臺灣高雄地方法院民事判決 94年度重訴字第134號原 告 燦坤實業股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 林進富律師
張炳坤律師被 告 乙○○
號戊○○○丁○○共 同訴訟代理人 許銘春律師
張文雪律師被 告 丙○○
國城建設股份有限公司兼法定代理人 己○○上三人共同訴訟代理人 吳文淑律師上當事人間損害賠償事件，本院於民國94年10月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告乙○○、戊○○○、丁○○、己○○、丙○○應共同給付原告新台幣壹仟玖佰肆拾萬元，及自民國九十四年四月二十五日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
被告國城建設股份有限公司應給付原告新台幣陸拾萬元，及自民國九十四年四月二十二日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告乙○○、戊○○○、丁○○、己○○、丙○○負擔百分之九十七，被告國城建設股份有限公司負擔百分之三。
本判決第一項於原告以新台幣陸佰肆拾柒萬元或同額之可轉讓定期存單供擔保後得假執行。但被告乙○○、戊○○○、丁○○己○○、丙○○如以新台幣壹仟玖佰肆拾萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新台幣貳拾萬元或同額之可轉讓定期存單供擔保後得假執行。但被告國城建設股份有限公司如以新台幣陸拾萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：原告於民國91年1 月25日，各以新台幣（下同）10,066萬元、650 萬元之價格，分別向被告乙○○、戊○○○、丁○○、己○○、丙○○及國城建設股份有限公司（下稱國城公司）購買附表一所示房地，並由訴外人洪平森代理被告與原告協商而簽訂房地買賣契約書（下稱系爭買賣契約），且原告於簽訂上開契約時，即依約給付被告乙○○、戊○○○、丁○○、己○○、丙○○定金1, 940萬元，及給付被告國城公司定金60萬元，雙方約定被告乙○○、戊○○○、丁○○、己○○、國城公司應於91年1 月29日將附表一所示房地辦理移轉登記予原告，被告丙○○部分則應於土地增值稅減半辦法公告實施之翌日（即91年2 月2 日）辦理移轉登記。詎被告均未依約將附表一所示房地移轉登記予原告，反於91年1 月29日、同年月30日、同年月31日，分別將附表二所示房地（僅不韓被告丙○○土地部分，餘均與附表一相同）移轉登記予訴外人順發電腦股份有限公司（下稱順發公司），從而，被告顯已無法依約履行將附表一所示房地移轉登記予原告之義務，其所為實已違反上開契約之約定。附表一所示房地既係因可歸責於被告之事由而陷於給付不能，原告自得依民法第226 條第1 項、第256 條、第260 條之規定解除上開契約，且得依上開契約第11條之約定，向被告請求與原告前所給付之定金同額之款項作為違約金及損害賠償金，爰聲明請求判決如主文第1 、2 項所示，並陳明願供擔保請准宣告假執行等語。
二、被告答辯：㈠被告乙○○、戊○○○、丁○○則以：被告乙○○等三人於
得知有人欲購買附表一所示房地後，即簽立授權書委託被告己○○辦理出售事宜，迄至被通知備妥過戶資料以辦理所有權移轉登記手續時，始知買主係順發公司，對整個買賣過程未曾與聞。被告乙○○三人係於91年2 月間接獲原告之存證信函後，始知被告己○○曾先將附表一所示房地出售予原告，嗣因順發公司行使承租人之優先承購權，致無法將附表一所示房地移轉登記予原告，被告乙○○三人乃委由被告己○○妥為處理，並以存證信函函覆原告。其後，被告己○○即以存證信函向原告為解除契約之意思表示，原告亦於91年4月10日函請被告將定金返還，而被告己○○旋於91年4 月12日將定金2,000 萬元加計法定利息電匯予原告，是附表一所示房地買賣契約業經兩造合意解除。又附表一所示房地之所以無法移轉登記予原告，實係因順發公司行使承租人之優先承購權所致，被告乙○○三人並無可歸責之事由，依民法第
