臺灣高雄地方法院民事判決 94年度重訴字第375號原 告 己○○
庚○○兼上2人 丙○○法定代理人 號共 同 乙○○訴訟代理人被 告 台南縣野外育樂協會兼法定代理人 戊○○被 告 甲○○訴訟代理人 陳彥勝律師
程高雄律師上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國95年9 月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序上理由：本件被告台南縣野外育樂協會、戊○○等人未於言詞辯論期日到場，經核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體上理由
一、原告起訴主張：原告丙○○之配偶及原告己○○、庚○○之父黃中元於前參加被告台南縣野外育樂協會（下稱野外協會）所舉辦之南湖大山及中央尖山之登山活動並繳納參加費用新臺幣（下同）5,000 元，該活動期間為自民國92年10 月25日起至同年月31日止計7 日，而黃中元於上山後第4 日即同年月28日晚間即出現高山症現象，並持續咳嗽至同年月29日清晨，而已無法繼續登山行程，惟被告野外協會所指派之領隊即被告甲○○竟未為必要之照護而將黃中元獨留於海拔3, 400公尺之南湖山屋內，即帶領其他隊員繼續第5 至7天之行程且預計不再返回該山屋而由其他路線下山，亦未留下其他隊員在旁照顧俾作緊急應變處理或請求救難單位前來救援，致黃中元因時間嚴重拖延而使其高山症持續加劇，適至同年月29日下午6 時30分許，訴外人林志穎因至該山屋夜宿，發現黃中元情況危急而打電話求救，經輾轉通知原告丙○○始轉而通報海鷗救難隊前往搶救，惟該隊直昇機因夜間無法飛行，延至同年月30日上午約7 時15分許，始將黃中元送至嘉義榮民醫院急救，惟其到院前即因高山症導致肺水腫死亡。今被告甲○○身為領隊，對於所帶領之隊員本負有法律上之扶助義務，並熟知登山時可能遭逢之突發狀況及應變防範措施，而依當時情形，其亦能預見黃中元身體不適所可能帶來之危險，竟仍將黃中元獨留於山屋內，任其自行設法撤退下山而未為適當之處置，被告甲○○顯然未盡其應有之注意義務而有重大過失，且亦未履行其契約之救護義務，而此並與黃中元之死亡具有相當因果關係，被告甲○○自應依民法第184 條第1 項前段、第227 條之1 規定負損害賠償責任，而被告戊○○為被告野外協會之負責人，其雖未偕同登山，但其未注意此次登山隊僅有領隊甲○○1 人而無在後押隊之副領隊，且未攜帶包含高山症在內之急救藥品及配備而未善盡監督之責，其自應依民法第185 條規定與被告甲○○連帶負損害賠償責任，又被告甲○○係受僱於被告野外協會而擔任本次登山活動之領隊並受有報酬，而被告野外協會就此亦曾收取費用，其就被告甲○○、戊○○前開因執行職務不法侵害他人權利之行為，亦應依民法第188 條第1 項前段、第28條、第227 條之1 規定連帶負損害賠償責任及債務不履行責任，另被告野外協會雖登記為社團法人，但其經常以舉辦登山活動為業務並從中收費營利，被告甲○○則擔任領隊賺取報酬，渠等均屬提供服務之企業經營者，而渠等所提供之服務因未符合當時專業水準可合理期待之安全性致生損害於消費者，自亦應依消費者保護法第7 條第3 項規定負連帶賠償責任，而原告分別為黃中元之配偶及子女，原告丙○○業已為黃中元支出殯葬費290,000 元，且黃中元對原告均負有法定扶養義務，依行政院主計處所公告91年度每人每年平均消費支出275,324 元計算其每年得受扶養之金額，原告丙○○、己○○、庚○○可請求被告賠償扶養費1,980,000 元620,000 元、1,370,000 元，又原告丙○○中年喪偶且2 子均尚未成年獨賴其1 人扶養，原告己○○、庚○○正值少年及就學之時卻不幸喪父，被告自應各於事發後亦未曾表達歉意，爰請求被告賠償精神慰撫金2,000,000 元、1,000,000元、1,000,000 元，為此爰依侵權行為、債務不履行、消費者保護法等各法律關係提起本件訴訟，並聲明求為判決被告應連帶給付原告己○○、庚○○、丙○○各1,620,000 元、2,370,000 元、4,270,000 元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。
