臺灣高雄地方法院民事判決 95年度家訴字第48號原 告 乙○○被 告 甲○○
大陸地區上開當事人間確認婚姻關係不存在事件，本院於民國96年2 月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、被告經合法通知無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：㈠原告胞兄張坤成生前受僱於廖金城開設之新藝城綜藝大舞台
，長期住居於高雄市○○區○○街○○號已10餘年，於民國（下同）94年11月15日與雇主外出工作途中因車禍死亡，有相驗屍體證明書可稽。
㈡緣張坤成生前經人蛇集團徐姓人士遊說與慫恿並接受酬庸，
以張坤成為人頭於89年9 月28日與大陸地區女子即被告甲○○在大陸地區籍林省白山市登記結婚（以下簡稱系爭婚姻），有結婚公證書在卷，被告據此以探親團聚名義於90年間申請獲准入境臺灣地區後，並未與張坤成謀面即失蹤，行方不明，迨92年間於高雄市苓雅區因賣淫為警查獲，遣返大陸迄今音訊全無，顯見張坤成是為貪圖佣金小利而使被告假藉結婚真賣淫營利，雙方均非真意表示而辦理結婚登記，其婚姻關係自屬不存在。
㈢張坤成下無子女，父母已亡，其親屬僅剩原告兄弟四人，其
身後事均由原告兄弟四人處理，足見原告對張坤成身後權利義務之行使利害與共，爰提起本件訴訟。
㈣訴之聲明：①確認被告甲○○與已死亡之張坤成（身分證統
一編號Z000000000號）之婚姻關係不存在。②訴訟費用由被告負擔。
三、被告方面：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、經查：㈠婚姻事件，專指民事訴訟法第568 條所列舉之事件而言，若
非該條列舉之事件，雖屬夫妻間之訴訟或以婚姻問題為其前提要件，亦不適用婚姻事件之程序。本件原告提起之確認系爭婚姻不存在是否為民事訴訟法所定之婚姻事件？①本件原告訴之聲明係請求確認被告與已死亡之張坤成間婚姻
關係不存在，觀其字面文義，固非民事訴訟法第568 條所列舉之確認婚姻成立或不成立與確認婚姻無效，然法律關係之存在與不存在，繫於法律關係是否具備成立要件及生效要件，而前揭民事訴訟法第568 條已⑴就婚姻關係是否欠缺成立要件規定提起之訴訟類型為確認婚姻成立或不成立；⑵就婚姻關係是否有民法所規定之無效事由規定提起之訴訟類型為確認婚姻無效；⑶換言之，婚姻不成立與婚姻無效，係不同之概念，則當事人如未履行或未完全履行婚姻要件時，其婚姻既不成立，自不發生任何婚姻之法律上效力，無須法院之判決，任何人均得主張之，但發生爭執時，有確受判決之法律上利益者，自得起訴請求確認婚姻不成立，即提起確認婚姻不成立之訴，而非提起確認婚姻無效之訴。然當事人如已達成婚姻要件，但如屬法律上規定之禁婚親或為重婚或為一人同時與二人以上結婚時，則為已成立之婚姻，依法應歸於無效，以此為原因，請求法院為確認之判決，即應提起確認婚姻無效之訴。⑷按「結婚之方式及其他要件，依行為地之規定。」此為臺灣地區與大陸地區人民關係條例第52條第1項所明定，本件被告與張坤成係在大陸地區吉林省白山市公證處結婚，此有原告提出之結婚公證書在卷可稽（見本院卷第12頁），依上揭規定，系爭婚姻之方式及其他要件自應依大陸地區之規定，而中華人民共和國婚姻法固未明文規定，婚姻應以雙方當事人婚姻意思之一致為根本成立要件，然觀諸該法第2 條「實行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度」、第5 條「結婚必須男女雙方完全自願，不許任何一方對他方加以強迫或任何第三者加以干涉」之意旨，結婚應由當事人自願自主，亦即係以親屬身分關係本質尊重當事人內心意思，是中華人民共和國婚姻法規定之婚姻成立要件即包含雙方婚姻意思之合致，亦即雙方具有相互履行婚姻之義務，為夫妻共同生活之實質意思為婚姻成立要件。
②本件原告提起本件確認之訴既以婚姻關係為標的，且係爭執
被告與已死亡之張坤成欠缺結婚真意而主張婚姻不存在，顯係以系爭婚姻因欠缺結婚真意之成立要件而主張婚姻關係之法律效力不存在，以確認之訴之直接有效解決紛爭之本質，應認原告真意係起訴請求確認系爭婚姻關係因被告與已死亡之張坤成欠缺結婚真意而不成立，自屬民事訴訟法第568 條所列舉之婚姻事件，合先敘明。
