年度重訴字第858 號確定判決提起再審之訴，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理 由
一、按再審之訴，應於30日不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算，其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。但自判決確定後已逾5 年者，不得提起，民事訴訟法第500 條第1 、2 項定有明文。再審原告主張其於民國94年9 月間接獲本院扣押薪資命令後，於同年月26日委任律師向本院執行處聲請閱卷，始悉本院90年度重訴字第858 號民事確定判決判命其應連帶清償消費借貸款等情，業據提出蓋有本院收文戳章之閱卷（本院94執字第4705 7號卷）聲請民事委任狀在卷可查，堪信為真實；而再審原告於94年10月25日提起本件再審之訴，亦有民事起訴狀上之本院收文戳章可憑，是其提起本件再審之訴，未逾30日之不變期間，合先敘明。
二、再審意旨略以：緣訴外人華天寶股份有限公司（下稱華天寶公司）自民國88年11月29日起至89年3 月28日止，陸續向再審被告借款3 筆，合計新台幣（下同）800 萬元，惟自89年
6 月29日、同年月28日起即未按期繳息，尚有本金800 萬元及利息、違約金未予清償；又於88年9 月21日與再審被告簽立委任開發信用狀契約，於2,000 萬元額度委由內再審被告循環開發信用狀，並自89年4 月17日起至同年7 月7 日止，陸續申請開發金額合計200 萬元之國內不可撤銷信用狀3 筆，惟尚有105 萬4, 915元及利息、違約金未予償還。詎再審被告以伊曾於88年9 月21日簽立保證書，擔任上開債務之連帶保證人，而對伊提起清償借款之訴，經本院於90年11月26日以90年度重訴字第858 號判決（下稱原確定判決）伊應連帶給付再審被告905 萬4,915 元及利息、違約金。惟再審被告明知伊住處，卻於原審聲請公示送達，而有民事訴訟法第
49 6第1 項第6 款規定之再審事由存在。又前述3 筆借款之借據上並無伊擔任連帶保證人之簽名，而上開保證書內「甲○○」之簽名與印文均非真正，且上開保證書之簽立日期為88年9 月21日，係在華天寶公司與再審被告簽立前述3 筆借款借據之88年11月29日、89年3 月28日前，則上開保證契約簽立時，尚無主債務存在，該保證自屬無效；再依該保證書之約定，連帶保證人需對債務人現在、將來所有之一切債務負連帶清償之責，且再審被告無需先就借款人提供之擔保物受償，得逕向保證人求償，該等約定之債務範圍已超出消費者所能預見，對消費者有顯失公平之虞，依消費者保護法（下稱消保法）第14條、第12條第1 項規定，均屬無效或不得以之為契約內容；末者，上開保證書係針對「擔保授信」所為之保證，原確定判決未審酌再審被告是否已取得足額擔保、債權人是否已對主債務人求償不足及債權人僅得向連帶保證人平均求償等要件，即遽為再審被告全部勝訴判決，有違銀行法第12條之1 第1 、3 項規定。基上，原確定判決亦有適用法規錯誤或不當之違法。爰依民事訴訟法第496 條第1項第1 款、第6 款規定，提起本件再審之訴，並聲明：⑴本院90年度重訴字第858 號判決廢棄。⑵再審被告於本院90年度重訴字第858 號之訴駁回。
三、按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第502 條第2 項定有明文。所謂顯無再審理由，係指就再審原告所主張之再審原因，無須另經調查辯論，即可判定其不足以動搖原確定判決所為判斷結果而言。再民事訴訟法第496 條第1 項第1 款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決就事實審法院所確定之事實適用法規顯有錯誤而言。其適用法規顯有錯誤之內容，應包括確定判決顯有消極的不適用法規及積極的適用不當兩種情形在內，至事實審法院認定事實錯誤，調查證據欠周或判決不備理由，雖得於判決確定前據為提起上訴之理由，究與適用法規顯有錯誤有別，當事人不得據以提起再審之訴，最高法院80年度台再字第64號判決意旨可資參照。經查：
