臺灣高雄地方法院民事判決 94年度重訴字第324號原 告 甲○○訴訟代理人 乙○○被 告 中國石油股份有限公司法定代理人 郭進財訴訟代理人 何俊敦律師
李玲玲律師李美慧律師上列當事人間因聲明異議等事件，經本院於民國95年3 月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣玖拾參萬陸仟玖佰柒拾壹元，及自民國九十四年九月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。
本件判決第一項於原告以新臺幣參拾壹萬元為被告供擔保後，得假執行，但被告如以新臺幣玖拾參萬貳仟玖佰陸拾貳元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：被告中國石油股份有限公司因與訴外人玹綺機械工程有限公司（以下簡稱玹綺公司）訂立承攬契約，分別由訴外人玹綺公司承攬被告「案號MHA0000000高雄廠溪州資源回收廠飛灰固化處理勞務工作」（以下簡稱飛灰固化工程）及「案號MDE0000000高雄廠溪州資源回收廠全廠設備零星維修工作」（以下簡稱零星維修工程）2 項工作。其中飛灰固化工程於民國94年8 月9 日完工後未請領的工程款（14期至18期，含發票稅金）、工安環保費及履約保證金共計有新台幣（下同）1,979,796 元；零星維修工程自94年12月7日完工後未請領的工程款（18期至23期，含發票稅金）、工安環保費及履約保證金共計為1,394,043 元，兩項工程款未付款合計3,373,83 9元，被告均尚未給付予訴外人玹綺公司。因訴外人玹綺公司積欠原告10,000,000元，經原告向台灣彰化地方法院聲請以支付命令請求訴外人玹綺公司給付，訴外人玹綺公司未於法定期間異議而為確定，旋由原告持該執行名義向本院聲請強制執行，並由本院發通知予被告禁止被告高雄廠向訴外人玹綺公司支付勞務工程履約保證金，詎為被告所拒絕，並向法院聲明異議，陳稱訴外人玹綺公司目前並無任何工程進度款及履約保證金可資領取。為此，依強制執行法第120 條第2 項之規定，聲明請求：㈠被告應給付原告10,000,000元及自94年9 月5 日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行；㈢如受不利之判決，命被告依法參與債權分配。
二、被告則以：㈠原告與訴外人玹綺公司之債權債務關係應不存在，因訴外人玹綺公司及其負責人沈永明均設籍在基隆市，玹綺公司在彰化縣承攬中油公司溪州資源回收廠之2 件工程，卻均由設籍於彰化縣之本件原告訴訟代理人乙○○全權處理，包括保管玹綺公司及負責人之大、小印章，對中油公司發行往來公文、請款蓋印、日常交涉、安排妻弟吳瑞森擔任工地負責人，妻妹吳雪美擔任工地會計等項，均由乙○○負責且又以乙○○住所電話傳真作為玹綺公司之住所電話及傳真，飛灰固化工程及零星維修工程之實際借牌承包人應就是乙○○本人，而原告甲○○為乙○○之父，向非經營營造事業之人，且也無足夠財力借支10,000,000元予素無淵源之玹綺公司或其負責人，是本件乙○○以其父名義稱訴外人玹綺公司積欠其10,000,000元並請求法院發支付命令予訴外人玹綺公司，訴外人玹綺公司當無異議，故該債權應不存在。㈡又訴外人玹綺公司曾於92年12月2 日投標承攬中油公司案號為MDJ0 000000 「高雄廠西區發電工場ABC 線煙囪頂平台更新工程」（以下簡稱煙囪頂平台更新工程），契約總價為2,650,712 元，惟訴外人玹綺公司於標得工程後遲不施工，且於93年6 月29日函知被告略以：由於被告未准其追加周邊工程，以弭平損失，又因所聘技師無法依限將合格施工圖說送審定案，加上負責人無暇顧及本工程案，已無法繼續承攬本工程等語，表示不再履行應按期施工之義務，被告爰於93年7 月15日通知訴外人玹綺公司解除契約，依雙方之約定，除沒收訴外人玹綺公司之履約保證金266,000 元外，因被告將本件「煙囪頂平台更新工程」重新公開招標（新編案號為MDJ0000000），由訴外人環菱工程技術股份有限公司（以下簡稱環菱公司）所標得，契約總價為5,228,600 元，被告因此所增加之總價金的損失應為2,323,529 元，依約亦應由訴外人玹綺公司負責賠償，被告並主張該金額應與原告請求之金額為抵銷。