臺灣高雄地方法院民事判決 95年度建字第122號原 告 澄輝營造有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 吳賢明律師
羅鼎城律師複代理人 陳慧錚律師被 告 東哥企業股份有限公司法定代理人 己○○訴訟代理人 郭國益律師上列當事人間請求清償債務事件，本院於民國97年7 月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣伍拾萬伍仟零伍拾伍元及自民國九十六年一月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三十分之一，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣壹拾陸萬元供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣伍拾萬伍仟零伍拾伍元供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：其承攬建造原告位於高雄市小港區金福利1 號之「辦公室」及「二廠」新建工程，⑴依約定於驗收完成後，被告應給付報酬8 ％，合計應給付新台幣（下同）12,928,135元，扣除已給付之5,829,971 元，被告尚積欠該部分報酬7,098,164 元，⑵「二廠」新建工程進行中，被告曾4 次變更設計，應另給付報酬8,655,858 元，扣除已給付之3,040,
738 元，被告尚應給付報酬5,615,120 元，⑶因「二廠」新建工程變更設計延後完工，原告以被告名義額外代繳空氣污染防制費155,235 元，被告應返還而尚未返還，⑷依約定應返還之保固金為3,232,033 元，被告僅返還2,908,830 元，尚應返還323,203 元，該部分給付有屆期不依約返還之虞，請求為將來給付之判決，爰依兩造承攬契約之法律關係及無因管理之規定，請求給付上開款項。並聲明：㈠被告應給付原告13,541,524元（應為13,191,722元之誤）及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：⑴因「辦公室」及「二廠」新建工程之工期延誤，經兩造於民國95年4 月15日計算後，協議應罰款7,098,16
4 元，原告主張該工程之報酬尚未給付完畢，尚有誤解，⑵「二廠」新建工程變更追加部分，業已給付報酬3,040,738元，並無積欠，⑶本件請求之空氣污染防制費，係因原告工期延誤所致，應由原告負擔，⑷已到期之保固金均已返還，本件請求部分，保固金期限至97年11月，原告尚不得請求返還。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告假執行。
三、本件兩造之不爭執事項及爭執事項：㈠不爭執事項：
⒈兩造分別於94年3 月11日、同年8 月30日簽訂「辦公室」
及「二廠」新建工程承攬契約，依契約第7 條付款辦法（
B ）第7 項約定，驗收完成時定作人應付總報酬之8 ％，原告依約驗收完成實際應得之報酬為12,928,135元，而被告已付金額為5,829,971 元，並有工程合約書2 份附卷可稽（詳卷第8 頁起、第48頁起）。
⒉兩造於95年4 月15日簽訂立據1 紙，約定原告承作被告「
二廠」新建工程、「辦公室」新建工程因下雨及設計變更因素，造成工期展延，使用執照延後於合約內載明日期申辦，經兩造核實計算後有逾期扣款乙案，從尾款工程餘額中扣抵，在4 月15日先行概算為7,098,161 元（如認定應依系爭立據扣除逾期罰款，先行概算應扣款金額7,098,16
1 元，與原告請求金額7,098,164 元間之誤差，兩造同意可予忽視，原告同意不請求該部分誤差，詳卷第173 頁）等語，原告並未撤銷簽定立據之意思表示，並有兩造簽訂之立據1 份附卷可按（詳卷第89頁，下稱系爭立據），證人戊○○即被告公司經理並證稱略以：原告確持系爭立據請款，證人丙○○即被告公司廠長證稱略謂：因工期有延誤，原告同意扣款，但要求下次再扣，因而簽下系爭立據等語，有該筆錄附卷可查（詳卷第155 頁、第158 頁）。
⒊二廠新建工程進行中被告曾4 次變更設計，被告並已支付
因變更設計所增加之報酬3,040,738 元，因變更設計應增加給付而尚未給付之報酬業經送請鑑定，變更設計部分並有證人甲○○即本件工程鋼骨結構施作者、證人丁○○即系爭工程水電工程施作者之證言附卷可據（詳卷第181 頁、第183 頁），鑑定部分並有鑑定報告1 份附卷可憑（未釘入卷內）。
⒋因「二廠」新建工程延後完工，原告以被告名義額外代繳
