臺灣高雄地方法院民事判決 95年度建字第105號原 告 戊○○即甲○○之
己○○即甲○○之共 同訴訟代理人 張標全律師被 告 乙○○訴訟代理人 陳裕文律師
朱淑娟律師侯勝昌律師上列當事人間給付工程款事件，本院於民國96年3 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣柒萬壹仟貳佰元及自民國九十五年十二月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行；但被告以新臺幣柒萬壹仟貳佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170 條、第175 條第1 項分別定有明文。本件原告甲○○於民國95年11月20日提起本件訴訟，於訴訟進行中之97年2 月5 日死亡，其父己○○及配偶戊○○為法定繼承人，此有戶籍謄本附卷可憑（見本院卷第214~
216 頁），爰具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基準事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第1 、3 款定有明文。本件原告起訴時，係爰依工程契約之法律關係，請求被告給付原告新臺幣（下同）1,694,50 0元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。嗣於起訴狀送達被告後，復追加依不為給付之債務不履行之法律關係，訴請被告給付原告764,670 元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見本院卷第171 、
20 1頁）。核其請求之基礎事實均為兩造所訂契約及其終止之同一事實，且為減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開說明，自應准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠兩造於95年4 月13日訂立承攬契約，由被告承攬原告所有門
牌號碼高雄縣○○鄉○○○路○○○○號4 樓透天屋之增建修改工程（下稱系爭工程），約定被告自簽訂合約日起100 個工作天完成系爭工程，逾期1 天罰款工程款之0.1%。詎被告於施工期間即已延誤工期，且於同年8 月14日騙取原告10 萬元後，即未進場施作，原告乃於同年9 月11日向請高雄縣仁武鄉公所調解委員會聲請調解，復於同年9 月25日及10月14日以存證信函催促被告進場施作，被告均置之不理，拒絕給付，爰依民法第226 條、第256 條規定及系爭承攬合約第21條第2 項之約定終止契約，並以起訴狀繕本之送達為終止契約之意思表示。
㈡系爭工程款為68萬元，嗣又追加工程款19萬元，合計87萬元
，原告業已給付59萬元，尚有28萬元未付。本件契約終止後，原告委請高雄市土木技師公會進行鑑定，發現原告已施作部分有附表一編號①至⑬所示瑕疵，且有附表一編號①至⑲所示工程尚未完工，經原告招商估價結果，前開瑕疵修補費用為463,460 元，尚未完工部分尚需工程費50 9,000元，此部分扣除原告尚未給付之工程款28萬元後，另行招商完成工程之差價損失為229,000 元。是原告依系爭承攬契約第22條第2 項及不為給付（拒絕給付）之債務不履行規定，終止契約後，自得依民法第263 條及第260 條規定，請求被告賠償瑕疵修補費用及另行招商之差價損失合計692,460 元（000000＋229000＝692460）。
㈢又被告自94年4 月13日開工後，應於95年8 月29日完成工程
，今原告逾期未完成，依系爭承攬契約第27條第1 項約定，其自得請求被告賠償95年8 月30日起至起訴之日95年11月20日止共83天，以工程款0.1%計算之逾期罰款72,000元（6800
0 ×0.1%×83＝72210） 。為此，依系爭承攬合約第27條及民法第263 條、第260 條規定，請求被告賠償未完工部分另行招商施作之損失22,900元及瑕疵修補費用463,460 元，逾期罰款72,210元，合計764,670 元。並聲明：被告應給付原告764,670 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；及願供擔保，請准宣告假執行等語。