㈡民事訴訟法第568 條之婚姻事件，由第三人提起者，以夫妻
為共同被告，但撤銷婚姻之訴，其夫或妻死亡者，得以生存者為被告；以一人同時與二人以上結婚為理由之婚姻無效之訴，由第三人起訴者，以結婚人全體為共同被告，結婚人一方中有死亡者，以生存之結婚人為被告，此為民事訴訟法第
569 條第2 、3 、4 項所明定，本件既係第三人即原告對被告起訴確認被告與已死亡之張坤成系爭婚姻不成立，與前揭民事訴訟法第569 條所定情況均不相符，自不能援以為據，是本件即應審究原告得否提起本件訴訟？①按「確認婚姻無效之訴如由第三人提起者，須以夫及妻為共
同被告，此即所謂必要之共同訴訟，如夫或妻死亡，則第三人不得提起此項訴訟」，最高法院50年臺上字第1341號著有判例，上揭判例固係就婚姻無效之訴為闡述，然婚姻無效與婚姻不成立之確認之訴，僅係婚姻之生效要件與成立要件不同所致，就前揭民事訴訟法第569 條之規定，除第3 、4 項於上揭判例後增訂以重婚為由之確認婚姻無效於結婚人一方死亡仍得提起之情況外，並無不同，換言之，由第三人提起之確認婚姻不成立之必要共同訴訟，於一方死亡後即不得再提起此項訴訟，此為最高法院80年度臺上字第1432號判決維持臺灣高等法院79年度家上字第190 號判決前揭見解而駁回上訴確定，亦為曹偉修所著最新民事訴訟法釋論本論第九編人事訴訟法程序第1828頁為相同見解。
②臺灣高等法院90年度家上字第13號判決固以⑴確認婚姻不成
立之訴與最高法院50年度臺上字第1341號判例所指之確認無效之訴尚屬有間，不可比附援引；⑵民事訴訟法第569 條第
2 項但書規定之立法意旨無非以生存之一方與第三人間之關係（如姻親關係）依然存在，有婚姻撤銷權之人，自仍有提起訴訟之必要，不因一方死亡而認為當事人不適格，故得以生存之一方為被告；至於確認婚姻不成立或無效之訴與撤銷婚姻之訴兩者最大的差別在於：撤銷婚姻之訴自撤銷之形成判決確定時起，向後發生效力，撤銷前夫妻兩人所生之子女仍為婚生子；但確認婚姻不成立或無效之確認判決，並非自判決確定時起消滅夫妻間之婚姻關係，而係兩人間自始不存在婚姻關係，故兩人間所生子女自始並非婚生子，由此可見，夫妻一方死亡時，確認婚姻不成立之訴比撤銷婚姻之訴更具有法律上實益，既然條文明文規定夫妻一方死亡時，仍可提起撤銷婚姻之訴，則依「舉輕以明重」之法理，雖夫妻一方死亡，並無不得提起確認婚姻不成立之訴之理；⑶民事訴訟法第247 條第1 項修正後，對於為法律關係之基礎事實存否，亦得提起確認之訴，設若上訴人不得提起確認婚姻不成立之訴，但依修正後之民事訴訟法第247 條，上訴人仍得提起「確認無結婚事實」之訴，且得為訴之變更或追加，與提起確認婚姻不成立之訴，仍可達到相同之效果，是若將民事訴訟法第569 條第2 項但書依「明示其一，排除其他」之法理加以解釋，而認夫妻一方死亡時即不得提起婚姻不成立之訴，即會產生上開不合理之現象，殊非妥適等理由，為第三人仍得以夫妻尚生存之一方為被告起訴確認婚姻不成立之主張。然上開理由中：⑴第三人提起確認婚姻不成立與確認婚姻無效之固有必要共同訴訟之性質並無不同，上揭判決未附理由即以兩者有間而排除前揭最高法院判例之適用，有待商榷；⑵民事訴訟法第569 條第2 項但書之立法意旨恰為排除婚姻不成立與婚姻無效（除新增之同條第三、四項重婚之婚姻無效事件外）不得適用之理由，因撤銷婚姻之訴係自判決確定時起向後發生效力，並不影響夫妻間因一方死亡而確定之權利義務，僅就生存之一方往後權利義務發生變更，然確認婚姻無效與確認婚姻不成立之訴，則使婚姻關係自始確定不發生效力，對於夫妻間原已因一方死亡而確定之權利義務產生變動，影響自然較撤銷婚姻之訴甚大，立法者權衡此權利義務之變動與婚姻事件爭訟之釐清間之利害得失而以民事訴訟法第569 條將第三人對於他人婚姻事件之爭執限制在夫妻均生存時始能起訴，於夫妻之一方死亡時僅能以撤銷婚姻之訴及主張重婚之婚姻無效之訴始能提起，此觀以民事訴訟法第580 條「夫或妻於判決確定前死亡者，關於本案視為訴訟終結。