臺灣高雄地方法院民事判決 95年度勞訴字第72號原 告 乙○○訴訟代理人 孫嘉男律師被 告 華岡船務代理有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 張慧婷律師當事人間請求給付工資等事件，本院民國98年4月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣柒拾捌萬零參佰參拾參元及自民國九十五年十月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣貳拾陸萬元供擔保後，得假執行；被告如以新台幣柒拾捌萬零參佰參拾參元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實與理由
壹、程序事項
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，擴張或減縮應受判決之聲明，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第
1 項第2 、7 款定有明文。本件原告原起訴主張請求被告給付新台幣745774元及自95年
5 月31日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，於最後言詞辯論擴張聲明請求被告應給付780333元及自95年10月6日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，於法並無不合，應予准許。
貳、實體部分
一、本件原告起訴主張：原告於民國81年7 月6 日起受僱於被告公司，至95年5 月26日接獲被告通知已於95年5 月3 日解雇原告，被告係非法解雇。被告又扣留原告95年4 月及5 月之薪資不願給付予原告。被告所為係違反勞動基準法（以下簡稱勞基法）第14 條 第5 、6 款，雇主不依勞動契約給付工作報酬及違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞之規定，原告乃於95年10月5 日以本件訴訟之準備書狀為終止勞動契約之意思表示，但原告已於95年7 月1 日任職他處，乃本於勞動契約及勞動基準法第14條第4項準用同法第17條之規定，請求被告給付95年4 、5 、6 月份之薪資新台幣
142 599 元及原告終止勞動契約後自81年7 月6 日計算至95年5 月3日止之資遣費637734元，從而聲明被告應給付原告780333元及自95年10月6 日起至清償日止按年息百分之五計算之利息並願供擔保准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）、原告已於95年4 月28日提出離職書，原告係自動終止勞
動契約非遭雇主解雇，亦非雇主違法遭勞工終止勞動契約，依勞基法第18條第1 款規定，原告無請求資遣費之權。
（二）、原告於任職期間向被告公司詐領應退還予廠商之佣金，
致公司受有損害，違反勞動契約或工作規則，情節重大，被告依勞基法第12條第4 款自得依法終止勞動契約，而無給付資遣費之義務。
（三）、原告於95年4 月28日提出離職申請，未辦妥交接手續，
即於同年5 月4 日起未至被告公司上班，其所為已違反被告公司之工作規則，及勞基法第12條第1 項第六款無正當理由繼續曠工3 日，或一個月內曠工達六日之規定，被告自得依法終止勞動契約而不必給付資遣費。
（四）、原告95年4 、5 月份之薪資，原告於同年5 月3 日即口
頭同意以詐領之退佣金為抵銷，故被告無再給付之義務。
（五）、綜上請求。駁回原告之訴，並於受敗訴判決時願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：原告自81年7月6日即受僱於被告。95年4、5月薪資每月4753
3 元，迄今未給付予原告。若原告資遣費之請求成立，則自81年7 月6 日起算至95年5 月3 日之資遣費為637734元。
四、被告之主張是否可採？
（一）、原告是否已於95年4 月28日自動終止勞動契約？是否發
生終止之效力？
1、 原告確有於95年4 月28日填寫人事異動申請單準備自95年6
月1 日起辭職生效，此有原告所填寫之人事異動申請單乙份，在卷足憑，並為原告所不爭執。但原告否認該申請單有向被告提出，主張只有填好放在桌上為被告事後所取得，不發生終止勞動契約之意思表示。經查：
（1）、依卷附申請書內容觀之（第137 頁）該申請書下端有部
門主管、人力資源處協理、行政部部長、總經理（核准）等欄位，但均未有任何蓋章或批示。終止契約應以意思表示向他方為之，員工填具離職申請書並不當然發生終止勞動契約之效力，尚還須終止之意思表示到達雇主時，始生效力。
（2）、本件原告係任職被告分公司，原告既未對被告總公司直