㈠按民事訴訟法第496 條第6 款之當事人知他造之住居所，指
為所在不明而與涉訟，係指「明知」他造之住居所，而聲請法院為公示送達。本件再審原告就其所稱再審被告明知其住居所，竟指為所在不明而與涉訟乙節，並未舉證以明再審被告有何「明知」之情事，已難信憑；反之，再審被告戶籍設於高雄市○○區○○街○○○ 號，有戶籍謄本附於原審卷可憑（原審卷第45頁），原審第一次準備程序通知再審原告於90年10月2 日下午2 時50分在本院行準備程序，對再審原告之上開戶籍地址為送達，經郵務機關於同年9 月14日以再審原告遷移不明退回本院，再審被告乃以再審原告應為送達之處所不明，聲請本院准予將應送達再審原告之訴狀繕本、準備程序筆錄及言詞辯論期日通知書為公示送達，亦有本院郵務送達公文封（內含準備程序通知書、起訴狀繕本）、本院送達證書、公示送達聲請狀、本院90年度重訴字第858 號民事裁定、公示送達公告等附於原審卷可佐（原審卷第53、67、
69、71頁），足認再審被告係以郵務機關依再審原告之戶籍地址投遞後，認再審原告遷移不明始聲請本院對其為公示送達，再審被告並無明知再審原告之住居所，而指為所在不明之情事。
㈡其次，再審原告主張伊未於前述3 紙借據上簽名，而上開保
證書內之「甲○○」簽名、印文均非真正。惟查，原審卷附之借據3 紙上固無再審原告擔任連帶保證人之簽名，然依再審被告於原審提出之保證書所示，其上確有再審原告「甲○○」之簽名、蓋印，並據再審被告承辦人員核章對保等情，有保證書1 紙在卷可稽（原審卷第40頁），再審原告雖否認該保證書上簽名、印文之真正性，然未予舉證以實其說，已難信實；況保證書上再審原告簽名、印文之真偽與否，係原審法院依職權認定事實之範疇，縱使有誤，依上開說明，亦非適用法規顯有錯誤之情形。而依上開保證書前言所載：「連帶保證人崔萬通等今向華南商業銀行連帶保證華天寶股份有限公司對貴行現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票據、透支、墊款、保證、損害賠償等及其他一切債務以新臺幣陸仟萬元整為限額（含本金及其利息、遲延利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔），保證人願與主債務人負連帶清償之責任」等字詞，足認再審原告雖未於借據、國內信用狀契約書中簽名擔任連帶保證人，然其嗣於保證書上簽名、蓋印，即表示同意就華天寶公司對再審被告現在及將來所負之債務為連帶保證，是以原確定判決依再審被告提出之保證書等件為證，認再審原告應負連帶給付之責，亦無違背法令之處。
㈢再審原告又稱：上開保證契約簽立時，尚無主債務存在，故
該契約應屬無效；且其所保證之債務概括所有一切債務，並包括過去、現在及未限定期間之將來，範圍過廣，超出消費者所得預見，而顯失公平，依消保法第14條、第12條第1項規定，亦屬無效等語。惟按保證人與債權人約定就債權人與主債務人間所生一定債之關係範圍內之不特定債務，預定最高限額，由保證人保證之契約，學說上稱為最高限額保證。此種保證，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為保證契約效力所及（最高法院81年度台上字第1011號、95年台上字第87號判決參照）。準此，再審原告簽立系爭保證書時，雖尚無主債務存在，然此乃預訂最高限額為6,000 萬元之保證，未來將發生之債權，在此額度內，即為保證契約效力所及；且本件再審原告所保證之債權種類，亦例示為借款、票據、透支、墊款、保證及損害賠償，業經載明於保證書上，並非漫無限制而有超出消費者所得預見範圍，自無從遽論系爭保證書違反保證契約之從屬性及違反消保法第14條規定。
㈣再審原告復稱：原確定判決未審酌再審被告是否已取得足額
