臺灣高雄地方法院民事判決 95年度勞簡上字第2號上 訴 人 乙○○
號被 上訴人 丁○○即長春診所
0號許博旭共 同訴訟代理人 李慶榮律師
孫守濂律師上列當事人間請求給付薪資事件，上訴人對於民國94年11月15日本院高雄簡易庭94年雄勞簡字第18號第一審簡易判決提起上訴，本院於民國95年11月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之部分暨該部分假執行之宣告併訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
被上訴人丁○○即常春診所應再給付上訴人新臺幣玖萬捌仟零捌拾柒元及自民國九十三年十一月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，由被上訴人丁○○即常春診所負擔十分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按法院之為判決，固須本於當事人之聲明，若當事人所為聲明僅為用語錯誤，法院本於其聲明之真意而予勝訴之判決，不得謂其所判決者係未經當事人聲明之事項，亦不發生訴之變更或追加之間題，最高法院38年穗上字第103 號判例參照。查常春診所雖原為合夥組織，然已於民國94年間改為由丁○○一人獨資經營之型態，業據丁○○於原審陳明（94年8月10日言詞辯論筆錄）。又上訴人就常春診所現仍為合夥組織型態之主張，則未能舉證證明，是應認常春診所現即為獨資型態，故此部分當事人應列為「丁○○即常春診所」。上訴人雖於上訴狀書為「丙0000000」，然其已於原審審理時當庭更正為：「丁○○即常春診所」，堪認上訴狀所書應為用語錯誤，本院自得依其真意而為判決。
二、至於上訴人另追加甲○○、黃明昇、王錦雀、楊順木、朱克庸等人為常春診所合夥人部分，則均同為被上訴人及被追加人所不同意，致該部分之追加程序不合法，已由本院另以裁定駁回，於此自不為實體判斷，附此敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：丁○○為常春診所之實際負責人兼出名合夥人，於93年7 月6 日代表該診所聘任上訴人為服務醫師，約定每星期看診8 診，月薪新台幣 (下同)（ 含執照費）22萬元，期間自同年月12日起至95年7 月11日止，雙方並立有服務合約書1 紙。上訴人早於7 月初即代當時診所負責醫師許博旭看診7 診，加計依約看診之32診，七月份之薪資應以全月計算並加計代診費用，惟常春診所卻僅給付157,020 元，尚積欠上訴人63,0 00 元。雖丁○○於93年8 月3 日起，以上訴人與訴外人李建志經營之杏安聯合診所有薪資糾紛為由，通知上訴人先行休診，要求待處理完畢後再上班，惟上訴人仍於同月5 、1 0 、11日準時上班，八月份共計看診11診（但5 日已由訴外人唐秉輝醫師看診，11日則遭丁○○阻止看診），然常春診所卻僅按2 診診數比例計算給薪12,222元，尚積欠上訴人薪資37,000元。又常春診所拒絕受領上訴人之勞務，係可歸責於常春診所致上訴人受有薪資損害，爰一併請求8 、9 月各17 0,000元、220,000 元之契約不履行損害賠償，共計490,00 0元。再兩造間之系爭契約並未終止，常春診所因可歸責於己而受領遲延，致上訴人無法提供勞務，且無法至其他醫療院所服務，則上訴人自可請求常春診所賠償因受領遲延而對上訴人造成之損害，即自93年10月起迄94年3 月20日止之薪資，94年3 月以半個月薪資計算，並加計
94 年 上半年醫師公會會費3,600 元，故上訴人應可再請求1,483,600 元。另許博旭原為常春診所名義負責人兼合夥股東，嗣於94年7 月間始改由陳雷擔任名義負責人，是依民法第681 條、690 條之規定，許博旭、丁○○及陳雷等人，自應就前開合夥債務應負連帶清償責任。並聲明：㈠原判決關於駁回上訴人第一審其餘之訴及該部分假執行之聲請暨命負擔訴訟費用部分均廢棄。㈡被上訴人丙0000000應再給付上訴人1,431,87 7元，即自清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢前項給付如被上訴人丙0000000無力清償時或償還不足時，被上訴人許博旭應償還之責。
