臺灣高雄地方法院民事判決 95年度家訴字第42號原 告 甲○○被 告 乙○
樓之2被 告 丙○更名林妤融）被 告 壬○○被 告 己○○被 告 寅○○被 告 庚○○被 告 丁○○被 告 戊○○被 告 辛○○
之1被 告 未○○被 告 午○○被 告 酉○○被 告 戌○○被 告 申○○被 告 辰○○○被 告 丑○○被 告 子○○被 告 癸○○被 告 卯○○被 告 巳○○前列六人共同訴訟代理人 王伊忱律師住高雄市○○區○○○路○○號11樓之1
陳景裕律師住同上鄭美玲律師住同上上當事人間確認書面遺言之關係存在事件，本院於民國97年2 月19日判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、被告乙○、丙○（更名為林妤融）、壬○○、己○○、寅○○、庚○○、丁○○、戊○○、辛○○、未○○、午○○、酉○○、戌○○、申○○經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，依原告之聲請，為一造辯論判決。
二、原告起訴主張：
（一）訴外人蕭佛助即與林迦（即被告之被繼承人）、張林瓊霞父女間之建屋契約糾紛，及蕭佛助與唐榮公司唐傳宗之建屋契約糾紛，蕭佛助自始均委託宋卓豪律師即原告之父處理。詎料上開兩件官司多年未終結，蕭佛助晚年於民國（下同）68年9 月11日與原告簽訂委任契約，契約內容為：
事由：與林迦（即被告之被繼承人）、張林瓊霞就52年1月25日建築房屋承攬契約書所發生之糾紛，請求由林瓊瑤遺產支付應得利益或繼續民刑事訴訟。權限：民事特別委任刑事自訴代理以取得利益為任務完畢。酬金：以所得金之總金額百分之參拾為委任人所得餘充酬金及交際應酬等一切費用。其他約定事項中並特別約定：酬金同意指定以甲○○為代收人及受益人。宋律師余律師因故同意由甲○○指定律師接替辦理，視同本人親自委任絕無異議，本契約一切約定繼續有效。
（二）訴外人蕭佛住與原告訂立上開契約後，因上開兩件官司年久未結，自知年老體衰，對死亡多所避諱，尤其不願見到明用「死亡」、「遺囑」等「犯忌」之用語，乃於70 年8月8 日與原告簽訂協議書，補充上開兩件官司之委任契約，並經台灣高雄地方以70年公字第14723 號公證（以下稱系爭公證協議書）。
（三）訴外人蕭佛住於系爭公證協議書，作有生前佈置，立有「書面遺言」，「規範」其債務人在訴訟中，必須給付「實際」之損害賠償額，及「規範」其遺囑執行人甲○○必須在訴訟中獲得「實際」利益，為任務完畢。為求「避忌」，乃將其三則「書面遺言」，暗藏在系爭公證協議書第一條、第五條，及第六條文義內，以達成其於百年歸壽後，使甲○○仍可依其三則公證遺言，以「遺囑執行人」及「遺產管理人」身份，為上開兩件仍在訴訟進行中之官司，得以繼續實施訴訟之權能。達成蕭佛助勝訴之心願。
（四）上開三則「公證遺言」，對蕭佛助來說真有如「公證遺囑」般之重要，原告乃在另案即91年度重訴字第308 號損害賠償事件之起訴狀中，為形容系爭事件三則公證遺言之證據重要性，美其名而形容為「公證遺囑」。而訴狀中實際上所稱之「公證遺囑」，實際上僅指已完成公證之蕭佛助「書面遺言」三則而言。絕對不是指民法上第1189條第一項第二款，法文中所稱之「公證遺囑」。詎料該案第一審法院竟不諒解該三則「公證遺言」對蕭佛助之重要性，在起訴狀中，出於以「形容詞」方式，來形容 (比喻)該三則「書面遺言」，為有「公證遺囑」之重要。詎料第一審法院竟執此「形容詞」為藉口，竟不開庭審理、行使民事訴訟法第199 條闡明權之義務，又未盡依民法第98條規定，以探求蕭佛助真意，而不待開庭調查及辯論即判決，竟指該公證協議書內容，「無從發生以遺囑（遺言）指定執行人之效力」云云。第二審法院又照第一審法院判決意旨而為判決。