臺灣高雄地方法院民事判決 94年度重訴字第439號原 告 甲○○被 告 乙○○上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國95年12月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：原告及訴外人林純瑛為訴外人林枝之繼承人，林枝於民國68年4 月20日以其所有坐落高雄市○鎮區○○段371 之1 地號土地（下稱系爭土地）與訴外人蔡明宗訂立合建契約，約定由蔡明宗提供資金及營造技術於系爭土地上興建如附圖所示之鋼筋混凝土造地上5 層及地下室建物1 棟（下稱系爭建物），嗣因蔡明宗未經林枝之同意即將上開工程轉包與被告，林枝、蔡明宗及被告遂於71年7 月5 日達成協議修改上開合建契約（下稱系爭協議），約定被告應將其分配取得之系爭建物第5 層所有權應有部分1/2 作為林枝取得之第1 、4 、5 層未完成工程之補償，並應於協議成立後，立即將第5 層所有權應有部分1/2 變更起造人名義為林枝，惟被告迄今未依約變更起造人之名義，自屬給付遲延。嗣林枝死亡後，系爭土地已辦理繼承登記為原告及林純瑛分別共有，而原告及林純瑛已通知被告解除系爭協議及合建契約，則原告自得請求被告拆屋還地，爰依系爭協議第10條、合建契約第14條及民法第255 條之規定，求為判決：㈠被告應將系爭建物拆除，並將系爭土地返還原告及林純瑛；㈡願供擔保請准宣告假執行。
三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、原告主張林枝於68年4 月20日以其所有之系爭土地與蔡明宗訂立合建契約，約定由蔡明宗提供資金及營造技術於系爭土地上興建系爭建物，嗣因蔡明宗未經林枝之同意即將上開工程轉包與被告，林枝、蔡明宗及被告遂於71年7 月5 日簽訂系爭協議，約定被告應將其分配取得之系爭建物第5 層所有權應有部分1/2 作為林枝取得之第1 、4 、5 層未完成工程之補償，並應於協議成立後，立即將第5 層所有權應有部分1/2 變更起造人名義為林枝，惟被告迄今未依約變更起造人之名義。又林枝死亡後，原告及林純瑛為其繼承人，已於92年1 月15日辦理繼承登記系爭土地為分別共有，並於92年5月26日通知被告解除系爭協議及合建契約等情，為原告所不爭執（見本院卷第82頁），並有系爭協議書、合建契約書、存證信函、掛號郵件收件回執及系爭土地登記謄本各1 份在卷可稽（見本院92年度訴字第281 號卷第12至18、21至25頁、本院94年度補字第740 號卷第10至12、18頁），復經本院會同高雄市政府地政處前鎮地政事務所人員到場勘測屬實，製有勘驗筆錄、複丈成果圖各1 份及照片8 張存卷可查（見本院卷第62、63、67至72頁）。而被告於相當時期受合法通知，未於言詞辯論期日到場，復未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第280 條第1 項前段、第3 項前段之規定，視同自認，自應認原告之主張為真實。是以本件爭點為：原告是否已合法解除系爭協議及合建契約？原告得否請求被告拆屋還地？
五、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任，民法第229 條第1 項及第230 條分別定有明文，故債務人負有確定期限之債務者，必須因可歸責於債務人之事由，致期限屆滿時仍未為給付，始負遲延責任。次按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約；依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約，民法第254 條及第255 條亦分別定有明文。又民法第255 條所謂依契約之性質，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，係指就契約本身，自客觀上觀察，即可認識非於一定時期為給付，不能達契約目的之情形而言，至所謂依當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，必須契約當事人間有嚴守履行期間之合意，並對此期間之重要性有所認識，始足當之，最高法院著有64年臺再字第177 號判例可資參照。是以，如債務人未於一定時期為給付，但有可替代之給付方法，仍可達契約之目的，或當事人間並無認識履行期間之重要性而有嚴守一定期間之合意者，即非屬民法第255 條之定期行為，此時債權人僅得依民法第254 條之規定，定相當期限催告債務人履行債務，如債務人逾期未履行時，債權人始得解除其契約。