㈢訴外人玹綺公司所屬現場工地負責人兼工安人員吳省彰於94年2 月24日離職，玹綺公司固嗣函報5 位工作人員遞補, 惟經審查該5 位人員之資格不合「工程、勞務採購說明書」第6 條1-2b「須具備粉塵作業主管1 員」、同條1-3 「工地負責人須2 年以上飛灰固化工作經驗」等規定，被告乃於94年8 月8 日以訴外人玹綺公司未依合約規定提出合格工作人員，通知玹綺公司，請訴外人玹綺公司派員協商追減本案工作款事宜，且最後追減原工程金額57,877元，原告關於此部分工程款之計算，自應先予扣除追減的金額。
㈣原告得請求之金額應為「煙囪頂平台更新工程」履約保證金266,000 元、「飛灰固化工程」履約保證金472,000 元及該工程第14至18期之工程款計1,106,606 元、「零星維修工程」之履約保證金446,000 元及第18至23期工程款計830,748 元，總計應為3,197,111 元，與前開㈢之損害賠償金額抵銷後應僅得向被告請求873,582 元，原告其餘之請求應無理由等語資為抗辯，，並聲明：㈠駁回原告之訴；㈡如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執事實：㈠訴外人玹綺公司承攬被告「飛灰固化工程」、「零星維修工程」，被告均尚有部分款項未清償予訴外人玹綺公司。
㈡原告前於93年4 月6 日以訴外人玹綺公司積欠原告10,000,0
00元為由，向臺灣彰化地方法院以93年度促字第5818號支付命令命為給付，因訴外人玹綺機械公司未異議而確定。
㈢零星維修工程被告尚未給付予訴外人玹綺公司之工安環保費為75,757元。
四、雙方協議爭點為：㈠原告對於訴外人玹綺公司是否確有10,000,000元債權？㈡被告於「飛灰固化工程」、「零星維修工程」工程尚未支付
予訴外人玹綺公司之金額為何？㈢被告可否以「煙囪頂平台更新工程」對訴外人玹綺公司之債
權與前述兩工程對玹綺公司之債務主張抵銷？
五、得心證理由：
（一）原告對於訴外人玹綺公司是否有10,000,000元債權？按債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者，支付命令與確定判決有同一之效力，民事訴訟法第521 條第
1 項定有明文。原告前於93年4 月6 日以訴外人玹綺公司積欠原告10,000,000元為由，向臺灣彰化地方法院以93年度促字第5818號支付命令命為給付，因訴外人玹綺機械公司未異議而確定，此有原告所提出前開支付命令、確定證明書附卷足稽，復為兩造所不爭之事項，應堪認定。是該確定之支付命令既具有相當於判決確定之效力，即當事人不得以上訴方法請求上級法院將該判決廢棄或變更，法院本身亦不得依職權自為廢棄或變更之形式上確定力；且具有就當事人言，關於上開支付命令之內容，此後於其他訴訟上，也不得有效的為與該確定內容相反之主張，就法院言，也不得為與該確定內容抵觸之裁判的實質確定力。是於上開支付命令尚未經法定程序廢棄其效力前，本院自不得為與前開支付命令相反的認定。被告僅以系爭飛灰固化工程及零星維修工程之實際借牌承包人應就是原告之訴訟代理人乙○○本人，且推測原告並無財力且非經營營造事業之人，並與訴外人玹綺公司尚無淵源等理由，即欲否認訴外人玹綺公司並未積欠原告10,000,000元云云，尚屬無據，應不足採。