二、被告甲○○則以：本次登山活動期間天氣良好，且黃中元之登山經驗豐富，體能狀況良好，其在活動前幾天之行程皆能輕易完成，迨第4 天出發20分後，其始出現喘氣及咳嗽等症狀，經被告甲○○詢問其身體狀況，其告以身體狀況無礙仍可繼續行程，被告甲○○乃央請隊友陳文榮陪其行走，其他隊員則繼續登山行程，嗣陳文榮因黃中元並無高山症之反應，陳文榮始放心離去，則以當時黃中元所告知之身體狀況，及其備足糧食與藥品，且高度較低之山屋內尚有其他登山者等情判斷，一般登山者實無法預見其嗣後會產生惡化之結果，被告甲○○同意黃中元回到山屋內休息待體力回復後撤退下山之處置應無不當，其業已善盡注意義務而無原告所指過失行為，自毋庸負侵權行為及債務不履行之損害賠償責任，縱認被告甲○○應負賠償之責，然原告丙○○請求賠償之殯葬費部分未提出相關明細為憑，此理應扣除不必要之費用，且原告丙○○任職於戶政事務所，應無不能維持生活而無謀生能力之情形，其自不得請求賠償扶養費，又原告丙○○之月薪僅2 萬多元，原告己○○、庚○○則尚未成年並無收入，其等年消費自不可能高達275,324 元，原告以此金額計算扶養費亦無理由，且被告甲○○身無恆產，原告請求之精神慰撫金均屬過高而應予酌減等語置辯，並聲明求為判決駁回原告之訴，如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被告野外協會則以：伊僅係人民團體，並非提供服務之企業經營者，自無消費者保護法之適用，且伊並未僱用被告戊○○、甲○○，亦無債務不履行之情形，自毋須負侵權行為及債務不履行之損害賠償責任，縱認其應負損害賠償責任，然原告丙○○請求賠償殯葬費部分應扣除不必要之費用，且原告丙○○任職於戶政事務所而應不得請求其賠償扶養費，又原告請求之精神慰撫金均屬過高而應予酌減等語置辯，並聲明求為判決駁回原告之訴，如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、被告戊○○則以：伊並未參與此次登山活動，且現之登山亦無設置副領隊或準備高山症藥品之義務，伊於系爭山難自無過失可言，縱認伊應予賠償，然原告請求賠償之殯葬費、扶養費、精神慰撫金均屬過高等語置辯，並聲明求為判決駁回原告之訴，如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
五、兩造不爭執之事項：㈠原告丙○○之配偶及原告己○○、庚○○之父黃中元於92
年10月25日繳交5,000 而參加被告野外協會所舉辦之南湖大山及中央尖山之登山活動，該項活動之期間為自上開時日起至同年月31日止，領隊為被告甲○○，嗣黃中元因高山症不適而於同年月30日上午經海鷗直昇機從南湖山屋送至嘉義榮民醫院急救，惟其仍因高山症導致肺水腫不治死亡。
㈡被告戊○○為被告野外協會之理事長及負責人，其於此次活動並未隨同登山。
㈢被告甲○○、戊○○因本件所涉遺棄致死罪嫌分別經臺灣高
雄地方法院檢察署以93年度偵字第24208 號及臺灣屏東地方法院檢察署以93年度偵字第2689號為不起訴處分確定在案。
六、本件經整理並協議簡化爭點後，兩造均同意本件之爭點為：
㈠、本件有無消費者保護法之適用？㈡、被告是否應連帶負侵權行為或債務不履行之損害賠償責任？㈢、原告可請求之金額各為何？茲就兩造爭執之要點判斷如下：
㈠被告野外協會、甲○○是否應依消費者保護法第7 條第3 項規定對原告負連帶損害賠償責任部分：
⑴野外協會、甲○○是否均有消費者保護法之適用：
