臺灣高雄地方法院民事判決 95年度建字第15號原 告 蕙宇豐實業有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 王梵緒律師被 告 信福營造有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 楊譜諺律師
乙○○丙○○上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國96年7 月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣玖拾陸萬貳仟肆佰元整，及自民國九十五年一月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣貳拾肆萬元供擔保後得假執行。但被告如以新臺幣玖拾陸萬貳仟肆佰元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、原告起訴主張：被告向訴外人台北市立中崙高級中學（以下簡稱中崙高中）承攬該校全校區B 型倒擺工程施作，被告並將部分工程轉交原告承攬施作（下稱系爭工程）並簽立訂購合約，合約約定：每個B 型倒擺之單價為新臺幣（下同）12,000 元 ，數量為356 間，工程總價4,272,000 元，應實作實算（下稱系爭契約）。嗣原告已於民國92年6 月19日施工完成376 間之B 型倒擺，嗣於同年7 、8 月間又追加活動中心B 型倒擺5 間，共計完成381 間之B 型倒擺設置，應付工程款為4, 572,000元，而被告已給付3,609,600 元之工程款，尚有962, 400元之工程款未給付，而原告施作前雖有訴外人佳濃實業有限公司（下稱佳濃公司）已施作75間倒擺，惟其所施作者為倒擺A 型與A2型，與原告施作之B 型倒擺不同，且業主中崙高中事後對於已施作之倒擺有所更動亦不影響原告所施作之間數，雖原告施作間數超過356 間，惟此乃係依據系爭契約第10條經被告工地主任通知後辦理並無違約，另系爭契約雖約定完工日期為92年1 月20日，惟因施作B 型倒擺前磁磚尚未鋪設完成，原告因此無法進場施作，且依系爭契約第3 條第2 項第1 款原告應於被告之現場主任通知後
7 天內施作完畢，而原告亦均按照被告之工地主任即訴外人甲○○之通知陸續進場施作，自無可歸責之事由，至原告所施作之B 型倒擺雖有瑕疵，但因被告遲未給付工程款，原告自得主張同時履行抗辯，況依被告所指僅有5 處之B 型倒擺有缺失，然每一B 型倒擺之單價僅為12,000元，則修補瑕疵之費用亦不可能為150, 000元，另系爭契約第4 條第1 項之請求尾款係以業主驗收合格為條件，被告就其向業主中崙高中所承攬之工程乃於93年5 月17日始成立調解，自應以該日為業主驗收合格日，故原告之請求權並未罹於時效，為此爰依契約之法律關係求為判決被告應給付工程款962,400 元及自支付命令繕本送達之翌日起至清償日止按年利率5 ％計算之利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：本件業主中崙高中原訂之倒擺數量共445 間，嗣經業主辦理第3 次變更設計追減為428 間，而於原告承攬工程前，訴外人佳濃公司已施作75間，扣除後原告所施作經驗收之倒擺353 間之工程款即為4,236,000 元，扣除被告已給付之3,609,600 元自僅餘尾款626,400 元，縱原告主張有追加，惟依系爭契約第14條規定超過300,000 元之金額應經事前發文通知被告負責人親自解決而非被告之工地主任所得擅專，而被告並不承認有同意追加，另依系爭契約第3 條第4項，每遲延1 日應罰款合約總價之千分之二即8,544 元，以本件磁磚完成日之92年4 月16日，扣除原告備料所需之7 天即施作88間倒擺所需之11日施工期間，原告理應於92年5 月