六、經查，林枝、被告及蔡明宗於71年7 月5 日簽訂系爭協議，第4 條約定被告應於協議成立後，立即將系爭建物第5 層所有權應有部分1/2 之起造人名義變更為林枝，並由林枝負擔變更費用及契稅一節，有系爭協議書1 份在卷可憑（見本院92年度訴字第281 號卷第22頁），足徵被告依約應自71年7月5 日起辦理變更起造人名義之事宜，並於作業所需之相當期限內辦理完畢，固堪認被告係負有確定期限之債務而未依限履行。惟查，林枝委託蘇啟東建築師補辦系爭建物第5 層之建築執照時，適逢法令變更致系爭建物已完成之部分與法定建蔽率、容積率差異過大，各樓層至少須拆除1 個房間，因林枝唯恐影響建築結構安全，不願拆除部分建物而無法補辦手續等情，有蘇啟東建築師事務所83年8 月23日函1 紙附卷可稽（見本院92年度訴字第281 號卷第47頁），據此足認係因林枝於法令變更後，不願拆除部分建物，始未能辦理變更起造人之名義。復參以證人即向被告購買系爭建物第2 、
3 層之買受人胡佳明及陳吳麗朱證稱：其等分別於69年6 月10日及70年1 月15日購買系爭建物第3 層及第2 層，當時已建築完成，尚未驗收，當其等開始裝潢後，林枝即以其分得之房屋未裝潢為由而屢次發生糾紛，不願配合辦理驗收，致無法申請使用執照等語（見本院92年度訴字第281 號卷第71頁），益徵被告於本院92年度訴字第281 號案件審理時，辯稱係因林枝就系爭建物尚有糾紛而不願蓋章始未能辦理變更起造人名義等語（見該案卷第55頁），應堪採信。如此足認被告係因不可歸責於己之事由致無法辦理變更起造人之名義，自不負給付遲延之責，則原告主張其得因被告給付遲延而解除系爭協議及合建契約等語，尚非可採。
七、次查，系爭協議第4 條係約定被告應將系爭建物第5 層所有權應有部分1/2 之起造人名義變更為林枝一節，固如前述，惟系爭協議第6 條亦約定：如因建照逾期需予重新領照時，被告同意由林枝自行申請變更，並同意負擔所需費用一節，有系爭協議書可佐（見同上卷第23頁），足徵上開約定之目的僅係將建築執照上起造人之名義變更為林枝而已，縱系爭建物之建照逾期，林枝亦可以被告之費用自行變更起造人，故性質上並無非於一定時期為變更登記即不能達成系爭協議及合建契約之目的，或林枝與被告間有特別強調履行期間之重要性而須嚴格遵守之合意可言，亦即被告所負變更起造人名義之債務屬於「非定期行為」，而非「定期行為」，故縱係因可歸責於被告之事由致未能依限變更起造人名義為林枝，原告仍須依民法第254 條之規定，先定相當期限催告被告履行，如被告未於期限內履行時，原告始能取得解除權而據以解除系爭協議及合建契約。乃原告未先定期催告被告履行，逕以臺北信義郵局臺北128 支局第265 號存證信函向被告解除系爭協議及合建契約，此有該存證信函1 份存卷可查（見本院94年度補字第740 號卷第10、11頁），則揆諸首揭說明，自不生合法解除系爭協議及合建契約之效力。是以，被告本於系爭協議及合建契約之約定，在系爭土地上興建系爭建物，自屬有權占有。原告主張被告所負變更起造人名義之債務屬於定期行為，原告得不經催告而逕行解除系爭協議及合建契約，並請求被告拆屋還地等語，自屬無據。再者，系爭協議既已另行約定可由林枝自行變更起造人，由被告給付費用之方式履行，原告捨此方式不為，而主張解除系爭協議及合建契約，以拆除已完成建築之5 層樓房，將影響已向被告購買系爭建物第2 、3 層之胡佳明及陳吳麗朱之權利，亦不符經濟效益。原告主張行使此解除權，亦難謂符合誠信原則，併此敘明。
八、綜上所述，被告係因不可歸責於己之事由，致未能依限變更系爭建物第5 層所有權應有部分1/2 之起造人名義為林枝，自不負給付遲延之責，且原告並未定期催告被告履行，即未能合法取得解除權，則原告本於系爭協議第10條、合建契約第14條及民法第255 條之規定，主張解除契約後請求被告拆屋還地，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 1 月 10 日
民事第六庭 審判長法 官 謝靜雯
法 官 高增泓法 官 鄭詠仁正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 96 年 1 月 10 日
書記官 王雪招