225 條第1 項之規定，即可免除給付義務，無損害賠償可言。縱認附表一所示房地無法移轉登記予原告係可歸責於被告，原告所請求之違約金亦屬過高，蓋原告於簽立附表一所示房地之買賣契約時，明知附表一所示房地之房屋部分正由順發公司承租使用，租期自86年6 月1 日至93年5 月31日止，是原告最快於93年6 月以後始得利用上開不動產，且被告己○○於知悉順發公司行使優先承購權後，旋即告知原告，並於91年4 月12日加計法定利息20萬元將定金返還原告，已足彌補原告之損害，原告所得請求之違約金，應酌減至20萬元，且此20萬元被告已給付原告等語資為抗辯。並聲明請求駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡被告己○○、丙○○、國城公司則以：原告當初故意隱瞞身
分，先以第三人林柏旭之名義於91年1 月23日與被告國城公司訂定買賣預定單，致被告不知真正買主為原告，林柏旭並當場交付面額2,000 萬元之支票作為斡旋金，雙方約定：「乙方（即被告國城公司）收受斡旋金後，即與甲方有簽訂合約之義務，且甲方有權指定本標的物之登記人，乙方不得異議，乙方於收受訂金後，依買賣契約內容，有將不動產移轉予甲方或其指定人之義務，若事後有無法移轉登記之情事，乙方須負責處理，並賠償甲方之所有損失。」、「乙方收受訂金之後，即表示乙方同意將不動產收受於甲方或其指定之人，如乙方事後反悔，應賠償兩倍之訂金，作為違約金。」，嗣91年1 月25日被告國城公司得知實際買方為原告後，雖不願成為原告刻意打擊順發公司之幫兇，但礙於已簽訂上開買賣預定單，無奈而與原告簽約。被告與原告訂立附表一所示房地之買賣契約後，旋告知順發公司此事，順發公司即提出被告國城公司先前出具之承諾書主張有優先承購權，被告遂立即以電話通知原告，並於91年2 月4 日再度以書函通知原告，表明已無法移轉登記附表一所示房地，願立即返還已收之金額，原告則於91年4 月10日發函要求被告將前所收取之定金加計利息退還，被告亦旋於91年4 月12日將定金加計利息20萬元電匯予原告，足認兩造間之附表一所示房地之買賣契約業已合意解除。再者，本件買賣之所以不成係因原告動機不良所致，且被告於順發公司主張優先成買權時，已立即告知原告，是被告對於本件買賣之不成並無可歸責性，況且被告於與原告正式簽約後之第2 、3 天即告知原告本件買賣無法成立，而縱使原告購得附表一所示房地，於短期內亦無法利用，故原告不可能受有任何損害。另縱認原告得請求被告賠償違約金，然此違約金之數額亦屬過高，應予酌減。再者，兩造訂約時，被告所提出之變更租約協議書第2 條中，已提及被告曾出具順發公司有優先承買權之「承諾書」予順發公司，原告對此未加以注意，對系爭買賣契約無法履行所造成之損害，與有過失等語資為抗辯。並聲明請求駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告於91年1 月25日，各以10,066萬元、650 萬元之價格，
向被告乙○○、戊○○○、丁○○、己○○、丙○○及國城建設股份有限公司購買附表一所示房地，並由訴外人洪平森代理被告與原告協商而簽訂房地買賣契約書，且原告於簽訂時已給付被告乙○○等五人及國城公司各1,940 萬元及60萬元之定金，嗣因被告告知該買賣標的物之承租人順發公司（租期自86年6 月1 日起至93年5 月31日止）已將租賃物出售之情事，順發公司即向被告表明欲行使優先承買權，被告乃未依約將附表一所示房地移轉登記予原告，且被告乙○○、戊○○○、丁○○、己○○及國城公司已先後於91年1 月29日、同年月30日、同年月31日將附表二所示房地移轉登記予順發公司等情，有不動產買賣契約書、房屋買賣契約書、房屋租賃契約書、協議書、同意書、變更租約協議書、土地及建物登記謄本為證，且經本院調取本院92年度重訴字第185號民事事件卷宗核閱無訛。