按「企業經營者：指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者」、「消費關係：指消費者與企業經營者間就商品或服務所發生之法律關係」、「本法第二條第二款所稱營業，不以營利為目的者為限」，消費者保護法第2 條第2 、3 款及施行細則第2 條訂有明文。本件被告野外協會固抗辯以其為人民團體而無消費者保護法之適用，然依當時被告野外協會寄送給黃中元活動通知內容所載，參加該會活動者皆含食宿、交通及2,000,000 元保險等項，且該會組織章程第7 條第1 款亦明定其任務為辦理有關野外育樂活動事項，而舉辦登山活動每人所繳交之活動費在扣除領隊費、伙食、交通、保險、入山聲請等行政費用後，其節餘者即為被告野外協會之活動經費來源，亦為被告野外協會所自陳，是被告野外協會既係以辦理野外育樂活動為其成立宗旨，且其會務經費來源亦有賴舉辦登山活動之節餘，是其提供山友為登山之導護自符合服務之要件，再參以前揭消費者保護法及施行細則已明訂營業並不以營利為目的者為限，故被告野外協會雖為不以營利為目的之人民團體，但其自仍有消費者保護法之適用餘地，其所辯本件對之並無消費者保護法之適用云云並無足採。至原告雖指被告甲○○就此亦應負消費者保護法之無過失之責，惟被告甲○○僅係因屬被告野外協會之幹部而於該會舉辦登山活動時任領隊之職，其在該會平常並未領薪水，只在有活動出去時會領領隊費（本次領隊費用為14,500 元 ：系爭活動含領隊、副領隊共18人，其中領隊、副領隊不用分擔領隊費用，故每人分攤領隊費用約900元）乙節，此據被告兼野外協會之法定代理人戊○○於本院審理時陳述明確，是被告甲○○原即非屬人民團體之被告野外協會之專職領薪人員，其因幹部身份於受任帶領活動中亦僅領取領隊費而與該會應無僱傭關係，且其亦非專以提供登山嚮導等服務或受任為業，而消費者保護法係為課予提供商品或服務之企業經營者較高之注意責任以迫使其盡力採取有效措施以防止消費者因此受損，其規範對象依前說明應為團體或組織之企業主，其內部職員或履行輔助人自不在其內，則被告甲○○既僅係受被告野外協會委託任領隊以提供服務而為其履行輔助人，且其亦非以帶領登山活動為其營業，其對參加被告野外協會所舉辦之上開活動之黃中元自不負消費者保護法第7 條之連帶賠償責任，原告此部分之主張尚屬無據。
⑵被告野外協會是否應負消費者保護法第7 條之責部分：
①按「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營
者，於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任。」、「企業經營者，主張其商品流通進入市場，或其服務於提供時，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性，就其主張之事實，負舉證責任」、「本法第七條第一項所定商品或服務符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性，應就下列情事認定之：一商品或服務之標示說明。
二商品或服務可期待之合理使用或接受。三商品或服務流通進入市場或提供之時期，消費者保護法第7 條、第
7 條之1 、消費者保護法施行細則第5 條分別定有明文。
②查在民國90年廢止高山嚮導制之前，若要登山，每12
人需有1 名高山嚮導，但90年後即廢除此制度，在92年間登山界之習慣，1 名領隊即可帶領17、18人登山，而對於領隊之資格並無限制，一般均係由會內幹部任之，且對登山有相當程度之熟悉才會派為領隊乙情，業據證人即高雄市登山會顧問丁○○於本院審理時具結證述在卷，而被告甲○○於高山嚮導制實施之時期，即已領有高山嚮導員證，且參加過講習，並有數次攀登3, 000公尺以上高山之紀錄，亦有被告野外協會所提出之高山嚮導員證暨所附之講習紀錄、攀登高山經歷紀錄等件附卷可稽，另依卷附被告野外協會寄發給黃中元之活動通知，其上業已詳為載明高山必要裝備及登山活動應聽從領隊或嚮導等字樣，是證人丁○○既為高雄市登山會之顧問，其對登山界之事務慣例自為詳知，而其與兩造亦無親誼關係，其應無故為偏頗而為有利於被告證言之虞，其所為之證述內容應與事實相符而得採信，今被告野外協會所提供之登山活動服務，於行前既已對山友為詳細之標示說明（即活動通知），且其亦已指派具有豐富登山經驗及領有高山嚮導證之被告甲○○為領隊，而依事發當時之登山慣例以1 人領10餘人上山既無不可，自應認被告野外協會所提供之服務應已符合當時專業水準可合理期待之安全性，其自無庸負消費者保護法第7 條第3 項之責任自明。