二、被上訴人則以：許博旭及陳雷均係受丁○○聘僱而擔任診所登記負責醫師，並非經營者，與上訴人間並無系爭契約關係存在。又丁○○於93年8 月初接獲李建志經營之杏安聯合診所來函，始知上訴人與杏安聯合診所間，訂有期間自93年1月19日起至94年1 月18日止之聘任契約，為避免上訴人發生同時受聘杏安聯合診所及常春診所之違約情事，遂請上訴人先行處理與杏安聯合診所之糾紛，詎上訴人不但未與處理，反而自此曠職，已有違約。且系爭契約之法律性質應為委任契約，報酬與勞務係立於對待給付關係，而上訴人93年7 月、8 月之薪資，均已按其看診診數如實支付，並未積欠，至上訴人曠職後迄至94年3 月20日止，既未有看診之事實，自無報酬請求權可言。另醫師公會會費乃醫師個人應負擔之費用，與診所無關，上訴人此部分請求，並無理由。又常春診所現已改為由其一人經營之獨資型態等語，資為抗辯。並聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人丁○○為常春診所之實際經營者及負責人，於93年
7 月6 日代表常春診所聘任上訴人為服務醫師，約定每星期駐診數為8 診，每月報酬220,000 元（包括執照費），約定任職期間自93年7 月12日起至95年7 月11日止。上訴人自93年7 月1 日起即在常春診所看診，並於93年7 月8 日將醫師執照登錄於常春診所。
㈡上訴人於93年7 、8 月領取之報酬分別為157,020 元、12,222元。
㈢上訴人於93年7 月初，因當時診所院長醫師許博旭無法看診
而代為看診7 診，再加計原排定上訴人之診數32診，上訴人共計看39診。
㈣上訴人於93年8 月間僅看11診，其後至契約定服務期間屆滿時，均未再看診。
四、本件重要爭點如下：㈠爭點一：被上訴人許博旭是否為常春診所之合夥人？㈡爭點二：上訴人與常春診所所簽訂之契約性質為何？㈢爭點三：上訴人於93年7 月份之看診數為何？可請求多少報
酬？㈣爭點四：上訴人於93年8 月份之看診數為何？可請求多少報
酬？㈤爭點五：上訴人請求被上訴人給付自93年8 月12日起迄94年
2 月15日止，相當於薪資之損害賠償，有無理由？㈥爭點六：上訴人請求被上訴人給付醫師公會之會費，有無理
由？
五、本院有關爭點一：「被上訴人許博旭，是否為常春診所之合夥人？」之判斷㈠稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約，民
法第667 條第1 項定有明文。次按醫療法所稱醫療法人，係指由醫師設立之醫療機構；醫療機構應置負責醫師一人，對其機構醫療業務，負督導責任，私立醫療機構，並以其申請人為負責醫師，醫療法第4 條及第18條第1 項分別定有明文。而當事人依前開規定經主管機關核准擔任醫療機構開業執照之登記負責醫師，係指對外部關係而言，至於當事人間內部所成立之合夥內容，不受前開行政管制法規之影響，仍應自當事人實體間之法律關係，判斷渠等內部之私法關係。
㈡本件上訴人固主張許博旭亦為常春診所之合夥人，然為丁○
○及許博旭所否認。參諸現行醫療院所，無論為地區醫院或教學醫院，常有以獨資或合夥或財團法人為醫院之經營者，再聘請醫師擔任醫院院長，而此之醫師通常係單純受聘於出資經營者，並不與該經營者同負盈虧之風險。從而，上訴人以許博旭有於93年7 月、8 月間擔任常春診所院長一職，即逕自推認許博旭必有與丁○○合夥經營常春診所一事，自難採信。上訴人主張許博旭為合夥人，固另有以其請求本院調取所得之丁○○、許博旭之銀行匯款記錄為證，然此僅能證明二人間有金錢往來，並無從證明二人間有合夥所得分配利益之事實。此外，上訴人並未舉出相當之證據，證明許博旭及丁○○二人間有盈虧共享之約定，而有合夥經營共同事業常春診所之意，是上訴人主張許博旭亦為常春診所合夥人一事，尚難憑採。從而，上訴人主張許博旭應對常春診所與上訴人間之系爭契約加以負責，自無理由。
