臺灣高雄地方法院民事判決 94年度重訴字第173號原 告 丙○○訴訟代理人 郭國益律師被 告 保證責任高雄市第二信用合作社法定代理人 甲○○訴訟代理人 乙○○上當事人間請求確認法定抵押權存在事件，經本院於民國95年11月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：訴外人張景棠原以自己名義為起造人，就其所有坐落高雄市○○區○○○段3378之2 地號（面積95平方公尺）及同段3375之1 地號（面積104 平方公尺）之土地2筆（下稱系爭土地），申請興建五層樓透天店舖兩棟，惟興建至第3 層之地板、樑柱時，即因財力短缺，無以為繼，乃於民國85年7 月4 日與原告簽訂不動產合建協議書，約定由張景棠提供系爭土地供原告繼續興建完成5 層樓建物2 棟，所需工程費用，除由原告負責支付，及工程完竣後，原告與張景棠各分得1 棟建物所有權暨分得建物坐落之基地外，另張景棠並同意就其分得之建物，負擔半數之工程款，至於基地原負債務，則由張景棠負責清償完畢。原告遂出資興建完成該2 棟5 層樓建物，並於86年1 月取得使用執照，嗣又將兩棟建物原留空地之天井及後面空地於同年9 月間增建及加建第6 、7 樓，而成為2 棟7 層樓建物（下稱系爭建物）後，如附表編號一所示之建物暨其基地依約分歸原告所有，如附表編號二所示之建物暨其基地則分歸張景棠取得，惟系爭建物均未辦理保存登記。嗣後張景棠因未清償積欠被告之債務，經被告聲請本院就系爭土地及建物全部強制執行，並由被告承受，及於91年12月12日完成登記。惟原告就本件承攬關係所生之承攬工程款債權，對於系爭建物存有之法定抵押權，不因被告拍賣承受而消滅。又經高雄市建築師公會鑑定系爭建物之總工程費為新臺幣（下同）15,201,819元，原告僅請求依本院拍定價額，作為計算本件承攬工程款債權額之依據，即原告對張景棠尚有22,879,750元之債權額，僅先起訴請求確認債權額12,000,000元之法定抵押權存在。求為判決：確認原告就被告所有如附表所示建物全部有債權額新臺幣1200萬元及自民國91年11月12日起至清償日止按年息百分之五計算之利息之法定抵押權存在。
二、被告則以：因原告與張景棠簽訂之不動產買賣契約書及不動產合建協議書，係約定土地買賣價金為3600萬元，及於85年
7 月11日將房屋建造執照之起造人名義變更為原告次子丁○○，土地則移轉登記與原告父親陳漏來，故原告與張景棠就系爭土地與建物均係買賣。以原告之目的在於取得土地與建物所有權，其即為自己興建建物，難認與張景棠間有承攬關係。又被告係因法院拍賣而承受系爭土地及建物，並完成所有權移轉登記，業已取得系爭土地與建物所有權，自應受法律保障，故存在該不動產上之抵押權及其他優先受償權，均應消滅。再者，系爭建物暨坐落基地於86年11月17日經執行查封及公告，若原告有法定抵押債權存在，自應於法定拍賣前提出相關債權證明向執行法院聲明參與分配。因其未於87年7 月14日被告承受日一日前參與分配，該法定抵押權業因被告承受而消滅，要無再主張法定抵押權存在之餘地。另依原告提出之高雄市政府工務局使用執照係於86年1 月6 日核發，足證系爭建物於86年1 月6 日前即已完成，法定抵押權擔保之債權因而發生，原告就該債權於88年1 月6 日時效消滅後，且於時效消滅後5 年間即93年1 月6 日前，未實行其法定抵押權，其主張之法定抵押權自因除斥期間之經過而消滅等語置辯，並求為判決如主文所示。
三、兩造不爭執事項：原告主張訴外人張景棠將其所有如附表所示之2 筆土地，申請建築5 層樓透天店舖2 棟，業已完成3 樓之結構，嗣因資金不足，無法繼續興建，乃於85年7 月4 日，與原告簽立不動產合建協議書，由原告承接該建築案之後續興建工程，且有關之後續工程費用，均由原告負擔。原告於85年9 月5 日，在系爭土地上完成五層樓建物之興建，並於86年1 月6 日取得使用執照，再於86年9 月間，完成該2 棟建物第6 、7層之增建，惟均未辦理第一次保存登記，而起造人原為張景棠，後則改為原告之子丁○○，系爭土地並先後於85年6 月28日、同年7 月13日移轉登記與原告之父陳漏來，嗣因張景棠積欠被告債務未償，經被告聲請本院拍賣系爭土地及建物後，由被告以系爭建物價額分別為2,458,000 元、1,883,00