2 日完工，詎料原告遲至92年8 月29日始完工而遲延119 日，依約應給付遲延罰款1,016,736 元，且原告施作之B 型倒擺共有5 處瑕疵，被告為修補瑕疵而發包與訴外人台東縣普優瑪原住民建築勞動合作社（下稱普優瑪合作社）辦理而支出150,000 元，則被告以逾期罰款1,016,736 元及修補瑕疵費用150,000 元與原告之工程款626,400 元抵銷後，原告已無工程款可請求，縱令原告有工程款得以請求，惟原告自契約約定之92年1 月20日完工日起本應為請求，且被告亦依系爭契約第4 條開立有效期限為92年1 月20日之「國內不可撤銷信用狀」予原告，惟原告遲至95年1 月2 日始為請求，其承攬工程款之請求權亦以罹於2 年短期時效等語為辯，並聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於91年11月28日就本件工程訂立系爭契約，約定完工數
量為356 間，完工日期為92年1 月20日，工程之計價方式為「連工帶料，實做實算」。
㈡被告已給付原告本件工程款3,609,600元。
㈢本件工程每遲1日罰款為合約總價千分之2，亦即8,544元。
㈣本件工程行政大樓之倒擺75間（3 至7 樓為28間，地下室1至2樓 為47間）均係由第三人佳濃實業有限公司施作完成。
㈤本件工程之6 樓女廁、5 樓女廁男廁2 處，3 、4 樓女廁男
廁各3 處之倒擺存有缺失，此部分倒擺為原告施作，惟原告並未進場進行缺失改善。
四、本件經整理並協議簡化爭點後，兩造均同意本件之爭點為：？㈠原告施作完成之B 型倒擺數量及可請求之工程款？㈡原告有無可歸責之遲延及其逾期罰款？㈢被告修補瑕疵之費用？㈣被告主張抵銷及時效抗辯有無理由？茲就各項爭點審究如次：
㈠原告施作完成之B 型倒擺數量及可請求之工程款？
系爭工程之計價方式為「連工帶料，實做實算」，每一B 型倒擺之單價為12,000元，而被告已給付原告工程款3,609,60
0 元已如前述，而系爭契約第10、14條乃分別係針對數量增減、合約圖說疑義之排除所為之規定，且第10條第1 項規定：「甲方（即被告）為配合業主變更設計需求，有需增減訂購貨品數量一經通知，乙方（即原告）應配合照辦，並依原約單價辦理追加減帳」等語，此有系爭契約附卷可稽，另原告於92年6 月19日乃施工完成376 間之B 型倒擺，嗣於同年
7 、8 月間又追加活動中心B 型倒擺5 間，此有經被告工地主任、估驗者、經理、董事長簽章之工程計價單（本院卷一第45、47頁）發票1 紙（本院卷一第235 頁）在卷可稽，並核與證人即被告之工地主任甲○○於本院95年5 月2 日、95年10月2 日審理時所證稱：「‧‧‧工地可分為三個部分，教學大樓、行政大樓、體育館，我92年4 月9 日去的時候教學大樓及行政大樓的廁所倒擺都已經完成，‧‧‧追加的部分是在體育館的五樓更衣間，這是學校要求追加的，追加的時間大約是在92年7 、8 月決定的，追加前的數量應該是以實際施作的數量，就是我們送回公司的計價單上的數量為準。‧‧‧發票的部分，如果下包來向我們請款，我們會請他們開立發票，再把發票送回公司，正常的情況下，發票上記載的數量應該會和施作的數量相同‧‧‧」、「（問：除第二期外，之後還有無追加間數？）答：印象中在Ａ區5 樓的走廊做的更衣間有追加5 間更衣用的倒擺，就是隔間，這是用來當作5 樓有一個大講台表演人員用來更衣用的。（問：
原告訴訟代理人這是在何時追加的？）答：因為計價單是6月份，追加應該是在6 月以後，可能在7 或8 月。」等語相符，而被告雖以：中崙高中原訂之倒擺數量共445 間，嗣經業主辦理第3 次變更設計追減為428 間，而於原告承攬工程前，訴外人佳濃公司已施作75間，扣除後原告所施作經驗收之倒擺353 間，追加部分未經依系爭契約第14條辦理對被告不生效力云云為辯，惟被告與業主中崙高中間之法律關係本與兩造間係以實做實算為計價之法律關係無關，且中崙高中之3 次變更設計修正契約雖記載：「依整體使用需求，將原規劃之倒擺-B減作11間」等語，惟此為原告施作完成後被告與業主中崙高中為竣工結算驗收時之紀錄，自與原告為施作時應以實際施作之間數為計價之結果有所不同，而本院就兩造於95年12月29日至現場清點後所拍攝之照片及清點結果與前揭工程計價單核對後，除活動中心5 樓更衣間後台5 間B型倒擺為追加而為計價單所未記載、教學大樓6 樓部分應擺置倒擺處有部分供堆放雜物、教學大樓1 樓男女廁之倒擺依照片僅有16間（依計價單為17間）外，餘均核與工程計價單之記載相同，而自原告施作完成迄兩造共同前往清點止已逾
