臺灣高雄地方法院民事判決 95年度勞簡上字第10號上 訴 人 丙○○被 上訴人 盛偉有限公司兼 法 定 乙○○代 理 人兼 前二人 甲○○共 同訴訟代理人上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年3 月29日本院鳳山簡易庭94年度鳳勞簡字第8 號第一審簡易判決提起上訴，本院於民國96年11月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人甲○○經營洗車美容業，於籌備成立盛偉公司期間，雇用上訴人為洗車工人，卻未依勞工保險條例為上訴人投保勞工保險。被上訴人甲○○明知上訴人未考領機車駕駛執照，竟違背保護上訴人之道路交通安全規則於民國93年2 月24日要求上訴人無照駕駛機車前往高雄縣鳳山市802 醫院附近之汽車保養場搭載被上訴人甲○○返回汽車美容廠。上訴人於當日下午5 時許駕駛車牌號碼000-00
0 號重型機車前往被上訴人甲○○指定之汽車保養廠途中，在高雄縣鳳山市○○○路與裕昌街口與訴外人蔡育明駕駛之車牌號碼00-0000 號自用小客車發生碰撞，上訴人因此受有頭部外傷及第三型齒狀X 骨折合併右側板骨折之傷害，經長庚紀念醫院於93年9 月17日進行後頸椎手術，現仍上肢無力，左上肢疼痛，日常生活需人照護。嗣被上訴人盛偉公司於93年3 月4 日經准設立登記成立，並以被上訴人乙○○為名義負責人、被上訴人楊盛偉為實際負責人，復於同年12月21日歇業。上訴人爰㈠依民法第184 條第2 項、勞動基準法第59條第1 項第1 款之規定，請求雇主即被上訴人盛偉公司或甲○○給付上訴人醫療費用45,908元；㈡依民法第184 條第
2 項、勞動基準法第59條第1 項第2 款之規定，請求雇主即被上訴人盛偉公司或甲○○給付自93年3 月起至93年12 月止，共10個月，以每月最低基本工資15 8,40 元計算之醫療中不能工作補償158,400 元；㈢民法第184 條第2 項、勞動基準法第11條、第17條之規定，請求雇主即被上訴人盛偉公司或甲○○給付上訴人1 個月平均工資之資遣費15,840元；㈣依民法第184 條第2 項、勞工保險條例第10條、第36 條、第72條之規定，請求雇主即被上訴人盛偉公司或甲○○給付上訴人職業災害補償228, 096元（以平均每月投保薪資70% 發給：15,840×70% ×12個月＝133,056 元。又上訴人治療超過1 年未痊癒，減為平均月投保薪資之半數，但以1 年為限即15,840×50% ×12個月＝95,040元，共計133,056 元＋95,040元＝228,096 元）；㈤依民法第184 條第2 項、就業保險法第5 條之規定，請求被上訴人盛偉公司或甲○○給付失業給付津貼57,024元；㈥依民法第184 條第2 項、第
195 條之規定，應賠償上訴人10萬元之精神慰撫金，合計605, 268元。又（二）被上訴人甲○○令未具有駕駛執照資格之上訴人駕駛機車接送，致生本件職業災害，依民法第
184 條第1 項、第193 條、第195 條之規定，應給付上訴人喪失或減少勞動能力或增加生活上需要之損害賠償505,268元（上開㈠、㈡、㈢、㈣、㈤各項請求之合計）及精神慰撫金10萬元。又倘被上訴人盛偉公司應負雇主責任，則被上訴人甲○○為盛偉公司之實際負責人，被上訴人乙○○為盛偉公司之登記名義負責人，2 人對於盛偉公司設立登記前之民事侵權行為，依公司法第19條之規定，應由行為人連帶負責，而公司設立登記前之債務，依設立中公司與設立後之公司同一體之見解，設立中公司之損害賠償責任應歸成立後公司承擔，是以被上訴人甲○○、乙○○應依公司法第23條之規定，與被上訴人盛偉公司就上開上訴人之請求負連帶責任。