空氣污染防制費155,235 元，並有繳款收據2 份附卷可憑）。
⒌依兩造「二廠」新建工程契約、「辦公室」新建工程契約
第7 條付款辦法（B） 第8 項約定，保固款占總報酬之2％，應俟保固期滿後給付，又依契約第20條約定，上開工程之一般工程項目保固期間為1 年，屋頂防水工程保固期間為2 年，自工程驗收合格日起算，而本件工程驗收合格日為95年11月26日，合計應付之保固金為3,232,033 元，被告業已給付2,908,830 元，並有工程合約書2 份、返還擔保金收據、鑑定報告書各1 份附卷可稽（詳卷第9 頁、第11頁、第50頁、第51頁、第249 頁、鑑定報告書第6 頁）。
㈡爭執事項：
⒈依兩造95年4 月15日立據之約定，原告可否請求「辦公室
」、「二廠」新建工程應付未付之報酬7,098,164 元？⒉二廠新建工程進行追加、變更、減少部分是否應適用總價
承攬之法律關係？⒊因二廠新建工程延後完工額外繳交之空氣污染防制費應由
何人負擔？⒋原告請求將來給付保固金有無理由？
四、就上開爭執事項本院分述判斷意見如下：㈠依兩造95年4 月15日立據之約定，原告可否請求「辦公室」、「二廠」新建工程應付未付之報酬：
原告主張本件「辦公室」、「二廠」新建工程未能如期完工，係因被告4 次要求變更設計及施工中下雨影響所致，非因可歸責於其之事由所致，依約被告不得對其為逾期完工之罰款，然被告藉其需現金周轉之機會，迫其簽署系爭立據，但其於該立據中係記載「先行概算」，顯見其未同意依系爭立據作為結算工程款之依據，惟為被告所否認，辯稱原告已依系爭立據所示，同意逾期罰款。經查：
⒈按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意
思表示，民法第92條第1 項前段定有明文，依該規定所示，被詐欺或被脅迫所為之意思表示並非無效，僅係表意人可將之撤銷，而本件原告不爭執曾為系爭立據所載之意思表示，且未撤銷該意思表示，則無論是否因被脅迫而為該意思表示，該意思表示迄今仍有效存在，應可認定，原告是否被迫為意思表示，自與該立據是否有效無關。
⒉本件依系爭立據之記載「『二廠』新建工程、『辦公室』
新建工程因下雨及設計變更因素，造成工期展延，使用執照延後於合約內載明日期申辦，經兩造核實計算後有逾期扣款乙案，從尾款工程餘額中扣抵，在4 月15日先行概算為7,098,161 元」等語（詳卷第89頁），且如上所述，原告並未撤銷該立據所為之意思表示，顯見原告簽署立據時，兩造對上開工程有逾期完工之情形並無爭執，且同意核算逾期扣款，並同意該逾期扣款自工程餘款中扣抵，至所謂「先行概算」，不過預估逾期扣款金額而已，非能證明原告就上開立據之表示有何保留，而原告既未舉證證明當時先行概算應予扣抵之金額有所錯誤，或業經兩造另協議作增減，況原告就工期部分並未要求被告展延及獲得同意，則因原告逾期完工被告可予扣款，應可認定，被告辯稱本件工程報酬應扣抵逾期罰款，尚無不合，原告訴請該已因逾期扣款被扣抵之報酬，自無理由。
㈡「二廠」新建工程進行追加、變更、減少部分是否應適用總價承攬之法律關係：
⒈本件「二廠」新建工程依工程合約書第3 條之約定略為：
本工程承包總價為138,595,662 元（詳卷第49頁），然依工程合約書第8 條另約定略以：因工程之變更而有數量上之增減時，依原訂單價追加減帳計算，如有新增工作項目，應由雙方另行議訂合理單價等語（詳卷第50頁），足見兩造雖約定「二廠」新建工程以上開總價承包，但如有變更或追加即應依原訂單價另核計報酬，非變更追加後，仍適用原約定之總價計酬，而兩造不爭執「二廠」新建工程進行中，被告曾4 次變更設計，則依上約定所示，報酬自有另為核算之必要，被告辯稱已包含於總價範圍內而無需另給付，自無足採。
⒉經送請高雄市建築師公會鑑定結果，「二廠」新建工程4
次變更設計施作後，扣除被告已給付之報酬，經逐一比對，尚有裝修工程中之「地坪1 ：3 粉光」、「內牆貼磁磚（廁所）」、「內外台度1 ：3 水泥粉光」；門窗工程中之「W1 320×110 鋁窗」、「W2 260×110 鋁窗」、「W
160 ×100 鋁窗」、「SD2 捲門」、「D1＋捲門150 ×
3.05」、「D1烤漆鋼板防火門150 ×210 」、「D2 75 ×
200 」及雜項工程通風器等各項目，確已施作，而非原訂契約所訂，屬變更設計追加之範圍，且該部分應付未付之報酬為349,820 元，有鑑定報告及所附核算統計表、高雄市建築師公會函附卷可稽（詳鑑定報告第4 頁第15行起至第5 頁、第7 頁鑑定結果1 之第8 行起、第112 頁、卷第
271 頁），則本件應認「二廠」新建工程進行追加、變更部分，除被告已付之報酬外，原告尚得向被告請求報酬349,820 元，原告超過上開範圍可請求之主張及被告已給付該部分報酬之所辯，均無理由。