㈡被告已於91年2 月初以存證信函通知原告，表明已無法移轉
登記附表一所示房地，欲解除系爭買賣契約，願立即返還已收之定金，原告則於91年4 月10日發函予被告，要求將前所收取之定金加計利息退還，被告乃於91年4 月12日將定金加計利息20萬元電匯予原告。其後，原告於94年3 月24日以存證信函向被告為解除上開買賣契約之表示等情，有存證信函為證。
四、本件之爭點為：㈠系爭買賣契約是否有可歸責於被告之事由，而有給付不能之情事？㈡系爭買賣契約是否已解除？如已解除，係於何時解除？㈢原告請求違約金是否有理由？如有，違約金是否過高？㈣原告是否與有過失？爰分述本院之判斷如下：
㈠系爭買賣契約是否有可歸責於被告之事由，而有給付不能之
情事？⒈原告與被告訂立買賣契約買受附表一所示房地後，被告乙○
○、戊○○○、丁○○、己○○、國城建設股份有限公司已先後於91年1 月29日、同年月30日、同年月31日將其等出售予原告之部分移轉登記予順發公司一節，為兩造所不爭執，且有不動產買賣契約書、房屋買賣契約書、房屋租賃契約書、協議書、同意書、變更租約協議書、土地及建物登記謄本為證，堪信屬實，是系爭買賣契約存有給付不能情事甚明。⒉又原告主張洪平森代理被告與原告協商簽訂系爭買賣契約時
，並未告知原告現承租人順發公司於被告乙○○、戊○○○、丁○○、己○○、國城公司出售其等所有附表一所示房地時有優先承購權等情，為被告所自認，而洪平森於被訴詐欺之本院91年度自字第58號刑事案件中自承：「那天有談到有關押金退回、租金轉讓、租賃契約，但沒有特別提到優先承購權的部分‧‧‧‧‧‧」、「（問：當天為何每有向自訴人提到優先承購權的部分？）因為不曉得，因為房子是5 、
6 年前蓋好的，也忘了有這回事。那是事後打電話給順發要求搬遷，順發通知我表示有優先承購權，我才回去翻找契約書才發現有優先承購權的承諾書。」等語之情，亦有該刑事案件91年5 月31日審判筆錄附卷可稽，堪信原告此部分之主張屬實，而洪平森係於知悉順發公司享有優先承買權（僅係忘記），可預見順發公司顯有可能行使優先承買權之情形下，仍未予注意而漏將此重要事項告知原告之情，亦堪認定。⒊按「出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得
主張任何權利。」、「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失，負同一責任。」，民法第349 條、第224 條分別定有明文。洪平森於代理被告與原告洽談簽訂系爭買賣契約時，於知悉順發公司對系爭買賣標的享有優先承買權可資行使之情形下，仍漏未將此重要事項告知原告，對債之履行有過失甚明，則依上開規定，被告對洪平森之上述過失即應視同自己之過失而負同一責任；且順發公司於得知被告出售附表一所示房地後，即行使優先承買權，而被告乙○○、戊○○○、丁○○、己○○及國城公司事後亦將附表二所示房地移轉登記予順發公司，致使系爭買賣契約發生給付不能之情事，是以，被告對於系爭買賣契約發生給付不能有可歸責之事由，應堪認定。至被告丙○○出售予原告之土地部分，雖未於事後移轉轉登記予順發公司，然因原告係為購買系爭土地暨土地上之建物而與被告簽立系爭買賣契約，而系爭土地上之建物及建物所有人之土地持分均已移轉登記予順發公司，被告丙○○之土地縱移轉登記予原告，對原告亦無利益，依民法第226 條第2 項之規定，原告自得拒絕此部分之給付。
