臺灣高雄地方法院民事裁定 95年度抗字第81號再 抗告 人 甲○○代 理 人 葉張基律師上列再抗告人因與相對人乙○○間本票裁定事件，對於民國95年
7 月21日本院95年度抗字第81號所為裁定提起再抗告，本院裁定如下：
主 文再抗告駁回。
再抗告程序費用新臺幣壹仟元由再抗告人負擔。
理 由
一、再抗告意旨略以：㈠再抗告人係持如附表所示之本票（下稱系爭本票）聲請本票
裁定，經本院以90年度票字第24903 號裁定（下稱系爭本票裁定）准予強制執行，且系爭本票裁定係送達至相對人當時設在高雄縣鳳山市○○街○○○ 號戶籍地，並於民國91年7 月29日寄存在高雄縣政府警察局鳳山分局鳳崗派出所，送達應屬合法，系爭本票裁定應已確定，相對人提起抗告已逾法定期間，其抗告應不合法。詎原裁定竟誤以另案即本院90年度票字第149 號裁定之送達情形為系爭本票裁定之送達情形，而認上開送達不合法，相對人已合法提起抗告，乃違反民事訴訟法第487 條前段、第442 條第1 項、第495 條之1 第1項及非訟事件法第46條之規定，屬適用法規顯有錯誤甚明。
又原裁定法院未向高雄縣政府警察局鳳山分局鳳崗派出所查明相對人何時領取系爭本票裁定，顯有應調查之證據而未予調查之違背法令之處。再者，相對人對系爭本票裁定之強制執行程序，曾與其他發票人徐詠翔、徐鈺堂、徐慧玲、徐慧芳及吳數音一併提起債務人異議之訴，經本院以93年度訴字第81號判決駁回在案，該判決對於系爭本票裁定之送達認定係屬合法；另徐詠翔、徐鈺堂、徐慧玲、徐慧芳曾對系爭本票裁定提出抗告，經本院以95年度抗字第88號裁定駁回在案，此裁定亦認定系爭本票裁定之寄存送達合法無誤，由此均足認原裁定適用關於寄存送達與住所等法規顯有錯誤。
㈡又相對人曾就本院93年度訴字第81號債務人異議之訴事件提
起上訴，並於該事件上訴程序中變更訴訟，請求確認再抗告人對系爭本票所載連帶保證人即相對人、徐慧玲、徐慧芳、徐詠翔、徐鈺堂之連帶保證債權不存在，惟該部分經臺灣高等法院高雄分院以93年度上字第247 號判決駁回，並於判決內認定相對人與吳數音、徐慧玲、徐慧芳為共同發票人。相對人對該判決不服上訴第三審，亦經最高法院以94年度台上字第1520號駁回上訴確定。上開相對人所提起之債務人異議之訴及確認保證債權不存在訴訟之確定判決，業已認定相對人為系爭本票之共同發票人，此一消極確認訴訟之確定判決有既判力，且與原裁定之實體部分（即相對人是否為系爭本票之共同發票人）屬相同事件，則原裁定即應受此拘束，詎原裁定竟為相反之認定，違反民事訴訟法第400 條第1 項之規定，嚴重適用法規錯誤。
㈢綜上，原裁定適用法規錯誤，且所涉及之法律見解具有原則上之重要性，爰請求廢棄原裁定，並駁回相對人之抗告。
二、按對於抗告法院之裁定再為抗告，僅得以其適用法規顯有錯誤為理由，並經原法院之許可者為限；前項許可，以原裁定所涉及之法律見解具有原則上重要性者為限，非訟事件法第45條第3 項、第4 項分別定有明文。此處所謂「原則上之重要性」，係指該訴訟事件所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要而言，是以，如抗告法院之裁定並無適用法規顯有錯誤，且該事件亦無涉及意義重大之法律問題而有加以闡釋之必要者，即不得提起再抗告。
三、經查：㈠系爭本票裁定送達是否合法部分：
⒈按民事訴訟法第138 條所規定之寄存送達，限於不能依同法