③至原告主張依照玉山、太魯閣、雪霸國家公園生態保護
區入園申請書之規定，每12人應配有1 名領隊，本件登山人數達18人自應有2 名領隊，因認被告野外協會僅配置1 名領隊顯不符合可合理期待之安全性云云，然該入園申請書上並無針對領隊資格做任何限制，且「人民入出台灣地區山地管制區作業規定」及申請入園許可所依據之「進入玉山、太魯閣、雪霸國家公園生態保護區申請許可作業須知」亦均未就設置領隊人數及領隊資格為何限制或規定，而觀之該入園申請書之內容所載，領隊之主要任務在於「督導團員為環境維護；確實檢查攜帶
GPS 、地圖、指南針、手機及無線電、急救藥品；投保保險；確認留守人員」等項，足見該入園申請書上所記載每12人應有1 名領隊之記載，其主要目的應在於便於管理聯絡及其職掌之生態維護等行政項上，其規定自非得據為舉辦登山活動所需設置領隊人數之安全依據，原告自尚不得執此而指摘被告野外協會所提供之服務不達於專業水準可合理期待之安全性。
㈡被告是否應連帶負侵權行為或債務不履行之損害賠償責任部分：
⑴被告等應否連帶負侵權行為責任部分：
查黃中元於本次登山行程之前3 天均狀況良好，且第3 天有去別的山頭，黃中元還是第1 個回到山屋，但第4 天（即92年10月28日）早上出發後20分鐘黃中元即身體不適並有很喘及咳嗽之症狀，經隊友陳文榮向被告甲○○反應，其即請陳文榮走在黃中元旁以為照應，並建議黃中元將公糧分給隊友背，嗣陳文榮乃建議黃中元回山屋休息，但黃中元仍表明要繼續爬，陳文榮則再勸他回山屋休息較為妥當，後來黃中元即自己走回山屋，當時其身上仍有可待到下山會合之糧食等情，此據同隊隊友即證人陳文榮、盧娃琳於台灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第24208 號遺棄致死案件之偵查中證述在卷，而登山時如果只有1 名領隊，遇到有隊員發生高山症時，若尚未到達第1 個目的地之前，一般均會先撤下來，如已完成部分之行程，則會視隊員之意識是否清楚再請幹部陪同高山症之隊員慢慢降低高度下山，如果隊員已陷入昏迷，則必須立刻送下山乙節，亦經證人即高雄市登山會顧問丁○○於本院言詞辯論時證述明確，另原告丙○○於上開刑事偵查中亦陳稱：「伊先生黃中元曾登過比此次行程更高的山，渠已登過百岳中的三十幾座」等語，是黃中元登山經驗已極為豐富，其對於登山時可能遭逢之突發狀況及相對之應變方式應知之甚詳，而黃中元於本次登山行程之前3 天狀況均為良好，且身體不適時其意識亦仍甚清楚，並表現出積極之繼續完成之登山企圖，故10月28日當日早上除陪同行走之陳文榮外之全隊與黃中元分手時，黃中元主觀上之認知與其外觀上之表現，並高山症本即會因高度降低而趨緩之情，被告甲○○於斯時應均難以預見黃中元嗣後會有在高度降低仍再發作高山症並因而致命之危險者，且被告甲○○因行程已到一半而須在帶領其他隊員上山，而其並已囑咐同隊山友陳文榮隨同黃中元下至山屋休息再視其情況以定，其就此情況之處理，自已符一般登山界之慣例，再依原告於偵查中所提即當時對外撥打求救電話之登山客林志穎之回憶錄摘錄略載：「29日8 時許，黃中元說昨（28）日登馬比杉山回來後，突感身體不適，晚上一直咳，決定要撤退下山，當時南野協會領隊甲○○等，已率其他人員依登山行程離去；陳維藏先生2 人說今天要跟黃中元一起慢慢往下走看看，不行再回來。接著黃中元即先離開山屋，惟看他約走50公尺即坐下來，然後退回山屋，說要在山屋休息一天看看，嗣後陳維藏二人即下山我則外出登山，迨於當日晚上