六、本院有關爭點二：「上訴人與常春診所所簽訂之契約性質為何？」之判斷：
㈠按所謂僱傭，則指受僱人為僱用人服勞務之契約而言。僱傭
之目的，僅在受僱人單純提供勞務，有如機械，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地。與所謂委任，係指委任人委託受任人處理事務之契約而言。委任之目的，在一定事務之處理。故受任人給付勞務，僅為手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的，迥然不同，最高法院92台上1202號、95年度台上字第1076號判決可資參照。
㈡查擔任私立醫療院所之醫師，在於醫療院所之主要目的，並
非單純提供勞務活動為給付目的，而係以醫師之專業知識技能，對來院看診之病患施以醫療行為，在診療範圍內，得本於其醫療之專業施以各種處置方式，具有相當自主性及獨立裁量性，非如機械一般的提供勞務，此種契約之定性本以委任契約為宜。再觀諸上訴人與常春診所所訂之系爭契約，除約定上訴人必須提供有關骨科方面之專業診療外，並要求上訴人應將骨科執照登錄在常春診所內，使常春診所得設置骨科專科，再由常春診代上訴人支付醫師公會會費等各情，已堪認上訴人所提供予常春診所之勞務契約，實有一定事務之處理，而非如機械性之給付。又上訴人與常春診所就系爭契約定有報酬，亦有系爭契約之合約書1 紙在卷可查，且為雙方所不否認，從而，上訴人與常春診所間之系爭契約，自應認係有償之委任契約為是。
七、本院有關爭點三：「上訴人於93年7 月份之看診數為何？可請求多少報酬？」、爭點四：「上訴人於93年8 月份之看診數為何？可請求多少報酬？」之判斷：
㈡受任人應受報酬者，除契約另有訂定外，非於委任關係終止
及為明確報告顛末後，不得請求給付。委任關係，因非可歸責於受任人之事由，於事務處理未完畢前已終止者，受任人得就其已處理之部份，請求報酬，民法第548 條定有明文。
又民法第548 條第2 項規定，受任人得就其已處理之部分，請求報酬，其數額應按已處理事務之難易或所佔比例，依契約本旨及誠信原則酌定之，最高法院95年度台上字第2120號判決可資參照。
㈡有關上訴人主張其於93年7 月份有代診7 診之事實，已為常
春診所所不爭執。又兩造約定之代診費用為1 診4,000 元，亦據常春診所陳明，此雖為上訴人所否認，然此報酬數額核與高雄市同業間骨科醫師之代診報酬，為每小時約介於1,000 至1,500 元之間（按：1 診為3 小時，是1 診報酬約介於3,00 0至4,500 元），兩者大致相符，有高雄市醫師公會94 年9月30日（94）高市醫會總字第525 號函1 紙附卷可稽，堪認常春診所陳尚符高雄市同業醫師間之代診行情，應足採信。是上訴人於93年7 月間因代診所得請求之報酬，應為28,000元（7x4,000 ＝28,000）。另上訴人主張其於93年
7 月份已依系爭契約看診32診之事實，常春診所亦不爭執，而依系爭契約之約定，上訴人每星期應看診8 診，每月底薪為220,000 元，是上訴人於7 月份既已看診達每星期32診之次數，則其自應可請求當月份之報酬220,000 元。綜上，上訴人於93年7 月份所得請求之診療報酬共計應為248,000 元（220,000+ 28,000=248,000） 。復加以上訴人當月份尚可領取之個人抽成獎金75元及全體抽成金390 元，則上訴人於
93 年7月份所可領取之委任報酬，總計即為248,465 元（248,000+75+390＝248,465） 。再上訴人已領取93年7 月報酬157,020 元之事實，係為兩造所不爭執，是經扣除後，上訴人尚可請求常春診所給付之報酬即為91,445元（248,645-157,020 ＝91,4 45）㈢有關上訴人主張其於93年8 月1 日起迄同年月11日止，共計