⒋再被告辯稱與原告訂立系爭買賣契約時，所提供之被告乙○
○、戊○○○、丁○○、己○○及國城公司於88年5 月25日與順發公司簽立之變更租約協議書第2 條，已提及被告國城公司曾出具「承諾書」予順發公司，且系爭買賣純係因順發公司行使優先承買權導致給付不能，被告於知悉順發公司行使優先承買權後，亦已立即通知原告，被告對就上開給付不能情事之發生並無可歸責性云云。惟查，被告乙○○等與順發公司間所簽訂之上開變更租約協議書第2 條雖已載明：「甲方（即被告國城公司）因原租約付予荃發電腦股份有限公司之同意書、承諾書對於甲、乙（即被告己○○）、丙（即順發公司）、丁（即被告乙○○、戊○○○）四方繼續有效。」，然被告對於其等與原告簽訂系爭買賣契約時，並未提出該協議書所載「承諾書」予原告一節，已自認屬實，則原告於被告未主動告知順發公司有優先承買權及上開變更租約協議書內所載「承諾書」即為有關順發公司優先承買權之約定之情形下，自無從知悉順發公司依承諾書之約定享有優先承買權；況且，順發公司僅承租房屋，其優先承買權乃係因承諾書之約定而取得，並非法律所賦予之權利，原告於被告未告知之情形下，實無從預知有此約定權利之存在；再者，被告於得知順發公司行使優先承買權後，已立即通知原告，原告至遲於91年2 月初收受被告所寄發之存證信函時，即已得知此事等情，固為兩造所不爭執而堪信屬實，然此僅係被告事後之補救行為，並無法解免被告應就洪平森未告原告優先承買權存在之過失負同一責任之責，從而，被告此部分之抗辯尚屬無據。
㈡系爭買賣契約是否已解除？如已解除，係於何時解除？⒈被告於得知順發公司行使優先承買權後，旋於91年2 月初以
存證信函通知原告，表明已無法移轉登記附表一所示房地，欲解除系爭買賣契約，願立即返還已收之定金，原告則於91年4 月10日發函要求被告將前所收取之定金加計利息退還等情，為兩造所不爭執而堪信屬實，惟被告辯稱原告於收受被告於91年2 月初所寄之存證信函後，已於91年4 月10日以存證信函要求返還定金而同意解除系爭買賣契約，系爭買賣契約業經兩造合意解除云云，則為原告否認。經查，綜觀原告於91年4 月10日寄予被告之存證信函全文，僅提及洪平森於刑事案件中表示願返還系爭買賣契約之定金，但迄未返還，乃函告被告於函到3 日內將定金連同利息返還予原告，全然未提及是否同意解約之事，且自該存證信函上下文意綜合觀之，亦無從認定原告已默示同意解約，從而，被告據此存證信函辯稱原告已默示同意解約，系爭買賣契約業經兩造合意解除云云，不足採信。
⒉又原告主張已於94年3 月24日以存證信函向被告為解除上開
買賣契約之表示一節，業據原告提出該存證信函為證，而系爭買賣契約第6 條、第11條分別載明：「賣方保證本件不動產產權清楚及賣方確實擁有出售權利，並應協助標的物產權移轉登記，如因可歸責於賣方之原因致無法移轉登記時，經買方通知後七日雙方無法釐清責任時，即視為賣方違約。」、「賣方應遵守本契約所有條款，若違約時，買方於解除契約後‧‧‧‧‧‧」，且系爭買賣契約之標的於91年間即已因可歸責於被告之事由致無法移轉登記予原告，足認被告確有違約情事，原告自得依系爭買賣契約之約定解除契約，從而，系爭買賣契約確已因原告於94年3 月24日寄予被告存證信函經被告收受而解除。
㈢原告請求違約金是否有理由？如有，違約金是否過高？⒈按違約罰性質之違約金，於有違約情事時其請求權即已發生
，不因其後契約之解除而謂並無違約情事，自無因契約解除而隨同消滅之理，有最高法院91年台上字第2922號判例明揭斯旨。系爭買賣契約因可歸責於被告之原因致無法將買賣標的物移轉登記予原告，被告有違約情事，已如前述，而系爭買賣契約第11條所約定買方於賣方違約解除契約時得請求之違約金，屬賠償總額預定性之違約金一節，為兩造所不爭執，則依上開判例意旨，雖系爭買賣契約業經原告解除，原告仍得請求違約金，是原告依系爭買賣契約第11條之約定向被告請求違約金，自屬有據。
