臺灣高雄地方法院民事判決 95年度家訴字第119號原 告 甲○○被 告 乙○○訴訟代理人 洪幼珍律師當事人間履行離婚協議等事件，本院於民國95年10月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣參萬元及自民國九十五年四月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五十分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣參萬元為原告預供擔保，免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
一、原告起訴主張：㈠兩造於民國（下同）89年9 月17日協議離婚，依協議書第2 條約定：被告需負擔89年9 月起至90年9月止以原告名義參加互助會之每月新台幣（下同）3 萬元會費，計12個月，共計36萬元，被告並未依約屢行；㈡上開協議書第2 條末段亦約定被告自90年10月起須每月負擔1 萬元之費用自小孩耿緯權（00年0 月00日生）年滿18歲為止（即
106 年4 月12日），共15年又6 個月，計186 個月，合計18
6 萬元，被告亦應給付予原告；㈢上開金額合計222 萬元，被告均未依協議履行，經原告不斷催討始支付55萬元，原告身為單親母親，工作已屬不易，又需扶養孩子，不得已提起本件訴訟；㈣當兩造之子於92年7 月25日出養予原告再婚配偶張智倫時，被告仍然依協議履行其給付義務至95年5 月份，故上開債權之產生乃依據離婚協議書之約定而來，並非基於父母對子女之法定扶養義務，故被告以兩造之子女已為訴外人張智倫收養為抗辯，應屬無理由；㈤被告迄今所給付之55萬元，不應包括36萬元之會錢在內，除非被告全部清償完畢，才能將會錢計算在內，否則被告主張就會錢部分已清償應負舉證之責任等語，並聲明：㈠被告應給付原告167 萬元及自95年4 月22日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡訴訟費用由被告負擔。㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠兩造於89年9 月7 日離婚，雖約定「至民國90年9 月之會錢3 萬元和90年10月之後之保姆費壹萬元至小孩耿緯權18歲為止」，而會錢為12個月，合計為36萬元，子女之扶養費（保姆費）為1 萬元，惟原告於90年7 月4 日即再婚，兩造子女亦於92年7 月25日由原告之再婚配偶張智倫收養，而92年7 月間，原告在向法院聲請認可收養前，即以電話通知被告，要求被告同意讓子女由其再婚配偶收養，被告因知悉子女被收養後將改從養父姓氏，本不願同意，惟原告一再勸說被告，並表示子女被收養後，被告即不必負擔子女扶養費每月一萬元，被告始勉強同意，並至臺灣苗栗地方法院出庭表示同意子女被收養，此有該院92年度養聲字第63號裁定可證，且被告原每月匯款扶養費1 萬元至原告郵局帳戶，惟92年7 月份，因兩造已達成協議，被告即未再匯款，然原告要求被告應償還會款債務，被告即自92年8 月份按月匯款1 萬元，至95年5 月31日止已將會款36萬元還清。㈡被告應負擔之子女扶養費應自90年10月開始至92年7 月25日止共22個月，如以每月1 萬元計算應為22萬元，如加計會款債務36萬，合計為58萬元，惟原告亦自認被告已給付55萬元，故被告僅再支付3 萬元即可。㈢又兩造子女目前仍由第三人張智倫收養中，被告對其並無扶養義務，縱令其等嗣後已終止收養關係，惟扶養費為按月發生，原告請求一次清償並無理由，況被告於離婚時，僅需扶養父親及兩造子女耿緯權，但被告已於93年2 月1 日再婚，目前育有三名子女，分別為
5 歲及1 歲雙胞胎，配偶又需全職照顧三名子女，無法工作，而被告之父已高齡71歲，亦與被告同住由被告扶養，故被告除兩造子女耿緯權外，尚需扶養父親、配偶及三名子女合計6 人，以被告擔任海軍士官長之職位，每月薪資約5 萬元，扣除健保費、主副食費後僅剩43000 餘元，被告又有房屋貸款220 萬元及消費性貸款39萬餘元，每月繳納本息需2200