但第三人提起撤銷婚姻之訴後，僅夫或妻死亡者，不在此限」之規定可見立法者限制第三人對他人婚姻關係之起訴時限甚明，是上揭臺灣高等法院90年度家上字第13號判決僅以第三人爭執他人婚姻關係之利益而以「舉輕明重」之原則忽視立法者有意限制爭執期限之意旨，亦有未洽；⑶民事訴訟法第247 條固增訂就法律關係基礎事實存否之確認之訴，然同條第二項亦限制確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限，婚姻因夫妻一方之死亡而解消者，乃近代民法所公認，我國民法雖無明文規定，但為自明之理，第三人就他人間婚姻關係之成立與否影響其權利義務者，自應以受影響之權利義務為訴訟標的提起訴訟，並非以已因夫妻一方死亡而解消之婚姻關係為標的提起確認之訴，亦不得依前揭民事訴訟法第247 條之規定提起確認結婚事實之訴；⑷綜合以上，臺灣高等法院90年度家上字第13號判決所持理由尚不足為第三人得於夫妻一方死亡時提起確認夫妻間婚姻不成立之理由。
③再就固有必要共同訴訟之訴訟性質觀之：依臺灣高等法院87
年度研究發展項目研究報告，高金枝法官所著「民事訴訟中必要共同訴訟之研究」一書中，⑴第57頁所揭示駱永家教授提出之標準「以使他人間之權利關係（法律關係）發生變動為標的之形成訴訟，或引起與發生權利關係之變動相同程序的影響之確認訴訟，原則上應以該權利關係之主體為共同被告」；⑵第102 頁揭示日本學說與判例對固有必要共同訴訟之認定基準於以確認之訴確認身分關係存否時，數人構成一個身分關係時，第三人請求確認身分關係存否，須以身分關係之主體為共同被告；⑶準此，依固有必要共同訴訟之法理，第三人提起發生對他人共同構成之權利關係變動之確認訴訟，應以構成該權利關係之全部主體為共同被告，此亦為我民事訴訟法第569 條規定第三人就他人婚姻事件起訴者，以夫妻為共同被告之立法理由，而民事訴訟法第569 條之前揭原則既未另外創設第三人於夫妻一方死亡後得單獨對生存之一方提起足使夫妻雙方之婚姻關係發生變動之確認婚姻不成立之例外，自不得於法理之外任意創設第三人就夫妻之一方提起確認婚姻不成立之訴。
④又確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得
提起之，換言之，必須法律關係存否在當事人間不明確，此不明確導致原告之權利或其他法律上之地位有不安之危險，此不安之危險即時有以確認判決除去之必要，始能稱有受確認判決之法律上利益，是第三人就他人間婚姻是否成立導致其權利或法律上之地位有不安之危險，須以該權利或法律上地位為標的提起確認之訴始能有效直接除去危險，並非以他人間之婚姻關係成立與否為確認之訴之訴訟標的。
⑤從而，我國民事訴訟法第569 條基於第三人對他人共同構成
之婚姻關係提起確認婚姻不成立之訴，已定性為固有必要共同訴訟，當夫妻之一方死亡時，該婚姻關係已因一方死亡而解消，第三人就該婚姻關係之爭訟性亦因一方死亡，欠缺當事人適格而不得再予爭執，僅於婚姻關係之變動與實體真實間之權衡比較後，例外創設第三人於撤銷婚姻之訴及以重婚之確認婚姻無效之訴始得於夫妻一方死亡後仍得提起，本件原告主張之確認婚姻不成立之訴，既不在法律例外允許得提起之範圍，自不得於夫妻之一方死亡後提起。
㈢綜合以上，原告提起本件確認婚姻不成立之訴，係法定固有
必要共同之訴，系爭婚姻之張坤成既已死亡，原告提起本件之訴即有當事人不適格之權利保護要件欠缺。且原告提起本件訴訟之目的係在領取張坤成死亡所致之強制險保險金（見本院卷第20頁），是原告因系爭婚姻關係之存否所致之保險金領取權有不安之危險，參諸前揭說明，原告自應以強制險之保險人為被告，主張其有保險金請求權存在提起給付之訴或確認之訴始能有效直接解決其權利不安之危險，其提起本件訴訟尚不能有效解決其紛爭，亦有非即受確認判決之法律上利益之權利保護要件欠缺，準此，本件原告之訴欠缺權利保護要件，為無理由，應予駁回。
五、訴訟費用負擔之裁判依據：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條定之如主文第二項所示。
中 華 民 國 96 年 3 月 14 日
家事法庭法 官 楊智守上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 96 年 3 月 14 日
書記官 蘇 豫