㈢因「二廠」新建工程延後完工額外繳交之空氣污染防制費應由何人負擔：
⒈次按未受委任，並無義務，而為他人管理事務者，為無因
管理；管理事務利於本人，並不違反本人明示或可得推知之意思者，管理人為本人支出必要或有益之費用，或負擔債務，或受損害時，得請求本人償還其費用及自支出時起利息，或清償其所負擔之債務，或賠償其損害，民法第
172 條、第176 條第1 項分別定有明文，則管理人依上開規定請求本人償還因無因管理所支出之必要費用或有益費用，需以無義務為本人管理該事務為前提，如管理人依約或法律規定，原有為本人管理該部分事務之義務，自無依上開規定請求償還所支出費用之可言，僅得依約定或相關法律之規定，判斷可否請求償還及其範圍。
⒉本件依「二廠」新建工程合約書第8 條之約定，被告認為
工程有變更之必要時，一經通知原告，原告應即照辦（詳卷第50頁），而空氣污染防制費本屬被告應繳納之費用，此由繳款書中繳款人為被告可資證明（詳卷第75頁），且空氣污染防制費之繳交原在工程投標單中而屬承攬範圍內（詳卷第53頁），足見空氣污染防制費原約定由原告代繳，而由被告償還費用，而兩造不爭執本件「二廠」新建工程確曾4 次變更設計，則依上開約定，被告自有依約先行繳交因變更設計所增加空氣污染防制費之義務，且該繳交屬原告因承攬契約所應盡之義務，不合無因管理之法定要件，則原告依無因管理之法律關係，請求償還因管理所支出之空氣污染防制費，依上規定所示，自有未合。
⒊依「二廠」新建工程工程合約書第8 條之約定，因工程之
變更而有數量上之增減時，應依原訂單價追加減帳計算，又該工程之空氣污染費原約定應由原告先行代繳，被告事後支付，已如前述，而被告既不爭執就該工程曾4 次指示變更設計，該設計變更影響工期（詳系爭立據之約定），及因工期之延誤原告以被告名義先行繳納空氣污染防制費155,235 元，且先行代繳之事實並有繳款書附卷可稽（詳卷第75頁），則原告訴請被告償還上開代繳之空氣污染防制費，依上契約約定，自無不合。且原告在系爭立據中，雖同意就下雨及設計變更所造成之工期展延視為逾期完工，然依如上之立據內容整體觀之，約定之項目僅及於被告得否對原告為逾期扣款，尚不及於上開空氣污染防制費，而上開空氣污染防制費既因變更設計而增加，而兩造事後未另為約定，自應依原約定，由被告償還原告已代繳之費用，尚與系爭立據之約定無關，併予敘明。
㈣原告得否就保固金請求將來給付：
原告主張依約定應返還之保固金，尚有323,203 元未為返還之事實，為被告所不爭執，惟辯稱該部分保固期至95年11月始屆滿，原告尚不得請求返還。經查，「二廠」新建工程就屋頂防水工程部分之保固期既至97年11月26日始屆滿（詳不爭執事項⒌，95年11月26日驗收合格，約定保固期為驗收合格後起算2 年），且原告不爭執尚未返還部分，屬屋頂防水之保固金，則保固期間既未屆滿，需否負保固修復責任尚無法判定，原告訴請返還該部分保固金自有未合，況訴訟期間被告既已將屆期之9/10保固金返還原告（詳卷第249 頁原告提出之返還保固金收據），亦難認未返還部分有預為請求之必要，原告訴請為將來給付判決，自無理由。
五、綜上所述，就「二廠」新建工程追加、變更部分，原告尚得向被告請求報酬349,820 元，且得請求被告償還因追加、變更影響工期所增加而代繳之空氣污染防制費155,235 元，則原告訴請被告給付505,055 元及自起訴狀繕本送達翌日即96年1 月5 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之法定遲延利息，依法自無不合，應予准許，超過上開範圍之請求，尚無理由，應予駁回。兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，應併駁回。
六、本件高雄市建築師公會就「二廠」新建工程因變更設計應付未付之報酬，業已逐一比對施作項目，並核算應付之報酬，有核算統計表及說明上開事項之覆函各1 份在卷可稽（詳鑑定報告第112 頁、卷第271 頁），原告就上開核算及說明並未陳述有何不實或疑問，則聲請傳喚鑑定建築師證明上開鑑定結果如何計價得知，自難認為有必要，且鋼骨工程既非本件請求之標的，自無調查之必要，原告另聲請傳喚鑑定建築師加以證明，亦無理由，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 31 日
民事第三庭審判長法 官 陳嘉惠
法 官 謝梨敏法 官 鄭峻明正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 97 年 7 月 31 日
書記官 莊豐源