看診11診，業為長春診所所不否認。而因本院認常春診所自93年8 月12日起拒絕上訴人繼續看診及支付薪資為有理由（詳下述），則被上訴人自無從請求93年8 月份之全部薪資，是本院應審酌者，即為上訴人就實際看診可得請求之報酬為何。依系爭契約之約定，上訴人每星期（即7 日）應看診8診，每月底薪為220,000 元，是若以民法規定每月以30日為計算，則上訴人每診之報酬即為6,417 元（220,000/28/30x32＝6416.6元以下四捨五入）。從而，上訴人於94年8 月份所得請求之診療報酬，共計應為70,587元。至上訴人所可請求之8 月份個人抽成獎金及全體抽成獎金，則因常春診所抗辯當月上訴人並未賣出藥品，且診所因為虧損，故沒有紅利，而上訴人復未舉證以實其說，自難認上訴人得請求常春診所給付抽成獎金。再上訴人已領取93年8 月報酬12,222元之事實，係為兩造所不爭執，是經扣除後，上訴人尚可請求常春診所給付之報酬即為58,365元（70,587-12,222 ＝58,365）。
八、本院有關爭點五：「上訴人請求被上訴人給付自93年8 月12日起迄94年2 月15日止，相當於薪資之損害賠償，有無理由？」之判斷：
㈠債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但
債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出，民法第235 條定有明文。又委任關係係特別著重當事人間之信任關係，若受任人無法以令委任人信任之方式為他方處理事務，自非屬依契約本旨提出給付。
㈡上訴人固主張常春診所以杏安聯合診所與上訴人間有薪資糾
紛為由，通知上訴人休診，上訴人擬履約看診並屢次遭丁○○拒絕，因認常春診所受領遲延，而請求常春診所應負相當於約定報酬之損害賠償責任。惟查：
⒈查醫療院所之醫師，在通常社會觀念上應具有相當之地位，
且對於醫療院所之名譽及專業性，實具有重要之影響，是一般醫療院所對受聘醫師之品行及專業，多有一定之要求，以其維持醫療院所之單純性及專業性，而對就診民眾而言，除可能就診治醫師之學經歷判斷該院所及醫師之專業性外，多半亦會就醫療院所所聘之醫師有無民刑事糾紛、流動性如何等等諸多因素，以資評估該等醫療院所之專業性，進而影響前往該院所診療之意願，是若醫療院所醫師因諸多民刑事案件涉訟而無法專心診治，甚至對醫療院所之單純性造成負面影響，自難認醫師以依契約之本旨提出給付。
⒉再依系爭契約第4 條之約定，上訴人於契約有效期間內，非
經常春診所同意，不得在其他診所醫院兼職或支援，亦有系爭契約書在卷可稽。然上訴人與李建志即杏安聯合診所簽訂之契約期間為93年1 月19日至94年1 月18日，與系爭契約期間為93年7 月12日至95年7 月11日，兩者顯有重疊之處，又杏安聯合診所曾於93年7 月30日發函予高雄縣衛生局醫政課及常春診所，告知上訴人與之尚有契約關係未履行，杏安聯合診所負責人李建志並於93年8 月間，以電話告知丁○○有關上訴人與杏安聯合診所間之契約關係仍然存在，上訴人尚未向主管機關辦理遷出登記，上訴人及杏安聯合診所間則因給付薪資、給付違約離職賠償金、誹謗侵權行為等等諸多案件在法院爭訟等各情，業經證人李建志到庭證述明確，且有本院93年度鳳勞簡字第9 號、94年度勞簡上字第2 號民事判決各1 份、上訴人與杏安診所之合約書1 紙、本院93年度訴字第2117號民事案件補繳裁判費用裁定及開庭通知書、本院94年度1738號、臺灣高等法院高雄分院94年度上訴字第1409號刑事判決各1 份等件為證，足見上訴人於93年7 月以後，確有與杏安聯合診所有多起民刑事糾紛處理中。
⒊從而，常春診所於94年8 月間，以上訴人與杏安聯合診所尚
有民事契約，有違反系爭契約第4 條之約定為由，通知上訴人先行休診，嗣解決後再行看診，依上開說明，應係上訴人當時所提出看診之給付義務有違反系爭契約之約定，不符契約本旨，自不生提出之效力，常春診所因而拒絕上訴人之給付，應無可歸責之事由。是上訴人未能取得委任報酬之原因既不可歸責於常春診所，則上訴人訴請常春診所應給付自93年8 月12日起迄94年2 月15日止之委任報酬，自無理由。