0 餘元，被告之家庭生活費用巳相當拮据，經常向友人借款，況依民法第227 條之2 第1 項規定「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增減其給付或變更其他原有之效果」，按本件被告之所得有限，又需扶養家屬六人，如依原契約約定每月給付兩造子女耿緯權一萬元，將致被告之父親、配偶及三名子女，無法得到相同之扶養程度，被告之家庭亦將陷入經濟困境，顯失公平，再參酌兩造子女耿緯權目前為7 歲，為國小二年級學生，平日花費不高，且苗栗縣之消費支出亦較高雄市為低，且原告亦應分擔扶養費等情形，懇請鈞院准將扶養費減為為每月四仟元，以符合公平原則，並使被告之家人亦能受到適當之扶養等詞置辯，並聲明求為判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔，如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、經查：㈠原告起訴主張兩造於89年9 月17日協議離婚，依協議書第2
條約定：被告需負擔89年9 月起至90年9 月止以原告名義參加互助會之每月3 萬元會錢，計12個月，共計36萬元；被告應自90年10月起須每月負擔1 萬元之費用自小孩耿緯權（00年0 月00日生）年滿18歲為止（即106 年4 月12 日） ，共15年又6 個月，計186 個月，合計186 萬元；被告共應給付原告222 萬元，被告僅支付55萬元之事實，業經被告自認，且與原告提出之離婚協議書、頭份上公園郵局第18號、第28號存證信函、原告郵局帳戶客戶歷史交易清單相符，自堪信為真實。
㈡又被告抗辯兩造所生之子耿緯權自92年7 月25日起出養予原
告當時再婚配偶張智倫，則自90年10月起至92年7 月25 日止應付耿緯權每月1 萬元，總計22萬元乙節，亦經原告自認，且與被告提出之臺灣苗栗地方法院92年度養聲字第63號民事裁定認可收養人張智倫於92年7 月25日收養耿緯權為養子相符，此部分亦認係真實。
㈢本件爭點即係：①兩造所生之耿緯權自92年7 月25日起出養
予張智倫迄今，被告自斯時起是否仍應依89年9 月17日離婚協議書之第2 條約定按月給付1 萬元予原告？②被告已清償之55萬元係清償36萬元之會錢債務或每月1 萬元之褓姆費債務？茲分述本院判斷如下：
①⑴按以給付財產為標的之契約，如其給付之原因為契約成立
之要件者，謂要因契約。如契約之成立無須有給付之原因為要件者，即為不要因契約。故在要因契約，如其原因欠缺，則契約無效。通常債權契約多為要因契約，當事人不問原因，僅單純負擔債務者，僅有債務約束及債務承認二者。⑵系爭離婚協議書第2 條後段關於被告應給付原告「民國九十年十月之後之褓姆費壹萬元至小孩耿緯權十八歲止」之約定，以該協議書第2 條前段記載「離婚前雙方所有負債因（應）由二人共同償還債務，以及小孩之生活費，債務還清後女方甲○○不得要求日後生活費、贍養費及男方任何資產」等詞，堪認前揭關於被告每月應給付原告耿緯權褓姆費1 萬元之約定，顯係以被告需負擔耿緯權之生活費為契約原因，而被告需負擔耿緯權之生活費係基於其對所生耿緯權負有扶養義務，僅係經兩造協議由原告實際教養耿緯權，並由被告按月給付原告因實際教養耿緯權所生費用。⑶依民法第1077條規定「養子女與養父母之關係，除法律另有規定外，與婚生子女同」，因此在收養關係存續中，養子女與其本生父母及其親屬間之權利義務處於停止狀態，準此，兩造所生之耿緯權經法院認可自92年7 月25日出養予原告當時再婚配偶張智倫時起迄今，被告與耿緯權之權利義務係處於停止關係，換言之，被告自92年7 月25日起即不再對耿緯權負扶養義務。⑷準此，被告既自92年7 月25日起不負耿緯權扶養義務，則被告與原告約定每月給付耿緯權褓姆費1 萬元之繼續性約定，係以被告繼續對耿緯權負擔扶養義務為契約原因，則上開離婚協議書之約定即自92年7 月25日起迄今失其原因，參以前揭說明，原告據以請求之系爭離婚協議書第2 條後段約定自92年7 月25日起迄今，係屬無效。原告僅能據以請求被告自90年10月起至92年7 月止之22個月，按月給付1 萬元。⑸是被告既自耿緯權出養迄今並無給付原告每月1 萬元之義務，是其主張有情事變更原則之適用而請求本院將其每月1 萬元之給付義務酌減為每月4000元部分，並無理由，附此敘明。
②⑴次按債務人對於同一債權人負擔數宗債務，或負擔一宗債