6 時30分返回山屋時，黃中元請伊報案，並自述症狀：疑似高山肺水腫，早上咳的時候就自覺肺裡有水，呼吸有水聲，咳的時候有水霧噴出」等語，足見黃中元身體狀況於28日早上在與陪同隊友陳文榮分手時仍屬穩定，且當日在該山屋即已再遇其他山友，並已自覺有疑似高山肺水腫症狀時，仍企圖步行撤退下山而不擬向其他山友求助請求外援搶救，凡此當非被告甲○○於處理後所可預見，則被告甲○○既已依例安排隊友與之同行下撤，而其下至山屋後亦自陳狀況尚可而無須陪同，且嗣後於該山屋亦有其他山友同處，惟其卻遲未請求山友協助下山或報警求援以致延誤，被告甲○○對此自無庸負何等故意或過失之侵權行為責任，而被告戊○○並未隨同上山且被告野外協會亦已善盡指派有經驗之領隊帶領上山之責，而被告甲○○係其委任而非僱傭之人，其等自無應負民法第185 條、第188 條之侵權行為責任者，又被告戊○○委任被告甲○○為領隊率團登山並無何等故意或過失而因執行職務加損害於他人，被告野外協會亦無庸負民法第28條之侵權行為責任，原告主張尚屬無據。
⑵被告等應否連帶負債務不履行責任部分：
本件原告雖主張被告野外協會、甲○○依契約應對黃中元負有救護義務，且依照登山計畫書上之注意事項記載：領隊、嚮導應負全隊一切安全問題、隊員應服從領隊、嚮導之指導，不得擅自離隊，而被告甲○○對於狀況為錯誤之處置而導致黃中元死亡，其顯有違背應盡之義務云云，惟被告甲○○已盡其擔任登山領隊所應注意之安全義務而無過失一節已如前述，而該登山計畫書雖記載領隊應負全隊一切安全義務等語，應係要求隊員對於登山活動行程之進行、路線選擇等事項應服從領隊之領導，而領隊則負有安排登山活動行程，帶領隊員攀爬安全之登山路線，並注意山區天候及地理環境變化適時採取妥當之措施，且注意隊員之身體、心理狀況，隨時與外界保持聯絡之義務而言，而本件依照黃中元向被告甲○○反應時之情狀，其外觀上並無任何急迫或病危之情事，且四週亦無何等足以危害隊員生命、身體之危險狀況或環境因子，而黃中元原即有豐富之登山經驗，對本身狀況及高山症之嚴重性應無不知之理，被告甲○○已依登山慣例請同行隊友陪其下至高度較低之山屋休息，依正常狀況亦已得減緩或消除高山症之情況，且亦得有其他必經山友之協助，故被告甲○○就此所為之處置應無不當或違反契約義務可言，從而被告野外協會亦無庸為被告甲○○之行為負債務不履行之責任，原告主張被告就該契約應依民法第227 條之1 規定負賠償責任云云洵屬無據。
七、綜上所述，被告野外協會雖因提供登山活動等服務而有消費者保護法之適用，惟其就本件活動業已提供符合當時專業水準可合理期待之安全性而不負該法第7 條第3 項之責任，且其就系爭旅遊契約之履行業已善盡選任領隊之責而無不完全給付或因故意、過失而侵害參加人權利之情事，而被告甲○○係被告野外協會之幹部而受指示擔任該次活動之領隊而為該會之履行輔助人，其依法本即非企業經營者而不負消費者保護法之責，且其於該次行程中業依登山界慣例妥善處理黃中元因高山症不適之狀況，其就此亦無因過失不法侵權或違反契約保護義務之不完全給付情形，從而原告依消費者保護法第7 條第3 項及民法第28條、第184 條第1 項前段、第
185 條第1 項、第188 條第1 項、第227 條之1 等規定請求被告應連帶賠償如聲明所示之金額核屬無據，自應予以駁回，而原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失其依據，應併予駁回。
八、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 9 月 29 日
民事第四庭審判長法 官 黃宏欽
法 官 古振暉法 官 黃宣撫以上證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 95 年 9 月 29 日
書記官 王美玲