上訴人乃依上開法律關係於原審請求：被上訴人連帶給付上訴人60 5,268元及自起訴狀繕本送達上訴人翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，併願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：被上訴人盛偉公司預定於93年2 月27日開業並於93年3 月4 日經核准登記，而上訴人於93年2 月24日盛偉公司預定開業前發生車禍，足見上訴人係受僱於被上訴人甲○○，並非被上訴人盛偉公司，故上訴人請求被上訴人盛偉公司負雇主責任顯無理由。又被上訴人甲○○雖雇用上訴人為洗車工人，但被上訴人甲○○係營業之個人，雇用之員工人數包括上訴人僅3 名，依法並無為上訴人辦理勞工保險之義務，上訴人以被上訴人盛偉公司或甲○○未為上訴人辦理勞工保險為由，依勞動基準法、勞工保險條例、就業保險法等規定請求補償及損害賠償，均無理由。又被上訴人甲○○並未要求上訴人騎乘機車前來搭載，而係上訴人私自外出發生車禍，且上訴人未考領駕駛執照，其法定代理人應監督上訴人勿騎乘機車，上訴人反歸咎被上訴人而依侵權行為之法律關係請求被上訴人賠償上訴人所受損害，亦無理由。被上訴人乙○○非上訴人之雇主，其雖係被上訴人盛偉公司之法定代理人，然被上訴人盛偉公司既非上訴人之雇主，被上訴人乙○○自無庸連帶負損害賠償責任。並於原審聲明：上訴人之訴駁回，如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免假執行。
三、原審經調查審認後，判決駁回上訴人之起訴。嗣上訴人聲明不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄；㈡廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人605,268 元及自起訴狀繕本送達上訴人翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事實：
㈠、上訴人未考領機車駕駛執照，於93年2 月24下午5 時許無照駕駛車牌號碼000-000 號重型機車，行經高雄縣鳳山市○○○路與裕昌街口時與訴外人蔡育明駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車發生碰撞，上訴人因此受有頭部外傷及第三型齒狀X 骨折合併右側板骨折之傷害。
㈡、被上訴人甲○○於93年2 月1 日盤讓「磁釉汽車美容廠」，嗣被上訴人甲○○以該汽車美容廠申請設立盛偉公司，於93年4 月22日經准設立登記成立，被上訴人乙○○為盛偉公司負責人，盛偉公司於同年12月21日歇業。
五、本件之爭點為：㈠雇主係被上訴人甲○○或盛偉公司？㈡上訴人所受之傷害是否屬職業傷害？倘係職業傷害則上訴人請求醫療費用及薪資補償之金額有無理由？㈢上訴人請求資遣費有無理由？㈣雇主是否有為上訴人投保勞工保險之義務？㈤上訴人請求失業給付有無理由？㈥上訴人依侵權行為法律關係請求損害賠償有無理由？
㈠、上訴人之雇主係被上訴人甲○○或盛偉公司？
１、上訴人主張上訴人原係受僱於「磁釉汽車美容廠」，被上訴人甲○○於93年2 月1 日承讓「磁釉汽車美容廠」後於93年
3 月間設立「盛偉公司」，伊應係受僱於設立中之盛偉公司，依設立中公司與完成設立之公司本屬一體之見解，上訴人雖係在盛偉公司設立前發生系爭車禍，被上訴人盛偉公司仍應負雇主責任。被上訴人否認上訴人之主張，並以上訴人係受僱於被上訴人甲○○，被上訴人盛偉公司預計於93年2 月27日開業，93年3 月4 日始辦理設立登記，上訴人發生系爭車禍時盛偉公司尚未設立，上訴人請求盛偉公司負雇主之補償及損害賠償責任，自無可採等語為辯。經查：