⒉系爭買賣契約第11條載明：「賣方應遵守本契約所有條款，
若違約時，買方於解除契約後，除得要求賣方將已收取款項全部無息退還買方外，並得請求與上述已收款項同額之金額作為違約金及損害賠償金，雙方不得異議。」，而原告已給付被告乙○○、戊○○○、丁○○、己○○、丙○○1,940萬元，另給付被告國城公司60萬元，則原告依上開約定，自得請求被告給付與上開收取款項同額之金額作為違約金及損害賠償金，惟被告辯稱違約金過高應予酌減，是本院即應審酌本件是否有兩造所約定之違約金是否有過高之情形。
⒊按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法
第252 條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形以為酌定標準，有最高法院49年台上字第807 號判例可資參照。經查，依系爭買賣契約書附款之約定，順發公司前與被告所訂立之房屋租賃契約由原告承受，被告並應將順發公司於91年2 月1日起預繳之租金轉讓原告，是原告依此契約附款之約定，有向順發公司收取自91年2 月1 日起至租賃契約期滿止之租金之權利，而依順發公司前與被告簽訂之房屋租賃契約，租賃期間為自86年6 月1 日起至93年5 月31日止，第5 、6 、7年之租金分別為每月357,000 元、378,000 及40萬元，有該房屋租賃契約書、變更租約協議書各1 份附卷可稽，是若被告並未違約，則原告自91年2 月1 日起至93年5 月31日止，可向順發公司收取之租金總計為10,764,000元；又原告與順發公司均經營3C量販產業，為此產業之競爭對手，而系爭買賣標的位在高雄市○○○○○街，在此經營相關產業，本即存有聚集經濟之效益，若原告於順發公司之租賃契約期滿後收回自營，亦得享有此經營上之利益；另參以被告乙○○、戊○○○、丁○○、己○○及國城公司事後將附表二所示房地出售予順發公司之總價款為10,716萬元，與被告將附表一所示房地出售予原告之總價相同，然附表一所示房地較附表二所示房地多出被告丙○○之土地部分，顯見被告乙○○等係以較高之價格將附表二所示房地出售予順發公司，已從中獲有利益。本院審酌上開情事，再參以系爭買賣契約之總價款為10,716萬元，原告前所給付被告之定金為2000萬元等情狀，認為本件違約金並無過高之情形，自毋庸予以酌減，是被告請求減少違約金云云，委無可採。
⒋至被告辯稱已於91年4 月12日將前所收取之定金2,000 萬元
加計20萬元將返還原告，此20萬元即屬違約金云云，經查，系爭買賣契約書第11條係約定買方僅得要求賣方無息退還已收款項，而原告前所給付被告之款項為2,000 萬元，被告於
91 年4月12日退還原告之款項則共計2,020 萬元等情，固為兩造所不爭執而堪信為真實，然被告係於收受原告91年4 月
10 日 所寄發之存證信函後，始返還2,020 萬元予原告一節，有存證信函及電匯申請書為證，而觀之上開存證信函之內容，已載明係向被告請求返還定金2,000 萬元及自91年1 月
29 日 起至返還日止之法定利息，被告事後亦除返還2,000萬元外，另再行給付20萬元予原告，顯見被告係因同意原告上開存證信函內給付利息之要求，而多給付20萬元予原告，被告事後既已與原告達成須加計利息返還定金之合意，自不得再執系爭買賣契約書內係約定無息返還已收取款項為由，而認此20萬元屬違約金，是被告上開抗辯亦不足採信。
㈣原告是否與有過失？
