臺灣高雄地方法院民事判決 95年度勞訴字第67號
原 告 戊○○訴訟代理人 柯尊仁律師複代理人 黃偉欽律師被 告 華岡船務代理有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 丁○○
林敏澤律師陳慧敏律師盧惠珍律師上列當事人間給付薪資事件，本院於民國96年5月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹萬柒仟零陸拾玖元及自民國九十五年五月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之一，其餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：其自83年9 月23日起任職被告高雄分公司，88年間起擔任被告公司統籌承包之台灣省青果運銷合作社香蕉外銷日本相關作業之現場人員，上班時間自上午9 時至下午5時30分，惟因在現場作業而無法每日至公司打卡，但工作時間並無彈性，且為配合貨物裝載出口時間，而有於夜間或假日工作加班之情形；94年12月被告以原告對於所擔任之工作不能勝任為由，依勞動基準法第11條第5 款規定，終止與原告之勞動契約，原告於94年12月14日辦理離職，離職當月薪資為新台幣 (下同)48,500 元 (投保薪資42,000+ 應分擔之勞保費用546 元+ 應分擔之健保費用1,719 元)， 被告應依勞動基準法第2 條第1 項第4 款規定給付原告離職前6 個月之平均薪資計算之資遺資，原告離職前6 個月自94年6 月至
11 月 之薪資分別為53,800元、47,926元、48,499元、48,499元、48,500元、48,500元，另原告離職前6 個月之加班費共56,556元，每月平均為9,426 元，應可列入平均工資計算資遺費，故依上開計算結果，原告離職前6 個月之平均薪資為58,713元；而原告年資為11年3 月，預告期間1 個月，另有10日休假未休，被告應給付原告之資遺費為725,188元[ 計算式 (58,713×11.25月)+(48,500×1月)+(48,500×10/30 月)] ， 被告僅給付600,108 元，尚積欠125,080 元；另被告未曾給付加班費，應給付5 年內之加班費1,129,567元 (90年應領加班費144,964 元、91年應領加班費173,508元、92年應領加班費342,141 元、93年應領加班費219,861元、94年應領加班費249,093 元)。 並聲明：㈠被告應給付原告1,254,647 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：被告為船務代理業，以委託人船公司名義代為處理船舶客貨運送相關業務，自88年間起承接台灣省青果運銷合作社香蕉外銷日本業務，並於89年間調派原告負責處理該部分冷凍櫃拖櫃及兼裝貨物相關業務，原告因工作性質特殊，未依正常時間出入公司，因其工作本屬彈性，被告未強制其打卡，原告亦常數月未打卡，被告未因原告未打卡而扣減其任何薪資，原告因需配合貨物裝載出口時程，偶有於夜間或假日工作，係因其工作性質彈性無可避免之情，原告解為逾時工作請求加班費有違誠信，並不足採；退步言之，縱原告有逾時工作之情形，亦應由原告舉證證明；況被告自始即給付原告可能超過合理工作時間之對價報酬，即加班誤餐費每月4,000 元，原告數年領取加班誤餐費而未要求超時加班費，足見該加班誤餐費為可能超時工作之報酬係兩造之共識，被告就該部分未列入基本工資計算資遣費並無違誤。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
三、兩造不爭執及爭執事項：不爭執事項：
㈠原告自83年9 月23日起任職被告高雄分公司，被告於94年11
月以原告不能勝任為由，依勞動基準法第11條第5 款規定終止與原告間之勞動契約，原告於94年11月14日辦理離職，被告有再給予一個月預告薪資44,500元；離職當月之薪資為48,500元；被告同意原告離職前6 個月之平均工資以49,287元計算。
