臺灣高雄地方法院民事判決 95年度小上字第21號上 訴 人 甲○○被上訴人 乙○○上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國95年3 月
1 日本院95年度雄小字第355 號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
理 由
一、上訴意旨略以：原審未調閱鈞院87年度再易字第20號案件卷宗（下稱系爭再審案件卷宗），有新證據漏未審酌之違法；再伊已對被上訴人提起刑事詐欺告訴，有臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）94年度他字第6429號案件刑事傳票為證，足認兩造間並無債務糾紛，被上訴人不得以官司敗訴而請求返還委任報酬，原審判決對此未予記載，亦有違誤，爰依法提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
二、按對於小額程序之第一審判決提起上訴，非以其違背法令為理由，不得為之。又所謂判決違背法令，乃指判決不適用法規或適用不當，而有民事訴訟法第469 條所列第1 款至第5款事由時，其判決當然為違背法令。另小額程序之第二審判決，依上訴意旨足認上訴為無理由者，得不經言詞辯論為之，並應為駁回之判決，民事訴訟法第436 條之24第2 項、第
436 條之32第2項 準用第468 條及第469 條第1 款至第5 款（同條第6 款「判決不備理由或理由矛盾」則不在準用之列）、第436 條之29第2 款、第449 條第1 項分別定有明文。
三、經查：㈠按當事人聲明之證據，法院應為調查。但就其聲明之證據中認為不必要者，不在此限，民事訴訟法第286 條定有明文。
本件被上訴人於原審係請求上訴人返還其於民國87年9 月4日向被上訴人收取本院87年度簡上字第304 號民事事件（下稱系爭案件）之訴訟代理費新台幣（下同）5,000 元、訴之追加訴訟費6,000 元，經原審審理結果認兩造於系爭案件中確有委任關係存在，惟系爭案件未為訴之追加，本件上訴人未將追加訴訟費6,000 元返還被上訴人，而判決上訴人應給付6,000 元予被上訴人，並駁回被上訴人關於訴訟代理費5,
000 元之請求，有原審判決在卷可稽，是以，關於原審上訴人敗訴部分，兩造所爭執者在於上訴人有無將原擬充作系爭案件追加訴訟費用之6,000 元返還被上訴人，要與本院87年度再易字20號案件無關，則有無調閱上開卷宗，核與該部分之待證事實不生影響，是原審未依上訴人之聲請調取系爭再審案件卷宗，並無違背法令情事。
㈡次以，上訴人指稱原審判決未記載其業對被上訴人提起94年
度他字第6429號刑事詐欺偵查案件乙節。查上訴人於原審固提出上開偵查案件之高雄地檢署到庭證1 紙（見原審卷第57頁）以證明被上訴人係以提起本件民事訴訟之方法而對上訴人施用詐術並騙取財物，兩造間並無債務關係存在，惟僅憑該紙到庭證並無從認定被上訴人有何詐欺事實，亦無從據此推論兩造間並無債權債務關係存在，原審未於判決中說明，自無不當；再證據取捨係事實審之職權，原審未採納該項證據而未於判決書中記載，要屬原審認定事實之範疇，亦無違背法令可言。
四、綜上所述，原審未調取系爭再審卷宗及未於判決中記載兩造間有上開刑事偵查案件，並無違背法令之情事，從而，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，爰不經言詞辯論應予以駁回其上訴。
五、末按，小額訴訟之上訴程序，法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，民事訴訟法第436 條之19第1 項、第436 條之32第1 項規定甚明。本件上訴裁判費為1,500 元，應由上訴人負擔，爰併諭知如主文第2項所示。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 之29條第2 款、第436 條之32第1 、2 項、第436 條之19第1 項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 4 月 28 日
民事第一庭 審判長法 官 甯 馨
法 官 莊珮君法 官 曾鴻文正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 95 年 4 月 28 日
書記官 王敏東