按民法第217 條第1 項規定，損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之。此項規定之適用，原不以侵權行為之法定損害賠償請求權為限，及契約所定之損害賠償，除有反對之特約外，於計算賠償金額實亦難謂無其適用，固有最高法院54年台上字第2433號判例意旨足參。原告於訂約時自被告所提出之被告乙○○等於88年5 月25日與順發公司簽立之變更租約協議書第2 條之記載，雖可知悉被告國城公司曾出具「承諾書」予順發公司，然並不知承諾書內容為何，無法知悉順發公司是否會行使優先承買權，且系爭買賣契約係因被告於順發公司依承諾書行使優先承買權時，允諾順發公司之要求，將附表二所示房地移轉登記予順發公司，致原告無法依約取得系爭買賣契約標的之所有權，而發生損害之結果，原告於知悉被告與順發公司間有「承諾書」存在後，縱有未注意提醒被告提出該「承諾書」之過失，然此原告之過失與本件損害之發生並無直接因果關係，是被告主張過失相抵尚屬無據。
五、綜上所述，系爭買賣契約係因可歸責於被告之事由而發生給付不能之情事，原告即據此被告違約事由解除系爭買賣契約，並依系爭買賣契約第11條之約定請求被告賠償，自屬有據，而此違約金之約定經本院審酌結果並無何過高情形，從而，原告依系爭買賣契約書第11條約定，請求被告乙○○、戊○○○、丁○○、己○○、丙○○共同給付1,940 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起即94年4 月25日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，及請求被告國城公司給付60萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起即94年4 月22日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，洵屬有據，應予准許。
六、本件兩造均陳明願供擔保請准為假執行或免為假執行之宣告，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依民事訴訟法第78條、第85條第1 項、第390 條第2 項、第392 條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 10 月 31 日
民事第五庭法 官 黃悅璇正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 94 年 10 月 31 日
書記官 董明惠附表一：
㈠原告向被告乙○○、戊○○○、丁○○、己○○、丙○○買受之房地：
土地：高雄市○○區○○段○○○ ○號，面積798.4 平方公尺，權利範圍1 萬分之1179。
建物：高雄市○○○路○ 號1 、2 樓（建號686 、687 權利範
圍全部）及共同使用部分（建號738 ，權利範圍1 萬分之979）。
㈡原告向被告國城公司買受之房地：
建物：高雄市○○○路2 樓底下1 層（建號685 ，權利範圍全
部）及其共同使用部分（建號738 號，權利範圍1 萬分之523）。
附表二：
㈠順發公司向被告乙○○、戊○○○、丁○○買受之房地：
土地：高雄市○○區○○段第507 號，權利範圍3萬分之441。
建物：高雄市○○○路○ 號2 樓（建號687 ，權利範圍全部）
及共同使用部分（建號738 號，權利範圍1 萬分之609）。
㈡順發公司向被告己○○買受之房地：
土地：高雄市○○區○○段第507 號，權利範圍1 萬分之100。
建物：高雄市○○○路○ 號1 樓（建號686 號，權利範圍全部
）及共同使用部分（建號738 ，權利範圍1 萬分之370）。
㈢順發公司向被告國城公司買受之房地：
土地：高雄市○○區○○段第507 號，權利範圍1 萬分之638。
建物：高雄市○○○路○ 號地下1 層（建號685 ，權利範圍全
部）及共同使用部分（建號第738 號，權利範圍1 萬分之523）。