二、被告則以：系爭工程係屬分期驗收、分期付款之承攬契約，被告於完成第5 、6 期之「外牆打底、部分水電完成」、「內部打底粉刷、砌磚工程完成」，依約向原告請領該2 期工程款136,000 元時，原告竟藉詞不願付款，履經催收款項，亦僅於95年8 月21日支付10萬元，被告自得主張同時履行抗辯，拒絕進場施作，況被告向原告催收餘款36,000元時，原告亦拒絕被告再進場施作，就剩餘工程，被告自無完工義務。至被告未能如期完工，係原告於工程進行期間，多次變更設計，致使已完工部分亦需拆除重做，因而延誤工期係屬可歸責於原告之事由，原告自不得向被告請求逾期罰款。又原告雖依系爭契約21條第2 、3 項主張終止契約及請求另行招商之損失，惟原告主張被告無故不進場施作並不符合該條款規定之「延遲開工」之要件，其請求並無理由等語，茲為抗辯。並聲明：原告之訴駁回；如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原告主張兩造於95年4 月13日訂立系爭承攬合約，由被告承攬系爭工程，約定被告自簽訂合約日起100 個工作天完工，逾期1 天罰款工程款之0.1%，總工程款及追加工程款合計為87萬元，原告已給付工程款59萬元，且於95年8 月23日給付被告10萬款項後，被告即未再進場施作，系爭工程迄今仍未完工之事實，業據其提出系爭工程合約為證，復為被告所不爭執，堪信原告此部份主張屬實。至原告主張被告無故不進場施作，尚有附表二之工程未完成，且於施工期間造成附表一所示之瑕疵，被告自應賠償其另行商招施工之差價損失229,000 元、瑕疵修補費463,460 元及逾期罰款72,210元等情，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件應審究者為：㈠被告抗辯原告未給付第5 、6 期工程款，主張同時履行抗辯並拒絕施工，有無理由？㈡原告終止系爭承攬合約是否合法？倘是，原告得否依據民法第263 條準用第260 條規定，請求被告賠償瑕疵修補費及另行招商之差價損失？㈢原告請求被告給付逾期罰款，有無理由？
四、本院得心證之理由：㈠被告抗辯原告未給付第5 、6 期工程款，主張同時履行抗辯
並拒絕施工，有無理由？⒈經查，系爭工程款共分9 期給付，除第1 期於簽約時給付外
，其餘8 期款項均係按工程進度給付，有系爭承攬合約第22條約定在卷可憑（見本院卷第17頁），且系爭工程為分期付款計價乙節，業據高雄市土木技師鑑定公會鑑定人丙○○於本院審理中具結證述明確（見本院卷第179 頁）。準此，應於被告先行施工後，原告才有付款之義務。
⒉依系爭工程分期工程之約定，第5 期為「部分水電完成、外
牆打底粉刷」、第6 期為「內部打底粉刷、砌磚工程完成隔」完成時，原告應各給付工程款68,000元，合計為136,000元，有系爭承攬合約可按（見本院卷第17頁）。被告主張其已完成第5 、6 期工程，原告僅給付其10萬元，尚積欠36,000元之工程款未付，其自得主張同時履行抗辯，拒絕施工云云，惟被告並未完成第6 期之「內部打底粉刷」工程乙情，業據證人丙○○於本院審理時具結證稱：依經驗慣例所謂內部打底粉刷是指天花板、牆壁及地板的水泥粉光，但伊去現場鑑定時，地板都沒有做等語甚詳（見本院卷第181 頁），是被告主張已完成第6 期工程云云，與事實不符，委無足取。
⒊又「因契約互負債務者，他方債務人未為對待給付前，得拒
絕自己之給付。但自己有先為給付義務者，不在此限」，民法第264 條第1 項定有明文，且依前所述被告應先行施工，原告始付款，則本件被告就其第6 期應施工之內容既尚未完成，自不得請求支付該期工程款，故其以請求給付第5 、6期工程款共136,000 元時，原告僅給付部分款項10萬元，主張得同時履行抗辯而暫停施工，即屬無據。被告雖又辯稱其向原告催討未付之工程款36,000元時，原告拒絕其再進場施作，其自繼續施作義務云云，為原告否認，且被告並未舉證以實其說，被告此部分所辯，自無足取。是被告無理由停頓工程，迄合約約定完工期限屆至猶未完工，其遲延狀態，自屬可歸責於被告。
㈡原告終止系爭承攬合約是否合法？倘是，原告得否依據民法
第263 條準用第260 條規定，請求被告賠償瑕疵修補費及另行招商之差價損失？⒈原告主張被告無故停工，係不為給付（即拒絕給付），原告
