臺灣高雄地方法院判決 95年度國再微字第1號再審 原告 乙○○訴訟代理人 甲○○再審 被告 台灣高雄地方法院法定代理人 丙○○上列當事人間請求國家賠償事件，再審原告對於中華民國95年1月18日本院94年度國再小上字第1號確定判決，提起再審之訴，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
訴訟費用由再審原告負擔。
理 由
一、再審原告主張：本院94年度國再小上字第1 號民事判決 (下稱原確定判決)明 知民事訴訟法第23條已於92年2 月7 日修正，未依民事訴訟法第451 條第1 項規定為廢棄發回之判決，而於判決理由中陳明「縱令本院94年度雄國小字第1 號損害賠償事件承辦法官確於94年2 月24日當庭諭曉該案有民事訴訟法第23條所定應指定管轄之情形，上訴人之訴訟代理人甲○○並已當庭聲請一造辯論判決，本院仍不得於無民事訴訟法第23條所定情形之狀況下，聲請直接上級法院指定管轄。」，並為駁回上訴之判決，顯有民事訴訟法第496 條第1項第1 款「適用法規顯有錯誤」之再審事由；又再審被告在本院94年雄國小字第1 號 (下稱原審)再 審原告請求國家賠償事件審理中未曾提出答辯狀或對再審原告之聲明主張有所爭執，依民事訴訟法第267 、268 、268 條之2 之規定，應視為再審被告已放棄答辯不爭執；再審被告於審理期日不到場，原審未依民事訴訟法法第433 條之3 為一造辯論判決，原審顯有違背法令之重大瑕疵；又因原審有同法第23條所定情形，再審原告聲請指定管轄亦未記載於言詞辯論筆錄，違反行政程序法第8 條規定，並有民事訴訟法第496 條第1 項第1 項適用法規顯有錯誤之再審事由。並聲明㈠原判決廢棄。㈡再審被告應依國家賠償法將90年度重訴字第第1125號返還代墊款事件回復原狀，並給付再審原告新台幣1 元象徵性賠償金。
二、按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第502 條第2 項分別定有明文。又所謂再審之訴顯無再審理由，係指依再審原告所主張之再審理由，不經調查即可認定，在法律上顯無理由而不能獲得勝訴之判決者而言，此有最高法院88年度台上字第634 號判決可參。又再審之訴，法院認無再審理由，判決駁回後，不得以同一事由，對於原確定判決或駁回再審之訴之確定判決，更行提起再審之訴，民事訴訟法第498 條之1 亦有明文。
三、再審原告雖主張原確定判決有民事訴訟法第496 條第1 項第
1 款之再審事由，而提起本件再審之訴。惟查：㈠按民事訴訟法第496 條第1 項第1 款所謂適用法規顯有錯誤
，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或本院尚有效之判例顯然違反，或消極的不適用法規，顯然影響判決者而言。本院94年度國再小上字第1 號民事判決已於判決理由中敍明民事訴訟法第23條第1 項第1 款所謂因法律或事實不能行使審判權者，係指有管轄權之法院全體法官依法應迴避，致不能執行其審判職務，或因天災、戰亂或其他非常情事，致法院不能照常處理事務者而言，而本院並無全體法官依民事訴訟法之規定，應予迴避，致不能執行其審判職務，或因天災、戰亂或其他非常情事，致法院不能照常處理事務者之情形存在；該判決理由亦已敍明有無指定管轄之原因應以民事訴訟法第23條之規定定之，及本院仍不得於無民事訴訟第23條所定情形之狀況下，聲請直接上級法院指定管轄等語。則原確定判決並無所謂適用法規顯有錯誤之情形；另因本院94年雄國小字第1 號於94年2 月24日係行調查程序，並以再審原告之訴顯無理由，而依民事訴訟法第249 條第2 項之規定不經言詞辯論而為判決，原確定判決因而認定原審判決未依再審原告聲請為一造辯論判決並為其勝訴之判決並無不合，於法亦無違誤；足認原確定判決所為認定並無何適用法規顯有錯誤之處，再審原告認原確定判決有適用法規顯有錯誤之再審事由存在，顯有誤會。
㈡又民事訴訟法第268 條之2 第1 項係當事人未提出書狀或聲
明證據時，法院得依聲請或依職權命當事人提出說明，以釐清當事人未提出書狀或聲明證據之原因，並於同法條第2項規範當事人未履行第1 項說明義務之效果，如未說明時，法院得準用同法第276 條規定或於判決時依全辯論意旨斟酌之，即是否逾時提出應賦予失權效果，或應於判決時依全辯論意旨審酌，法院仍有裁量空間，並非均以失權效果處理，況原審係以再審原告之訴顯無理由未經言詞辯論而為其敗訴之判決，原確定判決因而以原審認定再審原告之訴並無理由而為其敗訴之判決並無違誤而駁回其上訴，於法並無不合。是再審原告以再審被告未提出答辯狀或有所爭執，應視為已放棄爭執，又於言詞辯論期日未到庭，應依一造辯論而為其勝訴之判決，原審訴訟程序有重大瑕疵，而原確定判決未廢棄發回，為駁回上訴之判決，有適用法規顯有錯誤之再審事由存在云云，亦無理由。
㈢另所謂行政程序，係指行政機關作成行政處分、締結行政契
約、訂定法規命令與行政規則、確定行政計畫、實施行政指導及處理陳情等行為之程序，又行政機關為行政行為時，除法律另有規定外，應依行政程序法規定為之，行政程序法第
2 條、第3 條第1 項分別定有明文。而提起再審係對於確定之終局判決聲明不服。本件原確定判決係依民事訴訟法判決，該判決內容並無所謂違反行政程序可言，再審原告以此為再審理由云云，亦顯無理由。
四、綜上所述，本件再審原告之訴為無理由，爰不經言詞辯論，逕予駁回。
五、據上論結，本件再審原告之訴顯無理由，應依民事訴訟法第第436 條之32第4 項、第502 條第2 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 4 月 7 日
民事第一庭審判長 法 官 沈建興
法 官 洪珮婷法 官 林玉心正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 95 年 4 月 7 日
書記官 陳家宏