3 年，故雖與計價當時之現狀有些微差異仍應無礙於計價單內容之真實性，至於訴外人佳濃公司所施作者乃為行政大樓
3 樓至7 樓共28間及全區之地下一樓、二樓共47間，合計75間等情，亦有訴外人佳濃公司於91年11月14日出具之出廠證明等件在卷可稽，則以訴外人佳濃公司所施作者與原告施作之教學大樓1 至7 樓、體育館之範圍並不相同，亦證原告所清點之施作範圍並未與訴外人佳濃公司所施作者有所重複，而被告向中崙高中所承攬之倒擺工程除轉交予原告及訴外人佳濃公司施作外亦無其他施作者，是扣除訴外人佳濃公司所施作者外，其餘之倒擺自應可推認為原告所施作，而原告施作之間數雖超過系爭契約所約定之356 間，然系爭契約第10條係就數量增減所為之規定，原告依該條規定一經通知本應照辦，而證人甲○○亦證稱係伊通知原告施作，故原告依此為施作自無不合而應對被告生契約上之效力，被告就此即應支付工程款，至系爭契約第14條乃針對合約圖說疑義之排除所設之規定，究與契約數量增減無關，被告援此為辯尚無可採，從而原告所施作之B 型倒擺應為381 間，以每間12,000元計算工程款即為4,572,000 元，扣除被告已給付之3,609,600 元，被告所應給付之工程款即為962,400 元。
㈡原告有無可歸責之遲延及其逾期罰款？
系爭契約第3 條（交貨日期）第2 項第1 款乃約定有：「乙方（即原告）必須於前項手續完工後，方予備料並於甲方現場主任通知或提出出貨單後七天內交貨。未通知進料貨品配合甲方工地人員擇期交清。」等語，而證人甲○○於本院95年5 月2 日、95年10月2 日審理時亦分別證稱：「‧‧‧現場的情況有關廁所倒擺施工必須配合廁所的衛浴設備安裝及磁磚完成後才能施作，就這部分我們有通知原告來施作，原告也有來施作，衛浴設備是學校另外發包給其他廠商與我們無關，磁磚是我們發包給其他廠商來施作，我92年4 月9 日進場後就陸續的通知廠商即原告進場施作，廠商也配合施作完成‧‧‧」、「（問：施作倒擺時，衛浴設備及磁磚是否都必須完工後才能施作？）答：現場作業的順序是，廁所須將地面及牆面磁磚貼好，才會進場作隔間，倒擺是最後的順序。（問：你到體育館現場時，衛浴磁磚是否已經安裝好？）答：92年4 月9 日我去的時候，印象中廁所還有其他人在施作水電，水電做好後才作磁磚，所以我去的時候，有一些磁磚還沒有作，有一些已經做完。‧‧‧（問：當初要先鋪磁磚再通知原告進場施作倒擺部分，是否有向公司報告？）答：通常這種東西我們不會向公司報告，因為這是一個工程慣例的程序，如果反過來先作倒擺，則磁磚根本不能鋪。（問：當初你說磁磚鋪好後就立刻通知原告施作倒擺，有無定期間讓其施作？答：我們有通知原告，原告也有在收到我們通知後2 、3 日後進場施作。因為鋪磁磚前原告對於要施作的尺寸都已經量好，所以收到我們通知後可以在2 、3 日內就進場施作。」等語明確，是依照系爭契約之約定及被告之工地主任證稱之現場處理狀況，原告均已依照契約約定於被告通知後進場施作，雖原告施作完成時間較契約約定為晚，但此乃為配合被告通知之故，故其自無可歸責之事由，而被告雖以：本件磁磚完成日之92年4 月16日，扣除原告備料所需之7 天即施作88間倒擺所需之11日施工期間，原告理應於92年5 月2 日完工，詎料原告遲至92年8 月29日始完工，遲延119 日云云為辯，惟被告所施作之20×20cm之磁磚於92年
4 月16日僅施作79 60 ㎡，於92年6 月11日乃施作10,248.6
3 ㎡，而結算結果為10,249㎡等情，此有台北市政府教育局