得依系爭承攬合約第22條第2 項及民法第226 條、第256 條規定，終止系爭承攬合約，並以起訴狀繕本送達為終止契約之意思表示，系爭承攬合約業已合法終止云云，為被告否認，並辯稱：原告終止合約並不合法等語。按系爭承攬合約第22條第2 項固約定：「如乙方（即被告）任意拖延開工日期，經甲方（即原告）催告限期開工而未於期限內照辦時，甲方得解除契約，將本工程收回自辦或另行招商承辦」，有合約可稽（見本院卷第18頁），故倘被告任意拖延開工期日，且經原告催告仍未於期限內開工時，原告自得依該條項約定解除契約。惟本件被告係於施工後無故停工，業經認定如前，顯與系爭承攬合約第22條第2 項約定拖延開工期日得解除契約之事由，並不相符，是原告主張被告無故停工而依系爭承攬合約第22條第2 項約定終止合約，不生合法終止契約之效力。
⒉次按承攬契約，在工作未完成前，依民法第511 條規定，定
作人固得隨時終止契約（無溯及效力），但除有民法第494條、第502 條第2 項、第503 條所定情形，或契約或有特別訂定者外，仍不許定作人依一般債務遲延之法則解除契約（有溯及效力），蓋承攬人縱有履行遲延情事，亦多已耗費勞力、時間及費用，倘許定作人依一般債務遲延之法則，行使解除權，則對承攬人甚為不利，必釀成不公平現象。有最高法院67年台上字第3474號判決要旨可資參考。查本院多次請原告斟酌終止契約事由及法令依據（見本院卷第64、188 頁），本件原告固又以被告無故停工，不為給付（拒絕給付）為由，主張以民法第226 、256 條規定終止契約，並以起訴狀繕本之送達為通知被告終止系爭承攬合約，惟兩造間為一承攬契約，已如前述，而民法第226 條、第256 條係給付不能之債務不履行之解除契約規定，原告執意以此規定終止契約，顯與法令規定不合，且原告此終止契約之事由與前開承攬關係之法定終止事由仍不符，又兩造間系爭承攬合約中，並無給付不能、拒絕給付或給付遲延得終止事由之約定，是其終止權之行使，即乏憑據，不足採信。從而，縱原告主張被告有附表一所示瑕疵及附表二所示工程未完工屬實，惟系爭承攬合約既未合法終止，其據民法第263 條、第260 條之規定，請求被告賠償瑕疵修補費及另行招商之價差損失，即無所據，不應准許。至原告得否援引民法承攬編之相關規定終止契約，請求被告賠償瑕疵修補費或另行招商之價差損失，係另一法律問題，原告既未主張，本院無從審究，附此敘明。
㈢原告請求被告給付逾期罰款，有無理由？⒈按系爭工程於95年4 月13日開工，約100 個工作天完成，若
工期逾限，1 日罰款0.1%，為系爭承攬合約第2 、26、27條訂有明文。查，原告主張系爭工程應於開工後100 日內完工，被告於94年5 月13日開工後，迄今仍未完工，且每逾期1日應罰款0.1%，系爭工程款合計為89萬元之事實，為兩造所不爭執，業如前述，原告此部份主張堪信為真實。是依該約定，被告每逾期1 日應給付罰款890 元。
⒉至原告主張系爭工程應於100 日工作天完成，於95年4 月13
日開工後，應於95年8 月29日完工，惟被告迄今仍未完工，其自得請求自同年8 月30日起至同年11月20日提起本件訴訟之日止，共計83日之違約金72,000元云云，為被告否認，並辯稱：因原告多次變更設計，致使已完工部分亦需拆除重做，延誤工期係屬可歸責於原告之事由，原告自不得向被告請求逾期罰款等語。經查，原告於被告施工期間，確曾變更設計乙情，業據原告鄰居即證人丁○○於本院審理中具結證稱：當時被告亦承攬伊房屋之增建工程，因原告房屋之結構體曾打掉，工程落後很多等語（見本院卷第116 頁），且證人丙○○亦證稱：合約上圖說之二樓右邊有門及隔間，但現場沒有隔間，隔間被挪到陽台，門也沒有了；3 樓部分則是浴室移到陽台，與圖說不同，4 樓現場施作亦與圖說不同等語（見本院卷第182 頁），復參以原告戊○○證稱：現場格局與圖說格局不相同，曾於被告作好後叫被告更改等語（見本院卷第151 頁），足見被告辯稱因原告變更設計，應堪採信。惟原告係於約定完工期限前變更工程，且被告早於完工期限前即停止施工，故變更工程尚不能證明即導致工程延期而無法於期限內完工，是被告辯稱逾期完工非可歸責於被告，委無足取。
⒊又系爭工程既係規定100 日「工作天」完成，依工程業界慣
例，所謂工作天自應扣除假日、國定假日等及不能工作之天數。而系爭工程自95年4 月13日開工後，扣除休假日（星期
六、日）40日、國定假日（勞動節、端午節）2 日，共計42日後，應於95年9 月1 日完工，是被告應自95年9 月2 日起負給付逾期罰款之責。而按系爭承攬合約既僅約定逾限1 日，罰款0.1%之工程款，換言之，逾期1 日罰款890 元，業如前述，從而，原告請求被告應給付95年9 月2 日起至95年11月20日止共計80日之逾期罰款71,200元（890 ×80＝71200），為有理由，應予准許。其請求自95年8 月30日起至95年