0 元、9,012,000 元承受，並經本院於91年11月11日核發權利移轉證明書與被告，除相關稅捐機關參與分配外，無任何人參與分配，而系爭建物業經臺灣高等法院高雄分院於87年度重上字第85號確定判決中認定係張景棠原始取得所有權等節，為兩造所不爭執（見本院卷㈡第195 至197 頁、第208頁），並有系爭土地登記謄本4 份、高雄市政府工務局使用執照2 份、系爭建物登記謄本2 份、系爭土地所有權狀2 份、系爭建物所有權狀2 份，以及不動產合建協議書、臺灣高雄地方法院不動產權利移轉證書、臺灣高等法院高雄分院87年度重上字第85號判決各1 份附卷可稽（見本院卷第84至87頁、第45至46頁、第16頁、第20頁、第47至48頁、第41至44頁、第14至15頁、第21至22頁、第113 至127 頁），堪認為真實。
四、本件兩造之爭點在於：㈠原告是否因與張景棠簽訂不動產合建協議書，並於完成承攬工作物後，未受領報酬，而對系爭建物取得法定抵押權？若是，其報酬額為何？㈡原告之承攬報酬請求權，是否已罹於消滅時效？若已罹於時效，則該法定抵押權是否因除斥期間之經過而消滅？㈢原告主張之法定抵押權，是否因拍賣而歸於消滅？茲分述本院得心證之理由如下：
㈠原告是否因與張景棠簽訂不動產合建協議書，並於完成承
攬工作物後，未受領報酬，而對系爭系爭建物取得法定抵押權？若是，其報酬額為何？⒈按承攬之工作物為建築物或其他土地上之工作物，或為此
等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權，修正前民法第513 條定有明文。又我國民法或其他特別法對於土地所有人與建商之「合建」關係，雖未定有典型契約予以規範，惟仍可依當事人契約約定之內容，適用或準用相關典型契約之規定，如買賣、承攬、互易或其他契約，或逕依當事人之約定，以定其權利義務之歸屬。
⒉經查：張景棠雖將其所有如附表所示之2 筆土地，申請建
築5 層樓建物，惟嗣因資金不足，乃與原告簽訂不動產合建協議書，並約定雙方互負之權利義務，業如前述，以原告與張景棠約定之內容而論，原告負有完成興建系爭建物一定工作之義務，而張景棠就其分歸取得之建物，則負有給付該建物工程款之一半，並將原告分歸取得建物坐落之基地，移轉與原告，充作報酬之義務，足認關於張景棠給付如附表編號二所示建物工程款一半及移轉附表編號一所示建物坐落之基地與原告之義務，性質與定作人給付承攬人之報酬雷同，自應適用民法關於承攬之規定。
⒊再查：原告於85年9 月5 日在系爭土地完成2 棟5 層樓建
物，已取得使用執照，嗣又於86年9 月間，完成該2 棟建物第6 、7 層之增建，另於本院拍賣系爭土地及建物後，係由被告以系爭建物價額分別為2,458,000 元、1,883,00
0 元、9,012,000 元承受，乃如前述，而附表所示之2 棟建物總工程費為15,201,819元，有高雄市建築師公會鑑定報告1 份在卷可佐，故每棟建物之平均工程費為7,600,90
9.5 元（計算式＝15,201,819÷2） ，張景棠依其與原告簽訂之不動產合建協議書，負有給付3,800,454.75元即該建物工程款之一半與原告之義務，原告僅請求按系爭建物之拍定價格計算張景棠應給付之金額即3,338,250 元（計算式＝【2,458,000 元＋1,883,000 元＋9,012,000 元】÷4） ，尚屬有據。參照前揭說明，張景棠應給付與原告之建物工程款一半即3,338,250 元，乃原告完成一定工作之部分報酬，因原告所負之工作乃建築物之興建，依民法第513 條之規定，原告就其得請求之3,338,250 元報酬額，對於系爭建物存有抵押權。