92 年4月16日、92年6 月11日監工日報表及被告與中崙高中之結算書等件在卷可稽（本院卷一第137-1 、268 頁、卷二第58頁），故被告自難以此主張於92年4 月16日已完成20×20cm磁磚之擺設，另原告業於92年6 月19日完成376 間之B型倒擺已如前述，而被告雖提出92年8 月29日之台北市政府教育局監工日報表以主張原告之完工日期，惟原告負責之對象為被告，被告負責之對象為中崙高中，而台北市政府則負責監工，故非原告一經施工完成即得記載於監工日報表，被告此部分主張容有誤會，故本件原告並無可歸責之遲延事由，被告主張應為逾期罰款云云應無足採。
㈢被告修補瑕疵之費用？
系爭工程之6 樓女廁、5 樓女廁男廁2 處，3 、4 樓女廁男廁各3 處由原告所施作之倒擺存有瑕疵，惟原告並未進場進行修補已如前述，而被告雖主張此業委由普優瑪合作社修補而支出費用150,000 元云云，惟被告就此並無提出單據為憑，且兩造就B 型倒擺之單價僅約定為12,000元，被告主張之支出150,000 元已足以購買12間B 型倒擺而有餘，被告主張之金額自與常情不符，故本件雖有瑕疵存在，但被告迄今未能舉證證明修補瑕疵費用，其主張150,000 元為修補瑕疵之費用云云亦無所據。
㈣被告主張抵銷及時效抗辯有無理由？
⑴本件原告並無可歸責之遲延事由，而被告亦復無法舉證證
明修補瑕疵之費用，故其主張抵銷應付工程款云云已無理由。
⑵被告雖另以：渠已依系爭契約第4 條開立有效期限為92
年1 月20日之「國內不可撤銷信用狀」予原告，惟原告遲至95年1 月2 日始為請求，其承攬工程款之請求權亦以罹於2 年短期時效云云為辯，惟被告於95年10月2 日審理時業陳稱：依照契約第4 條第1 項尾款部分須業主驗收合格後才需付款等語，而系爭契約第4 條付款辦法第1 項乃規定：「尾款：甲方（即被告）訂購或需要數量全部進場並檢驗合格後一次付清尾款（以下為手寫）20％，即業主驗收合格後業主付款後乙方（即原告）才可兌現信用狀20％」等語，且本件因被告與中崙高中雙方發生違約爭議乃於依照調解為結算驗收，而開始驗收之日期為93年5 月17日，此有中崙高中校舍暨運動場附建地下停車場新建工程結算書在卷可稽，是依照兩造之契約雖被告已先開立信用狀，但該信用狀之兌現須待中崙高中之驗收，足見原告請求尾款之請求權自係於中崙高中之驗收後始得行使，而中崙高中則遲至93年5 月17日才為驗收，且係經調解以致於僅有結算書而無驗收完畢或合格日期，本件自應從被告與中崙高中簽立結算書之日為原告得行使請求尾款權利之起點，故原告於95年1 月2 日遞狀聲請發支付命令自無罹於2年短期時效之餘地，被告主張原告之請求權已罹於時效云云亦無理由。
五、綜上所述，本件原告所施作之B 型倒擺為381 間，所得請求之工程款全部為4,572,000 元，而被告已支付3,609,600 元，尚欠962,400 元，另原告完工日期雖為92年6 月19日（追加之5 間則於同年7 、8 月間完成），但此乃配合被告之通知所為而無可歸責事由，又原告所施作之B 型倒擺雖有瑕疵，但被告並未能提出修補瑕疵費用之證明，故被告主張抵銷為無理由，而系爭工程尾款962,400 元之請求權須待中崙高中驗收完畢/ 合格後始可行使，而中崙高中乃於93年5 月17日始為驗收，並以調解簽立結算書以代驗收，原告則於開始驗收後2 年內之95年1 月2 日聲請支付命令，其自無罹於短期時效之虞，從而原告本於契約之法律關係起訴主張被告應給付962,40 0元及自支付命令繕本送達之翌日即95年1 月25日起至清償日止按年息5 ％計算之利息為有理由，應予准許。
六、兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後，認與本件判決結果並無影響，爰不一一論列，附此敘明。
八、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第39
0 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 96 年 8 月 21 日
民事第四庭 審判長法 官 黃宏欽
法 官 古振暉法 官 黃宣撫以上證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 96 年 8 月 21 日
書記官 王美玲