擔保、債權人是否已對主債務人求償不足及債權人僅得向連帶保證人平均求償等要件，即遽為再審被告全部勝訴判決，有違銀行法第12條之1 第1 項、第3 項規定。惟按銀行法第
12 條 之1 第1 項、第3 項規定：「銀行辦理自用住宅放款及消費性放款，已取得前條所定之足額擔保時，不得以任何理由要求借款人提供連帶保證人」、「未來求償時，應先就借款人進行求償，其求償不足部分得就連帶保證人平均求償之。但為取得執行名義或保全程序者，不在此限」。而所謂「自用住宅放款」，係指具有完全行為能力之中華民國國民，目前確無自用住宅，為購置自住使用之住宅所為之金融機構貸款。「消費性放款」係指對於房屋修繕、耐久性消費財產（包括汽車）、支付學費及其他個人之小額貸款，及信用卡循環信用等情，業經財政部於90年1 月2 日以台財融㈠字第90 700080 號函示明確。再按銀行法第12條之1 第3 項之規定，主要係針對銀行於「未來求償時」所為之規範，於求償程序中，銀行「應先就借款人進行求償，其求償不足部分得就連帶保證人平均求償」，此時，銀行就連帶保證人之契約上權利固受到限制，但銀行於取得執行名義或為保全程序時，基於連帶保證契約所得主張之權利，並不須受上開「應先就借款人進行求償」、「就連帶保證人平均求償」之規定拘束，而仍得主張連帶保證契約上之權利，其實體法上之權利於取得執行名義或為保全程序時並未受到限縮，此由銀行法第12 條 之1 第3 項但書之規定可得知之。故本條項規定主要係銀行對辦理「自用住宅放款」及「消費性放款」之連帶保證人強制執行時，應遵守之執行程序，而不生影響於訴訟或保全程序（臺灣高等法院暨所屬法院92年法律座談會民事類提案第35號研討結果及最高法院91年度台抗字第110 號裁判意旨參照）。查，上開3 筆借款之主債務人係公司，其貸款類別為「短期擔保放款」，並經中小企業信用保證基金保證，此觀諸前述3 紙借據內「貸放科目」欄載明「短期擔保放款」、「短期放款」等字詞，復蓋有「中小企業信用保證基金保證」章戳等情自明。再依原審卷附之委任開發國內信用狀契約書前文所載：「立約人華天寶股份有限公司為便於現在及將來在國內採購原料或物質需要…概括委請貴行以新臺幣2,000 萬元整為限額，循環開發國內信用狀，並在各該信用狀有效期限內承兌（讓購）受益人所簽發之匯票」等字句（原審卷第24頁），足認華天寶公司申請再審被告開發之上開3 筆信用狀欠款，係為採購原料或物質需要所為之融資性貸款。準此，足認再審被告據以請求再審原告連帶給付之本件欠款，係屬公司經營資金之週轉或融通，非「自用住宅放款」或「消費性放款」，自無銀行法第12條之1 第1 項、第3項 規定之適用；何況再審被告對再審原告提起本件清償借款之訴，係為取得執行名義所為，依上開說明，再審被告實體法上之權利並未受限縮，僅於將來對再審原告聲請強制執行時，應先就借款人求償，並於求償不足時，始得就連帶保證人平均求償，則再審被告未對主債務人求償不足前，即提起本件訴訟，並向再審原告請求給付全部債務，當無違銀行法第12條之1 第3 項情事。
㈤再審原告末稱：上開保證書第2 條有關再審被告無需先就擔
保物受償，得逕向保證人求償之約定，對消費者顯失公平，亦有違消保法第12條第1 項規定。惟保證人既可負擔他人間之債務清償責任，衡諸事理，即非經濟上之弱者，而法律並無限制債權人於物之擔保及人之擔保併存時，應先就物之擔保求償，債權人本得循其自認最有利方式求償，上開約定當屬合法有效，而無違反誠信原則或顯失公平之情。
四、綜上所述，原確定判決並無庭期通知送達不合法或適用法規顯有錯誤之情形，再審原告提起本件再審之訴，顯無再審理由，爰不經言詞辯論，逕予判決駁回之。
五、依民事訴訟法第502 條第2 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 95 年 3 月 21 日
民事第一庭 審判長法 官 甯 馨
法 官 莊珮君法 官 曾鴻文正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 95 年 3 月 21 日
書記官 王敏東