⒋至於原告主張張景棠尚負有將其分歸建物坐落如附表編號
一所示之土地移轉與其，充作承攬之報酬，而該土地之拍定價格為15,563,000元（起訴狀誤載為13,363,000元），則張景堂除負有前述3,338,250 元報酬額之給付義務外，尚應給付原告15,563,000元，故存於系爭建物之法定抵押權，所擔保之債權額至少有12,000,000元等語。惟查，原告避免張景棠無法履約，早於85年6 月28日，藉由與張景棠簽訂不動產買賣契約之方式，指示張景棠先後於85年6月28日、同年7 月13日，將如附表所示之2 筆土地移轉登記至陳漏來名下，而原告並未支付任何價金與張景棠，此為原告所不爭（見本院卷第53頁、第67頁），且有不動產買賣契約書1 份、附表所示2 筆土地之登記謄本共2 份附卷為證（見本院卷第70頁、第84至87頁），是張景棠將附表所示之2 筆土地移轉登記至原告指示之人名下，除具有擔保日後依約履行給付報酬之義務外，其就附表編號一所示之土地移轉與陳漏來，應屬報酬之預付，雖附表所示之
2 筆土地日後均因被告聲請強制執行而遭查封、拍賣，仍不得謂張景棠尚未依不動產合建協議書履行分歸原告所有建物坐落基地之給付義務，故原告就張景棠已為給付之部分，再請求張景棠為給付，進而主張就該部分之給付，就系爭建物存有法定抵押權，難認有理由。
⒌綜前說明，張景棠就原告完成興建之系爭建物，負有給付
其分歸取得建物之工程款一半，並將應分歸原告取得建物坐落之基地，移轉與原告。張景棠雖已於85年7 月13日將應分歸原告取得建物坐落之基地即附表編號一所示之土地，依約移轉登記至原告指示之陳漏來名下，而履行其此部分之給付義務，惟尚未就其分歸建物之工程款一半即3,338,250 元給付與原告，因該3,338,250 元乃原告完成興建系爭2 棟建物之部分報酬，原告就3,338,250 元範圍內，對於系爭2 棟建物應有法定抵押權存在。
㈡原告之承攬報酬請求權，是否已罹於消滅時效？若已罹於
時效，則該法定抵押權是否因除斥期間之經過而消滅？⒈按依民法第128 條規定，消滅時效自請求權可行使時起算
，而所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態而言。次按，承攬人之報酬及其墊款之請求權，因2 年間不行使而消滅；又以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第第127 條第7 款、同法第880 條分別定有明文。且民法物權篇第八章關於抵押權之規定，於法定抵押權準用之，復為民法第883 條所明定。又消滅時效乃請求權不行使之狀態存在於一定期間之事實，故消滅時效是否因一定期間之經過而完成，乃屬事實認定之問題，與債務人因消滅時效之完成，是否為消滅時效之抗辯，而發生拒絕給付之法律效果，要屬二事，換言之，消滅時效是否完成，需視請求權不行使之狀態是否已經過法定期間而定，與債務人是否主張時效抗辯，並無關連，債務人是否主張時效抗辯，僅發生得否拒絕給付之法律效果而已。準此以言，法定抵押權之除斥期間，雖以消滅時效之完成為期間之起算點，自不因債務人是否就抵押權之擔保債權為消滅時效之抗辯而受影響，故擔保承攬報酬之法定抵押權，其擔保之債權自得行使起經過2 年完成消滅時效後，即行起算。
⒉經查：原告係於85年9 月5 日在如附表所示之土地上，完