綜上說明，則蕭佛助三則「書面遺言」之法律關係存否顯不明確。致原告甲○○在私法上之地位，及蕭佛助以上開三則遺言，規範其債務人應受「實際」賠償之受償權益，均受有侵害之危險。此項危險，得以對於被告之確認判決除去之者而言。故本件提起「確認蕭佛助於70年8 月8 日所立之『書面遺言』三則之法律關係，自始成立之訴，依最高法院42年台上字第1031號判決意旨：「民事訴訟法第247 條，所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位，有受侵害之危險，而此項危險，得以對於被告之確認判決除去之者而言。故確認法律關係存否之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益。縱其所求確認者，為他人間之法律關係，亦非不得提起」，可知原告有提起本件確認判決之法律上利益。
（五）又所謂「遺囑」，係指人民於生存中，預期死亡時，處理遺產或其他事務，以發生效力於死亡後為目的之要式單獨的意思表示。依民間及社會上一般觀念及認知，無論死者生前之「遺言」、或「遺書」，其意義與「遺囑」相等。「蕭佛助書面遺言」第一條，遺言：「兩件官司，以蕭佛助在訴訟中獲得實際利益為任務完畢」。「蕭佛助在書面遺言」第六條，遺言：「民事特別委任，刑事自訴代理，以取得利益為任務完畢」，即依民法第98條規定，探求蕭佛助真意，足認當年即已指定甲○○為「遺囑執行人」，以完成蕭佛助兩件官司，仍在訴訟進行中，求得勝訴之任務。蕭佛助之真意至明。尤其在該「蕭佛助書面遺言」第五條，遺言：「獲得訴訟應得利益後，蕭佛助不在或遠行時 ( 意 指已死亡)， 同意特別委任乙方甲○○ (且由現在起特別指定甲○○)為 該應得利益之領取人，任何人均不得反對及予干涉」。即探求蕭佛助上述真意，顯係指定「由70 年8月8 日起，特別指定甲○○為遺囑執行人，及應得利益之領取人」。足認蕭佛助早在70年8 月8 日，完成公證「蕭佛助書面遺言」之同時，即已依民法第1209條第一項前段規定，已指定甲○○為「遺囑執行人」。此有系爭公證協議書第一、五、六條之文義可據。即「蕭佛助書面遺言」內容，正與上述法律大詞書所載關於所謂「遺囑」之釋義 (定義)相 符合，且係蕭佛助單獨的意思表示，專就其與甲○○及兩委任契約涉訟官司，生前佈置，規範其債務人必須給付「實際」之賠償，及規範其遺囑執行人，以在訴訟中獲得「實際」利益為任務完畢等事務。
（六）蕭佛助在本件前訴訟，在上訴中途，於73年7 月3 日死亡，其生前於70年8 月8 日所立，已完成公證之「蕭佛助書面遺言」，於此時即開始發生效力，原告甲○○，基於係蕭佛助特別委任之訴訟代理人，兼其生前依民法第1209條第一項前段所指定之「遺囑 (遺言)執 行人」之雙重之身分，於91年3 月28日，以「原告」身分提出「蕭佛助書面遺言」， (即公證協議書)， 為主要證據向 鈞院提起91年度重訴字第308 號 (憲股)請 求損害賠償事件，在起訴狀中，為形容訟爭事件證據之重要性，縱使將「蕭佛助書面遺言」，美其名而形容為「公證遺囑」，而實際上此所稱之「公證遺囑」實係僅指已完成公證之「蕭佛助書面遺言」而言，絕非指民法第1189條第一項第二款，法文中所稱之「公證遺囑」。詎料該91年度重訴字第308 號請求損害賠償事件，無論第一審法院，或第二審法院，均對該「蕭佛助書面遺言」即公證協議書內容第1, 5,6條文義，固未盡依民法第98條規定，探求蕭佛助真意之能事，所生形容詞之誤解，亦未依民事訴訟法第199 條規定，行使闡明權之義務，一、二審法院乃均指該公證協議書內容，「無從發生以遺囑 (遺言)指 定執行人之效力」云云。即無異完全否定「蕭佛助書面遺言」法律關係之存在，遽為判決之基礎。