㈡原告93、94年間之考勤表，並未每日打卡。
爭執事項：
㈠原告主張其平均工資為58,713元，年資11年3 月，離職當月
工資為48,500元，預告期間1 個月，及10日應休未休假，得請求之資遺費為725,188 元{(58,713×11.25)+(48,500＋×1)+(48,500×10/30)=725,188} ，被告僅給付600,108 元，應再給付125,080 元，有無理由？是否因原告已表示無異議而不得再請求？㈡原告請求離職5 年內加班費1,129,567 元，有無理由? 被告
抗辯因該公司為船務代理業，原告工作性質屬彈性，且已按月給付加班誤餐費4,000 元，而無再為給付之義務，有無理由？㈢被告所為抵銷抗辯有無理由？
四、原告主張其平均工資為58,713元，年資11年3 月，離職當月工資為48,500元，預告期間1 個月，及10日應休未休假，得請求之資遺費為725,188 元{(58,713×11.25)+(48,500＋×1)+(48,500×10/30)=725,188} ，被告僅給付600,108 元，應再給付125,080 元，有無理由？是否因原告已表示無異議而不得再請求？㈠原告主張被告係以其對於所擔任之工作不能勝任為由，而依
勞動基準法第11條第5 款規定終止兩造間勞動契約之事實，為兩造所不爭執，應可認為真實；原告雖主張其係94年12月14日辦理離職，故年資應為11年3 月，惟被告則以原告實際離職日係94年11月14日，因被告未給予預告期間，故自95年11月15日起計算30日發給預告工資；參以被告提出之勞工保險退保申報表亦載明原告係在94年11月18日離職，有該申報表可參 (被證6)，及被告提出原告之打卡紀錄，亦僅打卡至94年11月18日為止，之後即無任何打卡紀錄，亦有打卡紀錄足憑 (被證1)，足認原告實際在被告處服勞務之期間僅至94年11月18日止；而勞動基準法第16條第3 項係規定，雇主係於未依期間預告而終止契約者，始應給付預告期間工資，則預告期間工資性質，原具有對勞工因雇主突然終止契約無法即時覓得工作之補償性質，是應認為雇主依勞動基準法第
16 條1第1 項第3 款規定給予預告期間之工資，不能列入平均工資或離職年資以計算資遺費，否則雇主如未依上開規定給予預告期間工資，勞工反而僅得於遭資遺後請求上開期間之預告工資，而不能請求列入計算年資及平均工資 (因僱傭契約已終止)， 對於依法發給預告期間工資之雇主而言，顯失公平，亦不合理；是本件原告得請求計算年資及列入平均工資計算之工資，均應計算至94年11月18日止，較為合理；至原告提出之離職證明書記載94年12月14日，係因被告依法發給預告期間工資，因而勞動契約在預告期間屆滿日終止之故，亦無不當。
㈡原告係自83年9 月23日起受僱於被告公司為兩造所不爭執，
而依上開說明，原告之年資應計算至94年11月18日止，依勞動基準法第17條規定計算結果，其年資應為11年又2 月，計算資遺費基數為11.16，原告主張其基數為11.25即非有據。
㈢原告實際服勞務之期間係至94年11月18日已如上述，而勞動
契約係在94年12月14日終止，則被告實際發給之預告期間工資僅26日，未足30日，應再給付其餘4 日之預告期間工資，原告以48,500元為預告期間工資計算，亦為被告所不爭執，並有薪資單等為證，則依比例計算結果，被告應再發給原告預告期間工資6,467 元 (計算式:48,500 ×4/30=6,467元，元以下四捨五入，下同)， 原告其餘範圍預告期間工資之請求，則無理由，不應准許。
㈣原告另請求10日應休未休假工資部分：依原告自行提出，由
被告於給付資遺費時所列計算表，其上載有給付10日未休假44,500×10/30=14,833元，足認被告已給付10日之未休假工資，惟因原告依48,500元計算為被告所不爭執，自應按48,500 元 計算給付金額較為合理，是被告應給付之10日未休假工資為16,167元 (計算式：48,500×10/30=16,167元)，而被告僅給付14,833元，應再給付1,334 元，原告就範圍之請求為有理由，逾此範圍之應休未休假工資請求，則無理由。