２、按未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為，公司法第19條第1 項定有明文。又按依同一體說之見解，設立中公司與成立後之公司屬於同一體，因此設立中公司之法律關係即係成立後公司之法律關係。申言之，發起人以設立中公司之執行及代表機關所為有關設立之必要行為，其法律效果，於公司成立時，當然歸屬於公司。又所謂設立中公司，係指自訂立章程至設立登記完成前尚未取得法人資格之公司而言。
３、本件被上訴人甲○○自93年2 月1 日盤讓「磁釉汽車美容廠」後繼續僱用前手所僱用之員工經營該汽車美容廠，上訴人即為員工之一，此為兩造所不爭執。被上訴人盤讓汽車美容廠後仍繼續營業，其後雖就同一營業場所辦理公司登記為盛偉公司，然對照盛偉公司成立前之狀態，上訴人甲○○仍承前手繼續經營汽車美容業，並非係以籌備盛偉公司之型態為設立盛偉公司之必要行為，況且，上訴人並未能舉證證明其發生系爭車禍當時盛偉公司已經訂立章程，並已籌備設立公司僅尚未為公司登記，自無法認定盛偉公司成立前被上訴人楊盛偉僱用員工經營汽車美容廠之行為，係盛偉公司設立中所為有關設立之必要行為，其僱用員工經營汽車美容業之法律效果於盛偉公司成立後自無法當然歸屬於盛偉公司，故上訴人主張其係受僱於設立中之盛偉公司，自無可採。本件上訴人發生車禍時，盛偉公司尚未設立登記，上訴人係被上訴人甲○○承讓「磁釉汽車美容廠」後留用前手所僱用之員工，又依上開汽車美容廠之營業情況，參以被上訴人甲○○自認伊係上訴人之雇主，有原審言詞辯論筆錄可稽（原審卷第
95 頁） ，則上訴人主張伊係受僱於設立中之盛偉公司自不足採，上訴人應係受僱於被上訴人甲○○，堪予認定。
４、上訴人之僱用人既為被上訴人甲○○而非盛偉公司，則上訴人以被上訴人盛偉公司為雇主，依民法第184 條第2 項，公司法第23條，勞動基準法第59條第1 項第1 款、第2 款、第17條，勞工保險條例第72條、就業保險法第5 條之規定，請求被上訴人盛偉公司及其法定代理人乙○○連帶負損害賠償責任並給付資遣費，即屬無據，應予駁回。
㈡、上訴人所受之傷害是否屬職業災害？若係職業災害，上訴人請求之金額有無理由：
１、按我國勞動基準法及勞工保險條例對於職業災害之意義並未加以界定，是否援引勞工安全衛生法第2 條第4 項及勞工安全衛生法施行細則第4 條所規定之職業災害眾說紛紜，本院基於後者立法目的著重在安全衛生設施之管理而採以刑事處罰，與前者立法目的著重保障勞工生命、身體及健康之保護，而科以雇主之附隨義務不同，是以本院認為所謂「職業災害」，係指勞工因執行職務遭遇災害，而致死亡、殘廢、傷害或疾病者而言。而所謂職務（業務）應採廣義之解釋，除通常意義之業務外，尚包括業務上附隨的、合理的行為，並佐以「業務執行性」及「業務起因性」之判斷標準。而所謂「業務執行性」係指勞工依勞動契約在雇主支配狀態提供勞務之意，勞工之行為必須是在執行職務，始有發生職業災害可言。又所謂「業務起因性」則指職業災害必須在勞工所擔任之業務與災害之間有密接關係存在，所謂密接關係係指災害必須被認定為業務內在或通常伴隨的潛在危險之現實化。
２、上訴人主張發生系爭車禍當日，係應被上訴人甲○○之要求始騎乘機車前往汽車保養廠搭載被上訴人甲○○，平時若遇有需將車輛駛至保養廠或客戶指定地點之情況，被上訴人甲○○均會要求廠內員工前往搭載，上訴人於前往搭載被上訴人甲○○途中發生系爭車禍，係附屬業務之範圍內所生之傷害，應屬職業災害等語，被上訴人雖不否認偶有要求員工前往伊交還車輛地點搭載之情形，然否認上訴人係因該原因騎乘機車外出時發生系爭車禍，並以上訴人發生車禍當時，伊尚在洗車廠內，上訴人是私自外出發生車禍，並非職業災害云云，經查：上訴人主張發生系爭車禍當日，被上訴人甲○○確要求伊前往保養廠搭載被上訴人甲○○之事實，雖經被上訴人甲○○亦於原審及本院言詞辯論期日自認：有請上訴人前往保養廠搭載伊等語明確（原審卷第64頁、本院卷第13