成2 棟5 層樓建物之興建，經高雄市政府工務局於86年1月6 日核發使用執照，嗣又86年9 月間，就該2 棟建物完成第6 、7 層之增建，已如前述，而依原告與張景棠簽訂之不動產合建協議書第3 條，原告於系爭建物完成，並取得建物所有權狀時，即得請求張景棠給付分歸建物之工程款一半，此有該不動產合建協議書1 份在卷可考（見本院卷第14至15頁），據此，原告與張景棠約定之報酬請求權雖附有停止條件，惟究其真意，應係指系爭建物已可使用，且無須再支出任何工程費用，即原告已完成承攬工作物，並確定可請求之工程款時，張景棠即有給付之義務。再查，嗣後系爭土地遭假扣押，致系爭建物無從辦理第一次所有權登記以取得所有權狀一節，亦有臺灣高等法院高雄分院87年度重上字第85號判決在卷可憑（見本院卷第123至125 頁），足認張景棠非因系爭建物尚未完成致未能取得建物所有權狀，而係受限於被告之假扣押行為。是以系爭建物所有權狀縱尚未能取得，惟原告於86年9 月間，應即得向張景棠請求給付承攬報酬額即3,338,250 元。
⒊又查：原告得對張景棠請求給付之內容，僅為承攬報酬3,
338,250 元之金錢債權，已如前述，而非不動產財產權之移轉，自應適用民法第127 條第7 款所規定之2 年短期時效。準此以言，原告對張景棠之承攬報酬請求權至遲應於88年9 月30日，即因未行使而已完成消滅時效，而擔保原告承攬報酬請求權之法定抵押權除斥期間即自斯時起算5年，揆諸前揭說明，此除斥期間之起算亦不因張景棠未就消滅時效提出抗辯而受影響，是以系爭抵押權之除斥期間應於93年9 月30日屆滿，因原告係於94年5 月9 日起訴主張就系爭建物有法定抵押權，此有蓋有本院收文戳章之民事起訴狀1 份附卷足憑（見本院卷第3 至8 頁），因此，原告對於系爭建物之法定抵押權，早於93年9 月30日，即因除斥期間之經過而消滅，原告本件起訴，即無所據。
⒋至原告援引最高法院88年度臺上字第156 號判決主張系爭
抵押權擔保之債權非適用2 年時效，而應為15年等語。惟最高法院上開判決係認「具有承攬與買賣混合契約性質之『不動產買賣承攬』（即不動產製造物供給契約），就不動產財產權之移轉而言，不啻與民法第127 條第7 款所定『技師、承攬人之報酬及其墊款』為一般單純之承攬有間‧‧‧故此類不動產買賣承攬之價金或報酬請求權，應無上開條款2 年短期消滅時效期間規定之適用」等語，係以請求權之內容為「不動產財產權之移轉」，而與一單承攬人之報酬為金錢債權有間，而無適用2 年短期消滅時效之餘地。而原告已無請求被告移轉不動產財產權之債權，僅有金錢報酬請求權，已如前述，乃與上開判決意旨內容不符，自無15年時效期間規定之適用，是以原告主張應適用15年時效期間，尚不足採。
五、綜上所述，原告對於張景棠固有3,338,250 元之承攬報酬請求權，惟該報酬請求權已於88年9 月30日完成消滅時效，又因法定抵押權準用民法物權篇第八章關於抵押權5 年除斥期間之規定，原告對於系爭建物之法定抵押權，應於93年9 月30日，因除斥期間之經過而消滅，而原告於法定抵押權消滅後，始於94年5 月9 日起訴主張確認在12,000,000元之範圍內，就系爭建物存有法定抵押權，即無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造關於原告主張之法定抵押權，是否因拍賣而歸於消滅之爭執，對於判決之結果已不生影響，爰不再論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 22 日
民事第六庭 審判長法 官 謝靜雯
法 官 鄭詠仁法 官 高增泓上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 95 年 11 月 22 日
書記官 王敏東附表：
┌──┬──────────┬───────────┐│編號│ 建物門牌號碼 │ 坐落基地 │├──┼──────────┼───────────┤│一 │高雄市○○區○○○路│高雄市○○區○○段3375││ │94之19號7層建物全部 │之1地號土地 │├──┼──────────┼───────────┤│二 │高雄市○○區○○○路│高雄市○○區○○段3378││ │94之20號7層建物全部 │之2地號土地 │└──┴──────────┴───────────┘