㈤原告請求按58,713元為離職前6 個月平均工資之計標準，被
告則僅同意以49,287元計算，此部分兩造爭點主要為，原告主張其離職前6 個月之加班費為56,556元，應列入平均工資計算資遺費有無理由；經查:
①證人即被告公司會計沈焱華證稱「有 (指證人有無領加班費
) ，公司每個人都固定每月領加班誤餐費，我領四千，有些部門是領五千，但是每個人領的數額都是固定的，我進公司時，公司就已明確告知每月可固定領加班誤餐費，但不能再另外多領加班費，所以的員工都是一樣，所以沒有員工領過除了加班誤餐費以外的其他加班費用。」「是的 (指加班誤餐費是否為勞資雙方合意超時工作給予的加班費)， 且同事都知道」「不可能我沒有在場，但是有聽同事都這樣講，大家都知道加班誤餐費就是不能再領額外加班費的意思。」「有 (員工有無拿到被證2 之薪資單)， 每年一月份拿到一次一月份的薪資單，因為一月加薪所以有調薪水，二月以後就不會再拿到薪資單，直接撥到員工帳戶，因為薪水當年都固定，所以不會再有其他薪資單」 ( 95 年10月24日言詞辯論筆錄)； 參以被告提出原告亦不爭執為真正之原告93、94年間薪資表明細，在94年7 月之前均列有加班誤餐費4,000 元之項目，及被告提出員工92年1 月起之員工薪資表 (被證5)亦均列有各員工每月加班誤餐費4,000 元或5,000 元不等，足認證人所言為真實；況原告在被告公司任職多年，亦難認為不知被告公司上開與員工間之約定，是被告抗辯其公司多年來均以員工固定支領加班誤餐費方式代替支領加班費之詞係屬真實。
②原告雖主張其依向各該船公司之裝櫃紀錄所示，其自90年間
起平均每月均有加班數十小時，惟原告因工作性質特殊，其
93、94年間之打卡紀錄所示，平均每月均有未正常上班打卡或下班打卡，或甚至全日均未打工之情形，為兩造所不爭執；參以證人即青果合作社派駐高雄碼頭之現場工作人員甲○○證稱「我看到的是時間都不一定 (指證人看到原告到碼頭之時間)， 我自己的工作時間通常是中午過後到晚上，晚上時間不一定，早上則是偶而特殊情況才會來，香蕉出貨量大的時候才會早上來，最近幾年量比較少，我早上就比較少來。」「原告戊○○有時晚上會在這裡，我曾經在半夜兩三看過原告在現場，但是偶而不經常，去年因為香蕉量少，所以不太可能做到半夜，今年也是一樣，只有早幾年量多時，才可能偶而做到半夜。」 (95年12月8 日言詞辯論筆錄)， 是依證人所述，可認定原告確實因工作性質特殊，工作時間並不固定，其在碼頭之時間亦不固定；而原告雖主張依各該船公司之貨櫃裝櫃時間計算其加班時數，惟查，原告之工作性質為統籌銷交銷外銷日本相關作業之現場人員，是否需如各該船公司之貨櫃裝運時間所示全程待至貨櫃裝櫃後始能離開，顯有疑義；況證人即裕豐公司派駐碼頭之工作人員丙○○證稱「原告戊○○到碼頭去的時間不固定，只要香蕉有出貨時，就會看到原告來，他來的時間不一定，但都會作到香蕉裝完時才走，每年四、五、六月是香蕉大量出貨的時候，一週大約有五、六天要出貨，原告戊○○大概都會來，其他月份一個禮拜就大約出貨兩、三次，七月量很少，八月大概都沒有出貨，有也是非常少，九、十、十一月也曾經出過貨，但量非常少，有時一週一次，大概一個月就是三、四次。
四、五、六月貨多時，有做到半夜的情形，常常做到晚上十點，原告也都會在現場待到那個時間。原告來碼頭的時間不固定，什麼時間我不知道。」 (96年12月8 日言詞辯論筆錄)， 亦證稱僅知原告在現場待至香焦裝完離開，惟對原告到碼頭之時間則亦稱不確定，是原告並不能舉證證明其在碼頭之時間確實與各該船公司貨櫃裝櫃之全程時間相符，是其主張以之為其加班費之計算時間顯有未當；況依原告請求查詢之各該船公司之裝櫃時間，以90年3 月為例，分別為90年3月22日至90年3 月23日、90年3 月29日至90年3 月30日 (東光船務代理股份有限公司96年3 月8 日光運字第96030801號函附件)，90 年3 月1 日至90年3 月2 日、90年3 月7 日至90年3 月9 日、90年3 月21日至90年3 月23日，亦有美商美國總統輪船股份有限公司台灣分公司高雄辦事處96年3 月13日 ()美 美總高字第020 號函及附件為憑，而長榮海運股份有限公司、陽明海運股份有限公司高雄分公司、台灣快桅股份有限公司均無90年間紀錄，亦分別有該公司96年3 月