9 頁），被上訴人甲○○嗣後雖否認上情，然並未舉證證明其上開自認係出於錯誤而得依民事訴訟法第279 條第2 項撤銷自認，被上訴人甲○○於系爭車禍發生當日確曾指示上訴人前往汽車保養廠搭載乙節，固堪信為真實。惟以該汽車美容廠營業之情況，員工前往雇主交還車輛之特定地點搭載雇主返回汽車美容廠，雖可認為屬業務範圍之合理行為。然上訴人騎乘機車外出之時，被上訴人甲○○尚在洗車廠內並未外出，此為兩造所不爭執。且當日被上訴人甲○○指示上訴人騎車前往保養廠，其目的既然是要搭載被上訴人甲○○於交還車輛予保養廠後返回汽車美容廠，則衡諸常情，上訴人應在被上訴人甲○○指示之特定時間或被上訴人甲○○出發後始有前往搭載之必要。上訴人發生系爭車禍時，被上訴人甲○○既尚在汽車美容廠內，且被上訴人甲○○否認上訴人係為搭載伊始提早出門，則上訴人自應舉證證明有較被上訴人甲○○提早出發之必要，然上訴人主張係被上訴人甲○○要求伊提前出發，並未提出證據以實其說，其此部份主張自難可採。亦即上訴人無法證明其騎乘機車出門係於雇主之支配狀態下所提供之勞務，即業務之執行性，自難認其因系爭車禍而受有傷害，係屬職業災害。
２、上訴人因系爭車禍所受之傷害既非職業傷害，則其依勞動基準法第59條第1 項第1 款、第2 款之規定，請求雇主即被上訴人甲○○給付上訴人醫療費用、薪資補償，即無理由。
㈢、上訴人請求1個月平均工資之資遣費有無理由？上訴人主張其受僱期間自93年1 月起至93年12月止，共計有
1 年，被上訴人盛偉公司於93年12月21日歇業並辦理解散登記，雙方之勞動契約事實上已無法繼續，請求雇主即被上訴人盛偉公司或甲○○依勞動基準法第11條及第17條之規定給付上訴人相當於1 個月平均工資之資遣費，被上訴人楊諮琪係盛偉公司之負責人亦應連帶負責云云。惟查：上訴人因系爭車禍受傷後，即未返回上開汽車美容廠工作，被上訴人甲○○在盛偉公司歇業前，並未通知上訴人要終止僱傭契約，上訴人亦未回覆要繼續工作，此為兩造所不爭執。上訴人因系爭車禍受傷既非屬職業災害，且上訴人稱發生系爭車禍後被上訴人有詢問上訴人是否要繼續工作，上訴人說伊身體現在無法工作等語（本院卷第140 頁），則上訴人既無法工作應以該事由向雇主請假，然上訴人受傷後未請假亦未表示要繼續工作，應認上訴人已默示終止勞動契約，系爭勞動契約於上訴人未繼續前往上開汽車美容廠工作時起即應終止。系爭勞動契約既非被上訴人甲○○或盛偉公司依勞動基準法第11條、第16條預告後終止，上訴人請求被上訴人甲○○或盛偉公司給付資遣費，自無理由。
㈣、上訴人主張被上訴人未為上訴人辦理勞工保險，致上訴人受有未能依勞工保險條例給付職業災害補償之損害，上訴人應賠償，此部份損害有無理由？上訴人主張被上訴人甲○○僱用之員工有5人 ，縱不滿5 人，上訴人倘自願加入勞工保險，被上訴人甲○○仍有為上訴人投保之義務，被上訴人甲○○未為上訴人辦理勞工保險，至上訴人受有無法請領職業災害補償之損害，被上訴人甲○○則否認之。惟按凡年滿15歲以上，60歲以下受僱於僱用5人以上公司、行號之員工，應以其雇主或所屬團體或所屬機構為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人，勞工保險條例第6 條第1 項第2 款定有明文，經查：被上訴人甲○○僱用之員工，除上訴人外尚有楊坤智、鄭景庭、劉隆慶，業據證人劉隆慶到庭證述明確（本院卷第99頁），上訴人並非受僱於僱用5 人以上之公司、行號之員工，即可認定。是以，依前述規定，被上訴人甲○○即無為上訴人投保勞工保險之義務，應無疑義。至上訴人雖符合勞工保險法第8 條第2 款之自願參加保險之規定，然上開規定既係規定受僱於僱用未滿5 人之公司、行號員工得準用勞工保險條例之規定參加勞工保險，並未課予雇主就自願參加保險之員工有投保之義務，上訴人此部份主張，亦無可採。從而，被上訴人並無為上訴人辦理勞工保險之義務，上訴人請求被上訴人應賠償其未能領取職業災害補償之損害，應無理由。