（七）綜上所述，系爭公證協議書第1 、5 、6 條之約定，確係訴外人蕭佛住以暗藏遺囑之方式，指定原告為遺囑執行人，爰聲明請求確認系爭公證協議書係指定原告為遺囑執行人之遺囑或書面遺言。
三、被告辰○○○、丑○○、子○○、癸○○、卯○○、巳○○辯稱：
（一）法院於確定判決理由中對於訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於辯論結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達「一次解決紛爭」所生之一種判決之效力（拘束力），即所謂「爭點效」亦當為程序法所容許，此已為目前實務見解之共識（最高法院96年台上字第1782號判決參照）。查原告於本件訴訟中係提出伊與蕭佛助於民國70年8 月8 日於台灣高雄地方法院經公証之協議書主張上開協議書第1 條、第5 條、第6 條乃蕭佛助之遺囑，而上開協議書條文（遺囑）已指定其為遺囑執行人云云，唯查原告於台灣高雄地方法院91年重訴字第308 號訴訟（該訴訟二審案號為台灣高等法院高雄分院93年度重上字第28 號，三審案號為最高法院94年台上字第1744號）中，已執上開經公証之協議書主張係蕭佛助之遺囑並主張該遺囑已指定伊為遺囑執行人，又原告於上開訴訟中之此項重要主張已經第一、第二審法院依辯論結果詳予斟酌，並於台灣高雄地方法院91年重訴字第308 號及台灣高等法院高雄分院93年度重上字第28號判決理由中分別以「觀之該協議書暨公證書，其形式上係由立協議書之甲○○、蕭佛助所自行寫就，而於同日請求本院公證處公證，非由公證人筆記，亦無2 人以上見證人之簽名或相關記載；又其內容係蕭佛助委任甲○○處理請求分配上開店鋪、住宅等之事務，及相關委任報酬之約定，而全無關於立嗣、家產分析等佈置死後應辦事項之記載。職是，上開協議書暨公證書顯不符公證遺囑之形式要件，且其內容亦僅關乎蕭佛助生前既存事務之處理，與佈置死後事務之意思表示全然無涉，無從發生公證遺囑及以遺囑指定執行人之效力。」、「經查，上訴人主張蕭佛助生前於70年8 月8 日與其訂立之協議書，委由其處理追討上述店舖、住宅等事務，且不論在任何情況下，均不影響有關兩造委任契約之效力，且經公證，則該協議書具有公證遺囑或為書面遺言而為自書遺囑及指定遺囑執行人之效力等情。惟觀之上揭協議書暨公證書（原審卷第87至89頁），其形式上係由立協議書之上訴人與蕭佛助所自行書寫，而於同日請求法院公證處公證，非由公證人筆記，亦無2 人以上見證人之簽名或相關記載，則上開協議書暨公證書顯不符公證遺囑之形式要件。且該協議書係蕭佛助與上訴人雙方所簽訂之契約書，此與依遺囑人單獨一方之意思表示而成立之遺囑，全然有異，又該協議書之內容，係蕭佛助委任上訴人處理請求分配上開店鋪、住宅等事及相關委任報酬之約定，全無關於立嗣、家產分析等佈置死後應辦事項之記載，並非書面遺言，與遺囑之性質不同，亦非自書遺囑，無從發生以遺囑指定上訴人為遺囑執行人之效力。從而，上訴人並非蕭佛助之遺囑執行人」之理由，明確作成「上開協議書暨公証書並非蕭佛助之遺囑或書面遺言且亦不發生以遺囑指定甲○○為遺囑執行人之效力」之判斷，且上開判決嗣經原告甲○○上訴最高法院亦遭駁回而判決確定，上述事實有卷附上開訴訟案件之第一、二、三審判決書在卷可稽。綜上所述，原告在本件訴訟中所提出之法律關係業已在上開訴訟中經確定判決本於辯論結果加以判斷，則揆諸前述最高法院96年台上字第1782號判決意旨及爭點效之理論，在本件訴訟中，原告自不得再為與前開判決所認定者相反之主張，而法院亦不得再作相異之判斷，乃原告不顧上情竟又重執同一份協議書及公証書提出相同之主張，其提起本件訴訟自有違民事訴訟法上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，其主張自無可採。