3 日長海高櫃96字第006 號函附件、96年3 月1 日高陽場第0030號函附件、96年3 月16日快桅企高 ()字 第0316B 號函及附件可參，亦與原告主張之時間並不完全相符；綜上，已難認原告主張之加班費時間計算為有理由。
③按勞基法第21條第1 項規定：「工資由勞雇雙方議定之。但
不得低於基本工資。」故勞雇雙方約定採較高日薪含假日工資方式，勞工薪資所得又未低於基本工資加計延時工資及例、休假日之工資總額時，即未違反勞動基準法之規定，亦非法所不許。查現行之最低工資為15,840元，每日工資為528元，每小時工資66元，縱依原告所稱其平均每月加班以大約50小時計算，按上開基本工資計算，原告主張之每年加班費約為39,600元，依此比例計算結果，原告每月平均工資49,287元，顯然高於按上開基本工資計算加計延時工資及例、休假日之工資總額時，即未違反勞動基準法之規定；況原告自83年9 月23日起至94年11月離職時止，均向被告支領含加班誤餐費在內之工資，顯然原告已同意被告薪資給付之方式，足證原告與被告就超過正常工作時間之薪資包括於日薪之內已有所約定，自不得於按月領薪多年均無爭議後，再於離職後追溯主張其超過正常工作時間外之部分應加計給付加班費。
④再者，85年12月27日修正勞動基準法增訂第84之1 條規定：
「經中央主管機關核定公告下列工作者，得由勞雇雙方另行約定，工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當地主管機關核備，不受第30條、第32條、第36條、第37條、第
49 條 規定之限制：一監督、管理人員或責任制專業人員。二監視性或間歇性之工作。其他性質特殊之工作。前項約定應以書面為之，並應參考本法所定之基準且不得損及勞工之健康及福祉。」上開第1 項規定「報請當地主管機關核備」，應解為訓示規定，不能以未報請當地主管機關核備，即認約定無效。又上開第2 項雖規定「前項約定應以書面為之」，係為保護勞工及謀舉證上便利而設，故此書面僅為約定內容之證明，非謂需有此書面之簽訂，勞雇雙方所為之約定始能生效。本件原告受雇於被告公司係擔任至碼頭現場統籌關於香焦銷日本相關作業之人，依其打卡紀錄之記載及上開證人等之陳述暨各該船公司裝櫃紀錄之記載時，原告自90年間起迄離職之94年11月間止，至公司打卡時間或赴碼頭工作之時間均不固定，亦為原告所未爭執，應可解為原告在被告公司之工作屬上開勞動基準法84之1 條第1 項第3 款之其他性質特殊之工作，且工作時間具有彈性；是被告公司僱用原告從事碼頭香焦外銷現場統籌之工作特殊，且雙方既約定每月以加班誤餐費4,000 元為加班費之給付，不再請領其他加班費，應認兩造已就假日薪資約定包括於日薪之內，則原告自應受其約定之拘束，而不受勞基法第36條、第37條規定之限制，不得更行請求例假日、休假日之工資並加給假日加班之工資或任何其他名目之加班費。
⑤原告雖另主張90年7 月以後被告未再給付加班誤餐費，惟被
告則抗辯係因應勞退新制，為免加班誤餐費成為固定給付，而改以其他名目支給，查立法院確於93年6 月11日三讀通過勞工退休金條例，確立以「個人退休金專戶制」為主，「年金保險制」為輔之體例，並自94年7 月1 日正式施行，則被告抗辯係為免勞退新制之施行，以加班誤餐費名目按月給付，恐成為固定給付需提撥較高額之退休基金，而改以其他名目支給，已非全無理由；參以被告提出之原告每月薪資明細所載，於94年7月以前均固定每月支領加班誤餐費4,000元，94年7 月則改以旅遊補助費3,800 元及福利預支款200 元，94年8 月改發房屋津貼2,834 元及節約奬勵金566 元、福利預支款600 元，94年9 月改發給眷屬津貼2,584 元，94年10月改發醫療補助費3,400 元及福利預支款600 元，94年11月發給進修補助費4,600 元，而上開各款項均為94年7 月之前未曾發給之項目，足認被告抗辯應可認為真實，被告公司自