（二）被告於兩「飛灰固化工程」、「零星維修工程」工程尚未支付予訴外人玹綺公司之金額為何？原告主張被告於「飛灰固化工程」、「零星維修工程」分別應給付予訴外人玹綺公司之金額。首先就「飛灰固化工程」言，訴外人玹綺公司自94年3 月間起迄同年8 月9 日完工，未請領第14期工程款258,504 元（含發票稅金12,310元）、第15期245,258 元（含發票稅金11,679元）、第16期237,500 元（含發票稅金11,310元）、第17期工程款201,056 元（含發票稅金9,574 元）、第18期工程款538,
550 元（含發票稅金26,928元），履約保證金472,000 元，總計為1,979,796 元，並提出兩造所簽訂之契約節本（92年12月29日）、被告煉製事業部契約單價表1 紙、被告公司煉製事業部工程（工作）竣工結算期數彙總表7 紙為證；其次就「零星維修工程」言，訴外人玹綺公司自94年12月7 日完工後未請領的第18期工程款184,142 元（含發票稅金8,769 元）、第19期工程款176,413 元（含發票稅金8,401 元）、第20期工程款126,240 元（含發票稅金6,01 1元）、第21期工程款83,279元（含發票稅金3,966元）、第22期工程款129,164 元（含發票稅金6,151 元）、第23期工程款173,048 元（含發票稅金8,240 元），工安環保費75,757及履約保證金446,000 元，總計為1,394,
04 3元，並提出兩造所簽訂之契約節本（92年10月23日）、被告公司煉製事業部工程、勞務採購工程（工作）進度款申請書（94年6 、7 、9 月）3 紙、被告公司煉製事業部工程（工作）竣工結算期數彙總表2 紙為證，上開兩工程應給付的金額合計為3,373,839 元，並提出計算表格1紙足資參佐（附於本院94年12月16日言詞辯論筆錄可資參照），被告對於上開原告所提出上開資料之真正，並未爭執，惟原告之主張是否為真，因原告係依據強制執行法第
12 0條第2 項所規定之收取訴訟對被告為請求，被告得以對抗債務人即訴外人玹綺公司之事由對抗債權人即原告，是原告的主張是否合理，茲敘述如下：
1、原告請求零星維修工程之工安環保費數額，為兩造所不爭執之事項，復有前開原告所提資料為佐，應足認定。
2、原告所請求飛灰固化工程之工程款，因訴外人玹綺公司所屬現場工地負責人吳省彰施工期間突然離職，訴外人玹綺公司固函報5 位工作人員遞補, 惟經審查該5 位人員之資格不合雙方之約定，且屢經催請訴外人玹綺公司提出合格人員均未果，且經要求協商亦未獲該公司置理，故為被告追減工程金額57,877元乙節，為被告提出訴外人玹綺公司94年2 月24日九四玹溪字第09402024號函、94年3 月7 日九四玹溪字第09403007號函、證明書、被告公司煉製事業部高雄煉油廠溪州資源回收廠94年2 月25日高溪發字第0940000175號函、94年3 月2 日高溪發字第0940000200號函、94 年3 月4 日高溪發字第09 40000212 號函、存證信函
各1 份附卷足稽，原告對於上開文件之真正，亦未爭執，且自行提出吳省彰辭呈1 紙，亦徵被告所述訴外人玹綺公司所屬符合資格之人員於契約履行期間辭職之事實為真正，上開證據尚足為據。惟參以被告所提出之上開資料，僅於94年8 月8 日所發出之存證信函陳明：「有關追減事宜，溪州廠曾多次邀請貴公司赴該廠協商，惟貴公司均置之不理，該廠乃正式提出追減申請書，由本事業部採購組書通知貴公司報價協議。茲再通知貴公司於文到後3 日內就追減目提供書面報價並前來採購組完成協議手續，否則本事業將逕依本案契約工作說明書第十六之3 之規定逕行辦理結算」等有關通知訴外人玹綺公司協商事宜，嗣雙方是否未達成協議，得讓被告逕為追減，被告則未再舉證以實其說，是上開證據僅說明被告有可經協議追減工程款之事由，尚難認被告已將本件系爭飛灰固化工程之工程款合法追減57,877元，則被告以業已追減工程款為由，主張原告所列飛灰固化工程之工程款其中第14期工程款溢列10,030