（二）再查，正如前述台灣高等法院高雄分院93年度重上字第28號判決理由內所言，原告所提出之揭協議書暨公証書，由其形式上並不符公証遺囑之形式要件，亦不符自書遺囑或其他任何遺囑之要件。且該協議書係蕭佛助與原告雙方所簽訂之契約書，此與依遺囑人單獨一方之意思表示而成立之遺囑，全然有異，又該協議書之內容，係蕭佛助委任原告處理請求分配上開店鋪、住宅等事務及相關委任報酬之約定，全無關於立嗣、家產分析等佈置死後應辦事項之記載，並非書面遺言，與遺囑之性質不同，亦非自書遺囑、公証遺囑或民法規定之任何遺囑，無從發生以遺囑指定原告為遺囑執行人之效力。是原告於本件訴起訴狀內主張上開協議書第1 條、第5 條、第6 條條文係蕭佛助之書面遺言或遺言包藏在該條文文義中云云，均與法律規定不合，全無足採，自為當然。
（三）按民法上遺囑係要式行為，倘不具備法定之方式，即不發生法律上遺囑之效力，而我國民法所規定之遺囑方式有自書遺囑、公証遺囑、密封遺囑、代筆遺囑及口授遺囑五種，每一種均有其法定之方式，然本件原告所提之協議書及公証書根本不符合我國民法所定之任何遺囑之方式，是僅就其形式觀之，即不發生我國民法上遺囑之效力，已至為顯然。況該協議書之內容亦與立嗣、家產分析等佈置死後應辦事項全然無關，與遺囑性質亦根本不同，是原告主張上開協議書第1 、5 、6 條條文係書面遺言已發生以遺囑指定其為遺囑執行人之效力云云，實屬荒謬。
（四）原告雖提出民事辯論要旨狀，稱應依民法第98條規定探求上揭協議書條文之真意云云，唯查上開協議書根本不具備民法上遺囑之法定方式要件已如前述，自無探求該並非遺囑之內容真意之必要。況細觀上開協議書第1 、5 、6 條條文之內容，亦根本看不出有指定原告為所謂「遺囑執行人」之意思，原告主張探求真意云云，實屬無稽。
（五）再查原告亦曾執其與本件訴訟所提出之同一証物（民國70年8 月8 日作成之高雄地方法院70年度公字第14723 號公証書及協議書）在與唐榮鐵工廠股份有限公司間之訴訟中聲明承受訴訟（原告遭駁回後提出抗告亦遭駁回，又再提起再審亦遭駁回）主張伊為蕭佛助之遺囑執行人，唯亦全遭最高法院以上開公証書及協議書內容並非遺囑，伊亦非蕭佛助所指定之遺囑執行人等理由駁回確定在案（附呈証
一：最高法院93年度台抗字第486 號民事裁定、証二：最高法院93年度台聲字第738 號民事裁定、証三：最高法院94年度台抗字第198 號民事裁定、証四：最高法院94年度台抗字第816 號民事裁定），足証原告於本件訴訟中復執同一公証書及協議書為同樣之主張，實無可採，至為顯然，爰答辯聲明原告之訴應予駁回。
三、按，「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。而所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益。」，有最高法院42年度台上字第1031號判例可參。經查，本件原告主張訴外人蕭佛住於系爭公證協議書，係指定其為遺囑執行人之遺囑或書面遺言，惟為蕭佛住之債務人即被告等所不承認，致原告之遺囑執行人之地位有受侵害之危險存在，已如前述，而此法律關係之基礎事實所生之法律狀態得以確認判決之方式除去，故原告提起本件確認訴訟自有法律上利益，應予准許，合先敘明。
四、法院之判斷：
