臺灣高雄地方法院民事裁定 95年度仲聲字第1號聲 請 人 興松有限公司法定代理人 甲○○代 理 人 潘正芬律師相 對 人 台南市政府法定代理人 乙○○當事人間因撤銷仲裁判斷事件，聲請人聲請撤銷或變更本院民國95年7 月31日所為95年度仲聲字第1 號裁定事件，本院裁定如下：
主 文原裁定撤銷。
中華民國仲裁協會民國九十四年十月二十一日九十三年度仲聲愛字第七十三號關於駁回聲請人請求吳光陸主任仲裁人、黃正彥仲裁人迴避之決定撤銷。
其餘聲請駁回。
聲請程序費用新台幣壹仟元由聲請人負擔二分之一，餘由相對人負擔。
理 由
一、聲請意旨略以：聲請人前因承攬相對人辦理之「台南市○○路○○街」工程，雙方就租金、使用費及材料費等項發生爭議，經聲請人向中華民國仲裁協會（下稱仲裁協會）聲請仲裁，並選任吳光陸擔任主任仲裁人，林崑城與黃正彥則擔任仲裁人，以組織仲裁庭，嗣仲裁協會於民國94年9 月14日通知仲裁判斷主文為聲請駁回。惟迨於同年10月初，聲請人始查知相對人所選任之黃正彥仲裁人，原即長期擔任相對人所涉案件之訴訟代理人，而與屬仲裁當事人一造之臺南市政府關係密切；另主任仲裁人吳光陸，則與為相對人代理人之林國明律師，現同在中華民國律師公會全國聯合會委員會擔任主任委員職務，且於指揮仲裁程序進行之際，復有未獨立公正執行職務之諸多情事，而有仲裁法第15條第2 項、第16條第1 項第2 款所定應迴避之事由。聲請人遂旋於同月12日向仲裁協會請求吳光陸主任仲裁人、黃正彥仲裁人迴避。上開聲請乃經仲裁協會於同月21日以93年度仲聲愛字第73號由林崑城仲裁人作成該2 人均應即迴避之決定。然吳光陸主任仲裁人、黃正彥仲裁人卻未予迴避，而猶於同日以93年度仲聲愛字第73號，就聲請人之前開迴避聲請，作成「聲請駁回」之決定（下稱系爭仲裁決定），另於同日製作倒填日期為94年9 月14日之仲裁判斷書面，為此，聲請人依仲裁法第17條第3 項規定，向法院請求廢棄系爭仲裁決定；及吳光陸主任仲裁人、黃正彥仲裁人應即迴避仲裁協會93年度仲聲愛字第73號仲裁程序。詎本院於95年7 月31日所為之95年度仲聲字第1 號裁定竟駁回聲請人之前開聲請，乃有違誤，爰依非訟事件法第40條之規定，請求撤銷原裁定等語。
二、按當事人對於仲裁庭之決定不服者，得於14日內聲請法院裁定之，而法院依此所為之裁定，當事人不得聲明不服，又法院關於仲裁事件之程序，除本法另有規定外，適用非訟事件法，非訟事件法未規定者，準用民事訴訟法，仲裁法第17條第4 項、第52條分別定有明文；再按法院認為不得抗告之裁定不當時，得撤銷或變更之，因聲請而為裁定者，其駁回聲請之裁定，非因聲請不得依前項規定為撤銷或變更之，非訟事件法第40條亦規定甚詳。本件聲請人對本院95年7 月31日所為裁定，依法不得提出抗告，則聲請人依非訟事件法第40條規定，聲請本院對上開裁定予以撤銷，自為法之所許，合先敘明。
三、關於請求廢棄系爭仲裁決定部分：㈠按聲請法官迴避之裁定，被聲請迴避之法官，不得參與，民
事訴訟法第35條第2 項定有明文；又仲裁法第17條第6 項亦明定「當事人請求獨任仲裁人迴避者，應向法院為之」，蓋此時較難期待由獨任仲裁人所自行組成之仲裁庭，能就自身應迴避與否，作成合理之決定，況縱其所為決定之結論正確無誤而無偏頗，也難昭當事人信服。