0 元、第15期工程款溢列6,12 1元、第16期工程款溢列5,
225 元、第17期工程款溢列2,687 元、第18期工程款溢列301,902 元云云自不足採。
3、原告所請求附加發票稅金部分，因被告與訴外人玹綺公司約定訴外人因承包系爭「飛灰固化工程」、「零星維修工程」，所應繳付之稅捐名義上由訴外人玹綺公司支付，但事實上則由被告內含於工程款內一併給付予訴外人玹綺公司，該約定為兩造所不爭，尚足為據。惟訴外人玹綺公司於上開兩工程完工後，並未交付發票予被告，亦為原告所不否認，且原告所提出各期應附加發票金額，亦未提出相符額數之發票做為證據，是被告主張訴外人玹綺公司尚未交付系爭2 工程之發票等情，應足採信。因發票之交付係被告是否憑以給付上開發票稅款予訴外人玹綺公司的依據，是訴外人玹綺公司將發票交付予被告應與被告給付發票稅款之行為構成互負債務，於訴外人玹綺公司尚未交付前發票前，被告得拒絕前述原告所主張之發票稅金之給付，此部分之抗辯應認有據，堪足可採。是前開原告所主張兩工程應各別減少發票稅款71,801元（飛灰固化工程：12310+11679+11310+9574+26928=71801）、41,538元（零星維修工程：8769 +8401+6011+3966+6151+8240=41538），合計為113,339元。
4、綜上所述，原告所主張訴外人玹綺公司得請求之金額應扣除發票稅金部分，訴外人玹綺公司對被告合計尚有3,260,
500 元（0000000-000000=41538）可資請求。
（三）被告可否以「煙囪頂平台更新工程」對訴外人玹綺公司之債權與前述兩工程對玹綺公司之債務主張抵銷？
1、按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷」，民法第33
4 條第1 項前段定有明文，是抵銷之要件僅有：㈠當事人互負同種類標的之債務，㈡雙方所負債務均屆清償期。㈢依債務性質及法律之規定適於抵銷。㈣當事人未預先表示反對之意思，至於是否限於同一雙務契約，並非所問。又於強制執行法第120 條第2 項所規定之收取訴訟中，第三人得以其對債務人之債權主張抵銷，最高法院94年度台上字第986 號判決足資參照。
2、訴外人玹綺公司另承攬被告「煙囪頂平台更新工程」契約總價為2,650,712 元，詎承攬後就以其所承攬之工作範圍並不包括146.9 平方公尺平台為由，多次向被告要求釐清，且表示於被告未予釐清前，不予施工，被告為求工作儘速順利完成，於93年3 月30日讓步，通知訴外人玹綺公司有關上開平台確認不包括在本案工程範圍之內，請訴外人玹綺公司儘速施工。惟訴外人玹綺公司仍不施工，而於93年6 月29日通知被告略以：「由於於材料上漲，不利施工承攬，請貴廠准予追加周邊工程，以弭平損失，但貴廠礙於規定不准。又因本公司所聘技師出狀況，無法依限將合格施工圖說送審定案，加上負責人承攬友廠歲修及相關工程，無暇顧及本案，已無法繼續承攬本工程。檢討肇因,一切實屬本公司疏忽錯誤造成」等語，不願履行契約。