9 月1 日止之逾期罰款部分，洵屬無據，應予駁回。
五、綜上所述，原告主張被告任意停工、不為給付（拒絕給付），依系爭承攬合約第22條第2 項及民法第226 、256 條規定終止系爭承攬合約，既不生合法終止契約之效力，其主張依民法第263 條、第260 條規定請求被告賠償瑕疵修補費463,
460 元及另行招商之價差損失229,000 元，均無理由，不應准許。至其依系爭承攬合約第27條約定，請求被告給付自95年9 月2 日起至95年11月20日止之逾期罰款71,200元，及自起訴狀繕本送達翌日，即95年12月23日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，逾此部份之請求，洵屬無據，應予駁回。
六、兩造分別陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分金額未逾50萬元，應依職權宣告假執行，另被告聲請准其供擔保免為假執行，於法尚無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之；至原告其餘敗訴部分，因該部分之訴業經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件判決事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，核與本件判決結果無影響，爰不另逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 18 日
民事第三庭法 官 廖純卿正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 97 年 4 月 18 日
書記官 洪嘉慧附表一：瑕疵部分⒈房屋1 樓柱北側排水管堵塞，打除清理未修補完成，北側柱體
排水管堵塞，在打除清理時將柱箍筋可能剪斷，在柱面凹陷長約1.2m，寬30cm，深約10cm之修補範圍看來無柱之箍筋，明顯影響柱體結構安全，瑕疵修補費18,000元。
⒉房屋1 樓柱南側排水管堵塞，打除清理未修補完成，南側柱體
排水管堵塞，在打除清理時也將柱箍筋可能剪斷，在柱面凹陷長約50cm，寬30cm，深約10cm之修補範圍看來至少應有一支柱箍筋，但現場打除範圍柱無一支箍筋，明顯影響柱體結構安全，瑕疵修補費6,000 元。
⒊增建區頂版與原有主體版結構接合處滲水，瑕疵修補費3780元⒋梯版側貼大理石片被敲除，瑕疵修補費4,000元。
⒌外牆欄杆拆除未組裝（計2 樓及4 樓陽台欄杆）2 處，瑕疵修補費5,000 元。
⒍室內落地鋁門框施工不當遭致壓損（計2 樓、3 樓、4 樓）3處，每處5,000 元，瑕疵修補費計15,000元。
⒎開關盒電線被抽走應補置線路，瑕疵修補費8,000 元。
⒏已安置浴缸於施工中壓壞破損，瑕疵修補費12,000元。
⒐增建區屋頂因積水，被告將樓板打洞洩水造成屋頂防水層破壞
，且增建區目前積水之施工不良，防水層重作瑕疵修補費19,600元、地磚瑕疵修補費60,480元。
⒑房屋2 樓增建廁所排污水管埋設於樓地板，造成長度過長易產生堵塞之施工不當，瑕疵修補費6,000 元。
⒒建物本體工程整修過程中影響南側住戶牆面滲水（下雨時雨水
滲流至未整修完成之地坪時，南側1 樓牆頂即產生滴水），瑕疵修補費125,000元。
⒓北側鄰房受影響亦同前項所述，其修復費用為125,000 元。
⒔屋後整修過程中借用隔戶樓板作支撐，造成磁磚損壞修補及防
水層重新施作工料費每戶為33,800元，瑕疵修補費合計為67，600元 。
附表二：未完工部份
┌──┬─────────────┬─────┬───┬────┐│編號│工程項目說 │單位 │ 單價 │ 複價 │├──┼─────────────┼─┬───┼───┼────┤│ 1 │地坪磁磚 │㎡│ 48│ 1,130│ 54,240│├──┼─────────────┼─┼───┼───┼────┤│ 2 │牆面磁磚 │㎡│107.78│ 1,210│ 130,414│├──┼─────────────┼─┼───┼───┼────┤│ 3 │柱面磁磚 │㎡│ 2.8│ 1,530│ 4,284│├──┼─────────────┼─┼───┼───┼────┤│ 4 │頂版粉刷 │㎡│ 9.12│ 160│ 1,459│├──┼─────────────┼─┼───┼───┼────┤│ 5 │牆面粉刷 │㎡│ 23.8│ 160│ 3,808│├──┼─────────────┼─┼───┼───┼────┤│ 6 │頂版磁磚 │㎡│ 5.7│ 1,460│ 8,322│├──┼─────────────┼─┼───┼───┼────┤│ 7 │2F所有壁面配管水泥粉光修補│式│ 1│10,000│ 10,000│├──┼─────────────┼─┼───┼───┼────┤│ 8 │2F、3F、4F廁所及陽台地板防│ │ │ │ ││ │水層重作 │式│ 3│ 3,600│ 10,800│├──┼─────────────┼─┼───┼───┼────┤│ 9 │3F前陽台，鋁窗 │ │ │ │ ││ │(A=2.6m*1.6m) │式│ 1│12,000│ 12,000│├──┼─────────────┼─┼───┼───┼────┤│ 10 │建物外觀磁磚修補工料 │式│ 1│18,000│ 18,000│├──┼─────────────┼─┼───┼───┼────┤│ 11 │隔鄰住戶露台防水處理 (2戶)│式│ 1│10,000│ 10,000│├──┼─────────────┼─┼───┼───┼────┤│ 12 │隔鄰露台地磚重貼(2戶) │式│ 1│25,000│ 25,000│├──┼─────────────┼─┼───┼───┼────┤│ 13 │水電工程 │ │ │ │ │├──┼─────────────┼─┼───┼───┼────┤│ │整修部分，衛浴及廚房未完成│ │ │ │ ││ │給、排水 │式│ 1│18,000│ 18,000│├──┼─────────────┼─┼───┼───┼────┤│ │空調電源 │式│ 1│12,000│ 12,000│├──┼─────────────┼─┼───┼───┼────┤│ │整修部分開關電源及插座安裝│式│ 1│22,000│ 22,000│├──┼─────────────┼─┼───┼───┼────┤│ │照明配電及配線 │式│ 1│15,000│ 15,000│├──┼─────────────┼─┼───┼───┼────┤│ │電信及電視線路配線 │式│ 1│ 8,000│ 8,000│├──┼─────────────┼─┼───┼───┼────┤│ │1~4樓 (含頂樓)給排水系統測│ │ │ │ ││ │試工資 │式│ 1│ 8,600│ 8,600 │├──┼─────────────┼─┼───┼───┼────┤│ │現有電力系統測試工資 │式│ 1│ 5,800│ 5,800 │├──┼─────────────┼─┼───┼───┼────┤│ 14 │頂樓現有防水層及磁磚打除 │式│ 1│12,000│ 12,000 │├──┼─────────────┼─┼───┼───┼────┤│ 15 │清除廢墟物及運費等清理費用│車│ 3│ 8,000│ 24,000 │├──┼─────────────┼─┼───┼───┼────┤│ 16 │2樓廁所門及廚房後門各一扇 │ │ │ │ ││ │，馬桶、洗手台一套 │式│ 1│20,000│ 20,000│├──┼─────────────┼─┼───┼───┼────┤│ 17 │3樓後房間鋁窗一付，3樓房門│ │ │ │ ││ │進入衛浴之門及衛浴連接後陽│ │ │ │ ││ │台鋁門各一扇 │式│ 1│15,000│ 15,000│├──┼─────────────┼─┼───┼───┼────┤│ 18 │4樓房間進出後一台鋁門一扇 │式│ 1│ 4,000│ 4,000│├──┼─────────────┼─┼───┼───┼────┤│ 19 │原有主臥室之淋浴沖水器1支 │ │ │ │ ││ │及洗臉台底下之置物櫃一只遺│ │ │ │ ││ │失 │式│ 1│10,000│ 10,000│├──┼─────────────┼─┼───┼───┼────┤│ │ 小 計 │ │ │ │ 462,727│├──┼─────────────┼─┼───┼───┼────┤│ │ 管 理 費 稅 捐 │% │ │ │ 46,273│├──┴─────────────┴─┴───┴───┴────┤│ 未完成部分費用合計:509,000 元 ，扣除未給付工程款28萬元，價差 ││ 損失為229,000 元。 │└───────────────────────────────┘