第136 條及第137 條規定行送達者，始得為之，設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達（最高法院64年臺抗字第481 號判例足資參照）。本件第一審於91年7 月29日對相對人送達系爭本票裁定，係送達至高雄縣鳳山市○○路○○○ 號，並寄存送達於高雄縣警察局鳳山分局鳳崗派出所之情，有該送達證書在卷可憑（見一審卷㈠第45頁）。而相對人原雖設籍在高雄縣鳳山市○○街○○○ 號，然已於87年2 月23日遷至高雄市○○區○○○路○○○ 號6 樓，於92年9 月24日再遷至高雄縣○○鄉○○村○○○街2 之1 號，且實際上亦未居住在上開高雄縣鳳山市○○街○○○ 號地址一節，有相對人之戶籍謄本、本院非訟中心電話紀錄內載：高雄縣鳳山市第一戶政事務所黃春美小姐答稱，相對人設籍於高雄市○○區○○○路○○○ 號6 樓等語、全戶除戶資料查詢結果、全戶戶籍資料查詢結果、遷徙紀錄資料查詢結果在卷可稽（見一審卷㈡第27至29頁、本院抗字卷第44、45、56、57頁），且經證人即上開鳳山市○○街○○○ 號房屋所有人丙○○到庭結證稱：伊於89年3 、4 月為購買位在上址之房屋而前往看屋時，該屋已為空屋，於89年6 、7 月間搬至該屋居住時，該屋亦屬空屋，相對人並未住在該址等語明確（本院抗字卷第
102 頁），原裁定乃係依上開證據而認定相對人並未以高雄縣鳳山市○○街○○○ 號為住所，故系爭本票裁定於91年7 月29日之寄存送達不合法，並無不合。嗣後，第一審乃重新對相對人送達系爭本票裁定，於95年4 月6 日送達至高雄縣○○鄉○○村○○○街2 之1 號，由相對人之同居人即其父收受，有該送達證書可按（見一審卷㈡第33頁），是原裁定認相對人於95年4 月10日提起抗告，並未逾法定不變期間，尚無違誤。
⒉再抗告人雖以原裁定未向寄存機關查明相對人何時領取系爭
本票裁定，有應調查之證據未予調查之違法，且其他裁判均認系爭本票裁定之寄存送達合法，原裁定適用寄存送達及住所之規定顯有錯誤云云，然系爭本票裁定於91年7 月29日既未向相對人住居所送達，其所為之寄存送達即不合法，自無再向高雄縣政府警察局鳳山分局鳳崗派出所調查相對人何時領取系爭本票裁定之必要。況本院曾向高雄縣政府警察局鳳山分局函查，據覆：相對人並未居住在鳳山市○○街○○○ 號，該裁定書寄存在本分局鳳崗派出所2 個月後，已由郵局人員收回等語，有該局95年6 月5 日高縣鳳警刑字第0950010369號函可稽（本院抗字卷第43頁），是並未經相對人前往領取系爭本票裁定。又本院93年度訴字第81號及台灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）93年度上字第247 號債務人異議之訴事件判決，雖認定系爭本票裁定就相對人部分之寄存送達係屬合法，惟此僅係該民事事件調查證據認定事實之結果，對本件並無拘束之效力。另本院95年度抗字第88號裁定，則僅認定系爭本票裁定就其餘相對人徐詠翔、徐鈺堂、徐慧玲、徐慧芳部分之寄存送達合法，亦無從以之推認系爭本票裁定就相對人部分之寄存送達亦屬合法。是以，原裁定並無違反應調查之證據未予調查情事，亦無適用寄存送達及住所之規定有何錯誤可言，再抗告人此部分之抗辯，洵屬無據。
⒊至原裁定所載對相對人送達本院90年度票字第149 號民事裁
定書部分，乃係將90年度票字第24903 號民事裁定書誤載為90年度票字第149 號民事裁定書，此部分業經本院以裁定予以更正。是以，再抗告人認原裁定係以另案（即本院90年度票字第149 號）之送達情形為系爭本票裁定之送達情形，而認原裁定違反民事訴訟法第487 條前段、第442 條第1 項、第495 條之1 第1 項及非訟事件法第46條之規定，適用法規顯有錯誤云云，不足採取。