94 年7月之後仍以其他名目發給取代加班費之4,000 元。⑥依上開所述，原告主張其離職前6個月另有加班費56,556元
並無理由；是原告離職前6 個月之平均工資，94年6 月總額為51,535元，惟其中大哥大800 元，依其性應認並非經常性按月給付之薪資，應不能列入平均工資計算，扣除後該月工資應為50,735 元 、94年7 、8 月工資均為48,500元、94年
9 月為49,299元，惟其中中秋節奬金2,215 元依勞動基準法施行細則第10條第3 款規定應不予列入工資項目，扣除後為47,084元、（94年10月為48,500元、94年11月為49,100 元，是原告離職前6 個月之平均工資為48,737元 (計算式:
[50,735+48,500+48,500+47,084+48,500+49,100]÷6=48,737，元以下四捨五入，下同)， 並未逾被告同意以49,287元計算之數額，而被告既同意以49,287元為原告離職前6 個月之平均工資計算基準，自應以之為計算依據，而原告年資計算之資遺費基數為11.16 亦如上述，是原告得請求之資遺費應為550,043元(計算式：49,287×11.16=550,043)，而被告僅給付540,775 元，亦有原證9 之計算表可證，不足之9,268 元，自應再為給付，是原告此部分請求在此範圍內為有理由，逾此範圍則無理由。
⑦綜上，原告得請求被告給付之金額為17,069元
(計 算式：6,467+1,334+9,268=17,069) ，原告其餘部分之請求則均無理由，不應准許。
⑧被告雖另以原告已領取資遺費並表示無異議，已不得再請求
給付資遺費為辯，惟查原告僅收受被告交付作為資遺費之支票，並無其他積極明示或默示表示拋棄其餘資遺費請求權之意思表示，且被告亦未提出其他任何積極證據證明原告曾表示拋棄之意，不能僅以其已受領資遺費即認為原告已表示拋棄之意，被告此部分抗辯並無理由。
五、原告請求離職5 年內加班費1,129,567 元，有無理由? 被告抗辯因該公司為船務代理業，原告工作性質屬彈性，且已按月給付加班誤餐費4,000 元，而無再為給付之義務，有無理由？依上開所述，原告因工作性質特殊且具彈性，又兩造已約定以每月4,000 元加班誤餐費取代加班費，原告已不得再請求其他任何加班費，被告此部分抗辯即有理由，原告請求離職
5 年內加班費1,129,567 元，並無理由，不應准許。
六、綜上所述，原告依勞動基準法規定，請求被告給付資遺資、預告工資及應休未休假給付在17,069元及自起訴狀繕本送達翌日之95年5 月27日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息範圍內為有理由；原告其餘部分及請求給付5 年內加班費部分之請求，則均於法無據，應予駁回。又原告勝訴部分金額未逾500,000 元，應依職權宣告假執行。被告陳明願供擔保請准宣告假執行，就原告勝訴部分亦無不合，應併予准許；至原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
七、本件因事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結果不生影嚮，爰不一一論述。
八、據上論結：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，爰依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 6 月 12 日
勞工法庭 法 官 林玉心正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 96 年 6 月 12 日
書記官 胡樂寧