（一）經查，原告與被告於另案即台灣高雄地方法院91年重訴字第308 號、台灣高等法院高雄分院93年度重上字第28號、最高法院94年台上字第1744號之損害賠償事件中，對於非訴訟標的以外之重要爭點即系爭公證協議書是否係指定原告為遺囑執行人之遺囑，業經法院判決確認系爭公證協議書非屬遺囑，原告亦非遺囑執行人，有上開3 份裁定書、判決書在卷可查，是以參酌最高法院96年台上字第1782號判決意旨（即法院於確定判決理由中對於訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於辯論結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達「一次解決紛爭」所生之一種判決之效力（拘束力）），可知依爭點效理論，在本件訴訟中，原告自不得再為與前開判決所認定者相反之主張，而法院亦不得再作相異之判斷。
（二）又縱認爭點效理論不生拘束後案法院判斷之效力，惟遺囑為立遺囑人之單獨行為，亦為要式行為，此由我國民法第1189條至第1195條、第73條之規定，即可得知遺囑欠缺上開法條所訂之法定方式，即屬無效，不生遺囑之效力。本件原告主張之事實，固提出系爭公證協議書為證，惟查：
1、系爭公證協議書係由訴外人蕭佛住與原告簽訂之契約書，並非訴外人蕭佛住單方之意思表示，意即並非法律上之單獨行為，此與遺囑係單獨行為之法律性質有所不合。
2、又關於遺囑之法定方式，除自書遺囑外，不論係公證遺囑、密封遺囑、口授遺囑或代筆遺囑，均需由立遺囑人指定二人或三人以上之見證人同行簽名，而系爭公證協議書除訴外人蕭佛住及原告之簽名外，並無其他二人以上之見證人簽名，此又與上開遺囑之法定方式不合。
3、另自書遺囑需由立遺囑人書寫全文，始符合法定方式，而系爭公證協議書係由打字方式所書寫，縱為蕭佛住親自打字，亦不符合親自書寫之要件，更何況原告到庭自承系爭公證之協議書係委妥他人打字而成，足見系爭公證協議書並不具備自書遺囑之效力。
4、綜上所述可知，系爭公證協議書之書立，因非單獨行為且欠缺法定之方式，依民法第73條之規定，不生遺囑之效力。原告雖主張訴外人蕭佛住將遺囑之真意暗藏於系爭公證協議書第一、五、六條之條文中，惟不論蕭佛住之真意為何，亦不論其係明示或暗藏立遺囑之意於系爭公證協議書條文中，依上開法律說明，系爭公證協議書均不生遺囑之效力。被告辯稱系爭公證協議書欠缺遺囑之法定方式，不生遺囑之效力，堪可採信。又系爭公證協議書既不生遺囑之效力，不論訴外人蕭佛住於系爭公證協議書之真意如何，均無法影響其無遺囑效力之結果，自無探求其有如何遺囑真意之必要。原告主張應探求訴外人蕭佛住於系爭公證協議書之立遺囑真意，為無必要，併予敘明。
（三）綜上所述，被告乙○、丙○（更名為林妤融）、壬○○、己○○、寅○○、庚○○、丁○○、戊○○、辛○○、未○○、午○○、酉○○、戌○○、申○○雖未提出任何爭執或陳述，供本院審酌，惟本院採酌被告辰○○○、丑○○、子○○、癸○○、卯○○、巳○○所提出之上開答辯，認為系爭公證協議書欠缺遺囑之法定方式，不生遺囑之效力，且其內容僅約定原告代其處理與第三人訴訟之委任報酬，對於立嗣、家產分析等佈置死後應辦事項之處理，則無任何記載，亦不生以遺囑或書面遺言指定原告為遺囑執行人之效力，從而原告起訴請求確認系爭公證協議書為指定原告為遺囑執行人之遺囑或書面遺言，係屬無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊方法，核與判決之基礎無影響，自無庸逐一論述，併此敘明。
六、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第78 條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 19 日
家事法庭法 官 吳文婷上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 97 年 3 月 21 日
書記官 黃進遠