九、本院有關爭點六：「上訴人請求被上訴人給付醫師公會之會費，有無理由？」之判斷：
㈠受任人因處理委任事務，支出之必要費用，委任人應償還之，並付自支出時起之利息，民法第546 條第1 項定有明文。
㈡上訴人固主張依系爭契約，醫師公會會費應由診所負擔，是
94年上半年會費3,600 元即應由被告負擔。惟此已為丁○○所否認。且上訴人自93年8 月12日起，即未曾在常春聯合診所看診一事，係為雙方所不否認，則上訴人於94年上半年既未在該診所看診，自非因處理委任事務而支出該部分之費用，當不能要求常春診所負擔會費，上訴人此部分主張並無理由。
十、按就他人之財產或營業，概括承受其資產及負債者，因對於債權人為承受之通知或公告，而生承擔債務之效力，民法第
305 條第1 項定有明文。查常春診所原為合夥組織，而由丁○○對外為代表人，並與上訴人訂有系爭契約，嗣於94年間，因其他合夥人退夥，而由丁○○獨資經營常春診所等情，業據丁○○於原審陳明（94年8 月10日、31日言詞辯論筆錄）。而丁○○於其他合夥人退夥後，仍於原址以常春診所之名對外經營並繳納相關稅捐，並繼續對原常春診所有之債權及債務負責，有高雄市苓雅區衛生所95年2 月8 日高市苓衛二字第095000 0323 號函暨內附登記資料、財政部高雄市國稅局95年3 月8 日財高國稅資字第0950015116號函暨內附歸戶清單7 紙等件附卷可稽，且為丁○○所不否認，堪認丁○○於常春診所之其他合夥人退夥後，即有就原合夥財產概括承受之意，並經其於原審理時當庭陳明，已生通知債權人即上訴人之效果，揆諸前揭說明，丁○○即獨資之常春診所，自應就原合夥常春診所對上訴人所負之債務負責。
、綜上所述，上訴人基於系爭委任契約之法律關係，可得請求合夥之常春診所給付報酬即149,810 元（91,445+58,36 5）。又合夥時之常春診所之財產，已由丁○○即常春診所概括承受，則上訴人請求丁○○即常春診所給付上開數額，應屬正當。雖上訴人本係主張依民法第681 條之規定，認丁○○即常春診所應給付上開數額，此係因上訴人一再主張常春診所現仍為合夥組織所致，然上訴人之真意本為希冀丁○○即常春診所需對合夥之債務負責，業據上訴人於原審及本院之審理時，就此部分之原因事實加以敘明，堪認上訴人並非特別以民法第681 條為訴訟標的。是於合夥時之常春診所之財產已由丁○○即獨資之常春診所概括承受後，本院循民法30
5 條第1 項之規定，判決由丁○○即常春診所給付上開金額予上訴人，僅係理由之不同，並非訴外裁判。從而，除原審判決確定之金額51,723元外，丁○○即常春診所應再給付上訴人98,087元，及自起訴狀繕本送達之翌日即93年11月6 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，上訴人此部分之上訴，為有理由，應予准許。原審就上開丁○○即常春診所應再給付98,087元部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，並改判如主文第二項所示。至上訴人請求許博旭應連帶給付部分及不應准許之數額部分，原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不相同，但結果相同，仍應予維持，上訴人求予廢棄，為無理由，應予駁回。
、本件事證已臻明確，兩造關於系爭契約是否終止之爭點及其餘攻擊防禦方法，核與判決基礎不生影響，爰不逐一加以論駁，併此敘明。
、據上論結；本件上訴一部為有理由、一部為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第450 條、第449 條第2 項、第79條、第85條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 22 日
勞工法庭 審判長法 官 林玉心
法 官 柯盛益法 官 林勇如正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 11 月 22 日
書記官 吳韻芳