接提出，而離職申請單又規定須總經理核准，於告若已正式依規定向公司提出離職申請，自無連其部門主管都無批示或蓋章之理。有時員工提出離職申請，都有可能於呈核過程中被慰留，勸阻而打消離職之念頭而撤回其申請，除非員工去意堅定直接以意思表示到達公司，否則即不能僅因勞工有填寫離職申請書，於意思表示尚未有意思表示之對外行為（表示行為）時，即認意思表示已對外發生效力。
（3）、依被告公司所設計之員工離職移交清冊（138 頁）備註
欄所示，已獲准辭職之員工，應在辭職生效日前填妥此單，並親自表列各部門辦理離職手續，各部門應就離職人有財務未結，物品未繳等事項加以簽註意見，若原告已提出辭職申請，為何被告未能提出原告獲准辭職之核准批示，又為何原告未辦理任何離職手續，又若原告確已於95年4 月28日提出辭職而預告於00年0 月0 日生效，其有30日預告期間可以找工作或休完應休未休之休假，何以其會在95年5 月3 日前仍繼續上班，而於5 月3日下班後與被告公司副理發生爭執後，始未再到公司而拒辦離職手續？
2、 綜上所述，本件乃因被告公司要調動原告內勤工作為外勤工
作致原告萌生辭職之意而填載離職申請書，但尚未向被告公司提出，而仍繼續上班至95年5 月3 日原告因與其副理丙○○為是否侵占公司退佣金之事發生爭執而於隔日未再上班，該辭職申請單為被告於原告知工作場所所取得，而持之以主張，被告此部分之主張，尚難成立。
（二）、被告以原告詐領退佣金及曠工達3 日以上之事由終止勞
動契約之主張是否合理？
1、 按雇主依勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大或無正當
理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日之規定終止勞動契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之，勞基法第12條第2 項定有明文。
2、 本件原告於95年5 月3 日與被告公司副理丙○○就原告是否
侵占被告公司退佣金乙事發生爭執後自隔日即未再上班，而被告係於95年5 月24日始發函予原告謂被告公司已於95年5月3 日解雇原告，該函於5 月26日到達原告，此為二造所不爭執，並有存證信函乙份在卷足憑。該函雖謂被告公司已於95年5 月3 日解雇原告，但95年5 月3 日被告公司並未有任何對原告解雇意思表示之文件可證，而當時係被告副理與原告發生爭執，該副理縱有解雇之表示，但其本身是否具有解雇原告之權限？或是否獲得被告公司之授權，而得代被告公司為終止勞動契約之意思表示，又據證人丙○○到庭證述之當日經過。並無任何解雇原告之意思表示（296 頁至299 頁），自不能認被告係於95年5 月3 日對原告為終止勞動契約之意思表示。
3、縱認被告以該存證信函為終止勞動契約之意思表示，姑不論原告是否確有詐領或侵占被告公司退退金之重大違反工作規則等情事，被告就該等情事於95年4 月份即已知悉，此業據證人丙○○到庭證述屬實（299 頁），而在二造另案返還不當得利事件中，被告主張其於95年4 月28日被上訴人提出辭呈之前，即已透過KB簿之記載，與相關客戶電話連繫，並陸續查出確認原告所利用詐領佣金之相關客戶等語（見高院97年度重上字第34號判決第9 頁），足證被告於95年4 月26 日前即已知悉原告違反工作規則之事由，其遲至95年5 月26 日始以存證信函通知終止勞動契約，應已逾30日之除斥期間，況原告是否有詐領侵占退佣金之事實，被告迄今亦未能明確舉證證明，其以原告違反工作規則情節重大為由終止勞動契約，於法尚有未合。
4、原告是否無正當理由曠工三日以上？
（1）、原告自95年5 月3 日起即未至被告公司上班此為原告所
自承，原告既主張其未辭職自應於勞動契約仍繼續存在之狀況下出勤不得曠工，其竟於95年5 月3 日與被告副理爭執後拒未到勤，其已屬曠工乃可認定。惟暫不論原告之曠工三日以上是否具有正當理由，被告雖於95年5月24日以存證信函（同月26日到達）通知原告，但依其存證信函之內容「台端因重大違規事件且經本公司查證屬實，本公司已於民國95年5 月3 日予以解雇，並立即生效，且台端所提出休假申請自5 月5 日至5 月31日止，因尚未完成正常休假手續，故亦未有效成立。然台端迄未辦理完成交接手續，特以此函告知台端應於函到後，即依主旨辦理（主旨：現台端函到後2 日內，立即到本公司辦理完成交接手續。）若逾期後果由台端自行負責。」。觀之，該存證信函縱有終止勞動契約之意思表示也是以原告是否詐領退佣金之事為對象，並無針對原告曠工3 日以上為任何終止契約之意思表示，否則其不會表示於95年5 月3 日予以解雇，而曠工事發生於5 月3日以後，而其若有以曠工終止勞動契約之意即有明示，何以只說明其休假手續未完成？是被告並未於該函中就原告曠工三日以上為終止勞動契約之意思表示，其為此主張乃於98年1 月15日之答辯狀四，始行提出，早已逾30日之法定期間不得再持以終止勞動契約。是被告以曠工三日以上為由，終止勞動契約於法不合。
（2）、至原告是否因被告之違法調職，或指其詐領佣金，違法
解雇，雇主拒絕受領勞務給付而未上班，而有法律上之正當理由，因被告已逾該30日之法定期間而不得作為終止勞動契約之依據，而無討論之必要，乃併予敘明。