㈤、上訴人請求失業給付津貼有無理由：上訴人主張被上訴人甲○○不依就業保險法之規定為上訴人辦理加保手續，被上訴人甲○○對於上訴人因此不能請領失業給付所受之損失應賠償之云云，被上訴人甲○○否認上訴人之主張。惟查：按被保險人於非自願離職辦理退保當日前
3 年內，保險年資合計滿1 年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練，得請領失業給付，就業保險法第11條第1 項第1 款定有明文。上訴人主張其因系爭車禍而受傷本得請求失業給付，然上訴人因車禍受傷後，是否向公立就業機構辦理求職登記，且自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練而得請求失業給付之事實，並未舉證以實其說，尚難認上訴人已符合失業給付之要件，其請求被上訴人甲○○賠償未能請領失業給付所受之損害，自無可採。
㈥、上訴人依侵權行為請求損害賠償有無理由：按「損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在」，而「所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當因果關係。反之，若在一般情形下，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此一結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係」，最高法院48年台上字第481號、76年台上字第192 號分別著有判例可資參照。本件上訴人主張被上訴人甲○○指示未考領機車駕駛執照之上訴人騎乘機車搭載被上訴人甲○○，上訴人於途中發生事故，依民法第184 條第1 項、第2 項規定規定，被上訴人甲○○就上訴人所受損害應負損害賠償責任云云。經查：上訴人係騎乘機車私自外出發生系爭車禍而受傷，已如前述，上訴人主張係依被上訴人甲○○之指示始無照駕駛而發生車禍，自非可採。又縱被上訴人甲○○指示上訴人無照駕駛，然上訴人並未舉證系爭車禍之發生係因其未考領駕駛執照而駕駛技術不佳所致，尚難認其車禍受傷與無照駕駛有相當因果關係。被上訴人依民法第184 條第1 項、第2 項請求上訴人甲○○負侵權行為損害賠償責任，亦無可採。
七、綜上所述，上訴人依據民法第184 條第1 項、第2 項、第19
3 條、第195 條，公司法第23條，勞動基準法第59條第1 項第1 款、第2 款、第17條，勞工保險條例第72條、就業保險法第5 條之規定，請求被上訴人連帶給付605,268 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均屬無據。原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，自無理由，應予駁回。
八、本件為判決基礎之法律關係已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，合依民事訴訟法第436 條之
1 第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 96 年 11 月 29 日
民事第三庭 審判長法 官 朱玲瑤
法 官 黃宏欽法 官 陳宛榆正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 96 年 11 月 29 日
書記官 林慧君