㈡系爭本票是否應准許強制執行部分：
⒈按本票人保證人依票據法第124 條準用同法第61條之結果，
固應與被保證人負同一責任，惟同法第123 條既限定執票人向本票發票人行使追索權時，得聲請法院裁定後強制執行，則對於本票發票人以外之保證人行使追索權時，即不得類推適用該條之規定，逕請裁定執行，有最高法院50年台抗字第
188 號判例意旨足資參照。本件再抗告人主張其執有相對人所簽發之系爭本票，並免除作成拒絕證書，詎屆期提示不獲付款，乃依票據法第123 條規定，聲請裁定准予強制執行等情，固有系爭本票在卷可證。惟就系爭本票票面記載形式上觀之，相對人係在載明「連帶保證人」字樣處簽名捺印，而非在發票人欄簽名，相對人既係在系爭本票上載明保證意旨處簽名，則其抗辯僅係擔任系爭本票之保證人等語，自屬有據。本院就系爭本票形式上之記載為審查後，認相對人確係在載明保證意旨處簽名，乃擔任系爭本票之保證人，依上開判例意旨，再抗告人即不得依票據法第123 條之規定對相對人聲請裁定強制執行。至再抗告人主張相對人確為系爭本票發票人，則就抗告人是否確為發票人，應為實體調查審認，自應另提起實體訴訟以資解決。
⒉又高雄高分院93年度上字第247 號債務人異議之訴事件，相
對人乃以系爭本票係再抗告人脅迫其擔任連帶保證人，而訴請確認系爭本票之連帶保證債權不存在等，而判決結果則認定再抗告人就系爭本票裁定債權一部存在，一部不存在。惟確定判決之既判力，僅以主文為限而不及於理由，上開債務人異議之訴事件之訴之聲明及訴訟標的既係確認系爭本票保證債權不存在，則該判決既判力之範圍應僅為系爭本票之保證債務是否存在，至判決理由雖又認定相對人為發票人等情，然此部分與訴之聲明無關，亦非訴訟標的，尚無既判力，並無拘束力。從而，原裁定並無再抗告人所指違反民事訴訟法第400 條第1 項規定之情事。
四、綜上所述，再抗告人主張原裁定於程序部分違反民事訴訟法第48 7條前段、第442 條第1 項、第495 條之1 第1 項、非訟事件法第46條及有關寄存送達、住所法規之規定，於實體部分違反民事訴訟法第400 條第1 項之規定，適用法規顯有錯誤云云，均屬無據。況且，相對人是否以高雄縣鳳山市○○街○○○ 號為住所、寄存送達是否合法、相對人係擔任系爭本票共同發票人或保證人等節，均屬證據取捨之事實認定範圍，亦無所涉及之法律見解具有原則上重要性之情事。從而，再抗告人之再抗告，自屬不應許可。
五、依非訟事件法第45條第3 項、第21條第1 項前段、第24條第
1 項，民事訴訟法第436 條之3 第3 項後段、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 27 日
民事第二庭審判長法 官 魏式璧
法 官 莊珮君法 官 黃悅璇正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納裁判費新台幣1,000元。
中 華 民 國 95 年 12 月 27 日
書記官 吳慕瑩附表┌─────┬───────┬──────┬──────────┐│票據號碼 │發票日（民國）│到期日 │票面金額（新台幣） │├─────┼───────┼──────┼──────────┤│CH462489 │89年8月10日 │未載 │3,250,100元 │└─────┴───────┴──────┴──────────┘