（三）、關於薪資是否已與原告詐領退佣金抵銷部份：被告雖主張關於原告95年4 、5 月之薪資，原告已口頭同意與其詐領之退佣金抵銷，但此為原告所否認，再依證人丙○○所述95年5 月3 日二人就詐領退佣金乙事二人已因意見不合致生爭吵，隔日原告即未上班何來同意抵銷，又原告若同意抵銷，何須再向勞工局申訴請求被告給付薪資？故被告此部分之主張，缺乏證據之證明，無法成立。
五、原告之主張是否可採？
（一）、關於原告以被告雇主違法解雇，或非法調職為由終止勞
動契約，惟依勞基法第14條第1 項第6 款及第2 項規定，應自知悉其情形之日起30日內為之。本件原告起訴主張以95年10月5 日之準備書狀為終止勞動契約之意思表示，有卷內準備書狀可證，是距其95年4 月27日知悉原告非法調職，及95年5 月26日以詐領退佣金為由非法解雇之存證信函到達起均已逾30日，縱若以原告95年8 月
7 日之起訴狀為準，亦已逾30日。原告雖於事後主張應於95年6 月份向勞工局申請勞資爭議調解即有向被告終止勞動契約而主張未逾30日，然其僅向勞工局申請薪資給付不包括資遣費，唯有終止勞動契約才有資遣費之問題，薪資給付之請求並不必以終止勞動契約為前提，故難以薪資之請求調解即認有終止勞動契約之意思表示。
原告此部分之主張尚難採信。
（二）、原告主張被告不給付薪資而終止契約部分：此部分被告
確實就95年4 、5 月份之薪資迄今並未給付原告，此為被告所不爭執。依勞基法第14條第1 項第5 款「雇主不依勞動契約給付工作報酬者，勞工得不經預告終止契約」之規定（該款並無30日之限制）被告既有未依勞動契約給付報酬之情況存在，勞工即得隨時終止契約。本件原告於95年8 月7 日起訴請求被告給付薪資及資遣費，應認以該起訴狀之送達發生終止二造勞動契約之意思表示。
六、原告得請求之薪資與資遣費：
（一）、如前所述，二造之勞動契約因被告未依約給付工作報酬
而為原告所合法終止。終止之時間點為原告起訴狀送達被告之翌日即95年8 月15日，此有起訴狀繕本送達證書附卷可證。
（二）、關於薪資部分：
原告得請求之薪資，因被告95年4、5月份未給，本應算至95年8月15日，但因原告於95年7月1日起即至他處任職，故其僅請求95年4 、5 、6 月之薪資乃屬合法，應予准許。即47533×3＝142599元
（三）、關於資遣費部分：
兩造勞動契約於95年8月15日終止，原告之年資本應自81年7 月6 日計算至95年8 月15日，惟原告已自願依被告主張減縮計算至95年5 月3 日，金額依被告計算之數額（見言詞辯論筆錄），其請求自屬合法，應予准許。
而其計算因勞工退休金條例第12條「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條或職業災害勞工保護法第二十三條、第二十四條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第十七條之規定。依前項規定計算之資遣費，應於終止勞動契約後三十日內發給。選擇繼續適用勞動基準法退休金規定之勞工，其資遣費依同法第十七條規定發給。」規定，原告於該條例施行前已選擇新制，原告同意依被告所主張資遣費計算之數額為：
1、勞退舊制部分：
81年7月6日至94年7月1日，任職年資為13年，其可領之資遣費為617929元（平均工資47533 元×13個月＝617929元）
2、勞退新制部分：
自94年7 月1 日至95年5 月3 日，年資為10個月又3 天，可領之資遣費為19805元（平均工資47533×10/12×1/2＝19805元）
3、617929＋19805＝637734元
（四）、合計原告得請求之數額為780333元
即薪資142599元＋資遣費637734元＝780333元
七、從而，本件原告請求被告給付780333元，及自勞動契約終止後之95年10月6 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，洵屬有據，自應予以准許。兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核並無不符，爰分別酌定相當之擔保金額併准許之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法或舉證，經審酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
九、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，第
390 條第2 項，第392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 98 年 4 月 14 日
勞工法庭 法 官 陳樹村正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 98 年 4 月 14 日
書記官 葉姿敏