務而約定分為數次給付時，為清償提出之給付，如不足以消滅全部債務，其清償抵充之方法有三：一、約定抵充：由清償人與債權人依契約以定抵充之債務；二、指定抵充：即民法第321 條規定由清償人於清償時指定應抵充之債務；三、法定抵充：即依民法第322 條規定之原則定其應抵充之債務。⑵被告基於系爭離婚協議書對原告負有二給付義務，一是36萬元之互助會款債務；一是前揭90年10月起至92年7 月止每月1 萬元之耿緯權褓姆費共22萬元債務，是被告同時對原告負有二宗債務共計58萬元，而被告僅給付55萬元，尚不足以消滅全部債務，參諸前揭說明，自應審酌本件之清償抵充之方法。⑶依原告提出其郵局客戶歷史交易清單（見本院卷第70頁至第81頁）顯示被告分別於89年11月2 日、12月20日；90年1 月22日、2 月11日、3 月12日、4 月7 日、5 月11日、6 月6 日、7 月4 日（未經原告標記）；91年5 月6日、6 月5 日、7 月5 日、8 月8 日、9 月5 日（匯13000元，未經原告標記）、10月6 日、11月5 日、12月5 日；92年1 月3 日、1 月29日、3 月5 日、4 月4 日、5 月5 日、
6 月5 日、8 月5 日、9 月10日、10月14日、11月14日、12月13日；93年1 月15日、2 月14日、3 月20日、4 月19日、
5 月14日、6 月16日、7 月17日、8 月16日；94年5 月20日、6 月13日、7 月23日、8 月22日、9 月2 日、10月3 日、11月4 日、12月5 日；95年1 月18日、2 月15日、3 月2日，除上揭91年9 月5 日匯款13000 元外，均係匯款1 萬元，是以被告匯款記錄而言，並無1 次匯款3 萬元之情形，又無其他證據足以證明兩造有約定以匯款金額定抵充之債務，亦即原告主張被告並未匯款3 萬元而認定被告前所給付之55萬元均係清償每月1 萬元之耿緯權褓姆費債務，並不足採；⑷又依被告訴訟代理人於本院審理期日所稱「被告並沒有嚴格區分，只是原告打電話來，被告就按月匯款」等詞（見本院卷第59頁），亦堪認被告於匯款時並無指定應抵充之債務；⑸是本件既無約定抵充，又無指定抵充，僅能依民法第32
2 條之規定定其應抵充之債務。準此，被告所負前揭36萬元之互助會款債務及自90年10月起至92年7 月止每月1 萬元之22萬元耿緯權褓姆費債務，其中被告於89年11月2 日、12月20日；90年1 月22日、2 月11日、3 月12日、4 月7 日、5月11日、6 月6 日、7 月4 日之匯款各1 萬元，共清償9 萬元時，被告所負褓姆費債務尚未屆期，是此部分清償應先抵充會款債務，至於其餘清償之46萬元，因上揭二債務均已屆清償期，均無債務擔保，亦無約定違約金，是被告因清償之獲益相同，是應依民法第322 條第3 款規定「獲益及清償期均相同者，各按比例，抵充其一部」，應依清償後會款債務27萬元與褓姆費債務22萬元比例各抵充其一部，均未清償完畢，是原告依系爭離婚協議書所約定之會款債權及耿緯權褓姆費債權共得請求被告給付3 萬元。
㈣綜合以上，原告起訴請求被告給付3 萬元及自95年4 月22日
起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許。逾此範圍請求，於法無據，不應准許。
四、假執行部分：因本件所命被告給付之金額未逾50萬元，本院應依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，依職權宣告假執行，無庸酌定供擔保金額。原告就此部分雖陳明願供擔保聲請宣告假執行，應認其聲請僅係促請本院依職權為之。又經被告陳明願供擔保請准免為假執行，爰併諭知被告預供擔保而免為假執行之供擔保金額。至於原告敗訴部分，已超逾本院依職權宣告假執行之範圍，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
五、訴訟費用負擔之依據：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，是依民事訴訟法第79條規定，命兩造以如主文所示之比例分擔訴訟費用。
中 華 民 國 95 年 11 月 6 日
家事法庭法 官 楊智守正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 95 年 11 月 6 日
書記官 李憶如