被告爰於93年7 月15日通知訴外人玹綺公司解除契約，並依約沒收訴外人玹綺公司有關該工程之履約保證金26萬6000元，被告為完成該工程，又另洽訴外人環菱公司承攬該工程，雙方所約定契約總價為5,228,60 0元，較諸訴外人玹綺公司原承攬之原契約總價，價差為2,323,529 元，此係被告不願履行原契約所增加之損失，應依約亦應由訴外人玹綺公司負擔賠償責任，被告並於審理中對原告之請求主張抵銷等情，業據被告提出被告與訴外人玹綺公司所訂立工程、勞務採購契約、訴外人玹綺公司93年2 月2 日玹溪字第930202號函、93年2 月18日玹溪字第930218號函、93年3 月12日玹溪字第9303 12 號函、93年6 月29日玹溪字第0930629 號函、被告公司煉製事業部93年2 月13日煉行字第0930000698號函、93年3 月3 日煉行字第0930000980號函、93年3 月30日煉行字第0930001415號函、93年7月15日存證信函、被告與環菱公司間所訂立工程、勞務採購契約、開標（決標）紀錄單、被告公司興建工程處契約單價表、廠商資格審查表、差價比較表附卷足參。前揭證據資料，原告均不否認為真正，訴外人玹綺公司承攬「煙囪頂平台更新工程」但未履行之事實，亦為原告所自認，僅陳稱該工程與系爭「飛灰固化工程」、「零星維修工程」於「工程款、竣工款、履約保證金」債之性質不同，而不能抵銷云云，否認被告主張抵銷之效力，是被告所提證據堪足可採，並因該「煙囪頂平台更新工程」係出於可歸責於訴外人玹綺公司之事由，致未能履行且生差價之損害，並依與訴外人玹綺公司所訂立之工程、勞務採購契約第22條第4 項規定：「契約‧‧‧‧因可歸責於廠商之事由致終止或解除契約者，本公司得依其認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被解除之契約，其所增加之費用或損失，由廠商負擔‧‧‧‧。」等語，被告自得向訴外人玹綺公司主張是項因另外招攬他人所生原工作所需的差價損害賠償，且差價的損害額均有契約為據，被告之計算尚無違誤，是被告主張對訴外人玹綺公司有2,323,529 元之損害賠償債權，尚足採認。被告的損害賠償請求依前開之約定內容，應自訴外人玹綺公司與被告間契約解除時即已發生，且損害賠償的請求，以費用的損失計價，故也屬貨幣之債，與訴外人玹綺公司因履行契約完畢所生之價金請求，標的種類相同，且被告表示抵銷之意思表示業已載明於答辯狀，於審理多次向原告表示，最後一次於95年1 月3日之爭點整理（二）狀表示並以自行送達於原告，有該狀附卷足據，抵銷之時點自已包含「飛灰固化工程」、「零星維修工程」兩工程之完工日後被告應付價金之期日，故均屆清償期，被告與訴外人玹綺公司雙方復無預先不願抵銷之約定，參照前揭規定，被告之主張應合於抵銷之要件，原告所述尚於法未合，並不足採，且參照前開判決見解，於本件訴訟被告得逕將該抵銷之抗辯向原告為主張，發生抵銷之效力。
3、本件被告既得合法為抵銷，是被告的損害賠償請求可與原告得全部請求之價金金額為抵銷，故抵銷後原告尚得請求之餘額應為936,971 元（0000000-0000000=936971）。
六、綜上所述，本件原告依據強制執行法第120 條第2 項規定，請求被告給付936,971 元及自民國94年9 月5 日起至清償日止按年息5%計算之利息，核屬正當，應予准許，逾此範圍之請求，洵屬無據，乃予駁回。
七、本件兩造均陳明願供擔保請准為假執行或免為假執行之宣告，經核均無不合，爰就原告勝訴部分，分別酌定相當之擔保金額准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所依附，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，爰無庸一一論述，並此敘明。
九、據上論結：本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如
主文。中 華 民 國 95 年 3 月 29 日
民事第五庭法 官 古振暉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 95 年 3 月 31 日
書記官 陳展榮