㈡查聲請人於94年10月12日對吳光陸主任仲裁人、黃正彥仲裁
人聲請迴避，乃係由經請求迴避之吳光陸與黃正彥2 人，於同月21日組成合議仲裁庭而為決定，有系爭仲裁決定1 份在卷可稽（本院卷第46至48頁），系爭仲裁決定既係由經請求迴避之吳光陸主任仲裁人、黃正彥仲裁人參與作成，揆諸前開說明，顯非適法，從而聲請人執此請求撤銷系爭仲裁決定，即屬有據，應予准許。
四、關於吳光陸主任仲裁人、黃正彥仲裁人應否迴避仲裁協會93年度仲聲愛字第73號仲裁程序部分：
㈠按法官迴避之聲請，由該法官所屬法院以合議裁定之，民事
訴訟法第35條第1 項定有明文。查聲請人聲請仲裁人迴避仲裁程序，則本院受理該事件，自應以合議庭之名義裁定之，始為適法，然本院95年7 月31日所為此部分之裁定竟以獨任法官行之，是原裁定顯有不當，自應予撤銷並另為裁定。
㈡按聲請迴避者，應於訴訟終結前為之，如果訴訟程序業已終
結，已無須執行審判職務，即不得聲請迴避；另按迴避制度，乃在藉由避免有偏頗之虞者參與其中，以確保仲裁判斷之公平，是故迴避之請求，應在仲裁判斷作成前提出，逾期始提出者，因仲裁人已無足影響結果之公平，自應予駁回。又仲裁事件之仲裁判斷主文及判斷書作成後，即可認係仲裁程序終結（最高法院71年台聲字第123 號判例、93年度台上字第2008號判決意旨參照）。
㈢本件聲請人係以仲裁人執行職務有偏頗之虞而提出迴避之聲
請，有仲裁請求迴避狀1 份附卷可憑（本院卷第30至33頁），其上收文章記載日期為94年10月12日，惟聲請人自承業於94年9 月14日接獲「聲請駁回」之仲裁判斷主文書（本院卷第1 頁），又本件仲裁判斷主文書作成後，雖尚未作成仲裁決定書，惟仲裁決定之結果必然與仲裁判斷主文相符，是已不足以影響仲裁判斷之公平，自不得因收受仲裁判斷主文，知悉仲裁結果，再聲請仲裁人迴避，因此本件仲裁程序於仲裁判斷主文作成之日即告終結。然聲請人接獲仲裁主文之後，於94年10月12日始對仲裁人請求迴避，且遲至94年11月7日方具狀向本院提出仲裁人迴避之聲請，顯係於仲裁判斷程序終結後始提出，揆諸上開說明，聲請人此部分之聲請為無理由，應予駁回。
五、綜上所述，系爭仲裁決定係由經請求迴避之吳光陸主任仲裁人、黃正彥仲裁人參與作成，並非適法，聲請人請求撤銷系爭仲裁決定，為有理由，原裁定就此部分駁回聲請人之聲請，尚有未當，自應由本院撤銷改判如主文第2 項所示；至聲請人請求吳光陸主任仲裁人、黃正彥仲裁人迴避仲裁程序之部分，因本件仲裁業於94年9 月14日將仲裁判斷主文書作成時終結，聲請人於仲裁程序終結後，始向本院提出仲裁人迴避之聲請，於法未合。原裁定雖駁回聲請人請求仲裁人迴避之聲請，惟該裁定此部分之組織並不合法，業如前述，聲請人請求撤銷原裁定，為有理由，自應由本院予以撤銷，改裁定為主文第3 項所示。
六、依非訟事件法第40條、第21條第2 項、第24條第1 項、民事訴訟法第79條，裁定如主文。
中 華 民 國 96 年 4 月 14 日
民事第二庭審判長法 官 魏式璧
法 官 吳俊龍法 官 莊珮君正本係照原本作成。
不得抗告。
中 華 民 國 96 年 4 月 14 日
書記官 何明昌