臺灣高雄地方法院民事判決 95年度簡上字第169號上 訴 人 甲○○被上訴人 高雄農田水利會法定代理人 乙○○訴訟代理人 陳水聰律師上列當事人間交還土地等事件，上訴人對於民國95年5月30日本院高雄簡易庭94年雄簡字第1684號第一審簡易判決提起上訴，本院民國95年10月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：高雄縣○○鎮○○路段579 、588 號土地係其於民國90年10月間向訴外人潘貴來購買取得所有權，在
93 年7月間辦理地籍圖重測時，始知被上訴人在其上如附圖所示虛線內A 部分面積1.93平方公尺、B 部分面積7.53平方公尺、C 部分面積11.78 平方公尺，合計21.24 平方公尺範圍內建築灌溉溝渠 (下稱系爭土地)， 無權占用系爭土地，經催告返還被上訴人均置不理。上訴人自得請求被上訴人交還土地。又被上訴人因而獲有相當租金之不當得利，以每平方公尺新台幣（下同）950 元計算，自90年10月起至94年4月止為7,647 元；再原告因而無法種植檸檬樹受有損害，以
1 分（約969.9 平方公尺）農地約可種50至60棵檸檬樹，年收成約為10萬元，比例換算占有之土地面積約可種植6 棵檸檬樹計算，有42,000元收成短少之損失；另亦得請求賠償除去上開面積內灌溉溝渠及填平遭占有土地所需之費用，以僱請3 名員工2 日之工資約12,000元、推土機租金及物料之費用約12,000元，合計32,000元之金錢賠償以代回復原狀。爰依民法第767 、179 、184 、213 條等規定，請求被上訴人交還系爭土地及給付上開不當得利、損害賠償 (原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起上訴）。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將坐落高雄縣○○鎮○○段579 、588號如附圖所示A 、B 、C 部分面積21.24 平方公尺土地返還上訴人。㈢被上訴人應給付上訴人81,647元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：其為水利灌溉溝渠之管理機關，依農田水利會組織通則第11條第2 項「原提供為水利使用之土地，應照舊使用，在使用期間，其土地稅捐全部豁免。」，而依行政院相關行政命令及經濟部相關函釋，所謂原提供為水利使用之土地，應照舊使用，係指於59年2 月9 日前即提供作為水利使用之私人土地如本於租賃關係而使用者，應由農田水利會照舊承租、如原為無償提供使用者，則由農田水利會照舊無償使用；系爭土地，係自40年間之前即供作下游農田公共灌溉之用，當時並無任何租賃關係存在，均為原土地所有人無償提供興建灌溉溝渠使用，其依上開規定使用土地，並非無權占有；且已有公用地役關係存在，上訴人負有容忍水利土地利用之義務，要求返還土地或補償、承租或承購，即於法不合等語。並聲明：上訴駁回。
三、上訴人主張高雄縣○○鎮○○路段579 、588 號土地係其於民國90年10月間向訴外人潘貴來購買而取得所有權，而被上訴人在其上如附圖所示虛線內A 部分面積1.93平方公尺、B部分面積7.53平方公尺、C 部分面積11.78 平方公尺，合計
21.24 平方公尺範圍內建築灌溉溝渠等事實，業據提出土地所有權狀、土地登記謄本、地籍圖謄本、照片等為證，並經原審會同高雄縣縣美濃地政事務所履勘現場測量屬實，有勘驗筆錄及土地複丈成果圖附在原審卷可稽，又為被告所不爭執，應可認為真實。兩造爭執事項為：㈠被上訴人是否無權占有系爭土地？㈡如被上訴人為無權占有時，上訴人請求交還土地、給付相當於租金之不當得利、損害賠償及賠償回復原狀所費之費用，是否為有理由？
四、被上訴人是否無權占有系爭土地？㈠按所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分
其所有物，並排除他人之干涉，民法第765 條定有明文。是土地所有權人雖可自由使用、收益、處分其所有物，惟仍應受相關法令規定之限制甚明。查系爭土地所在之獅子頭圳一幹一支線一分線灌溉溝渠為民國40年之前即興建完成之灌溉土渠，供作下游農田灌溉之用，而U 型水泥溝 (改善施作內面工)係 於83年11月30日開工、83年12月31日完工，經會勘上開一分線灌溉溝渠確為公共灌溉之用，引用該溝渠灌溉之農地，有430 之30等53筆耕地，面積合計8.4916公頃，而依59年2 月9 日修正之農田水利會組織通則第11條第2 項「原提供為水利使用之土地，應照舊使用，在使用期間，其土地稅捐全部豁免。」，且所謂原提供為水利使用之土地係指於59年2 月9 日前即提供作為水利使用者而言 (經濟部59年7月11日經水字第33066 號函釋示)、 而照舊使用係指早就提供為水路使用之土地，如原有承租者，應照舊承租，如原非承租者，仍照舊使用，不得要求承租或承購 (行政院60年10月13日臺60內字第10354 號令)、 經濟部88年6 月30日發布之臺灣省灌溉事業管理規則第16條第2 項規定，水路用地，除照地方習慣，無償提供使用外，如必需補償者，應由受益人攤付，其攤付標準，由管理機構評定，已提供為水利使用之土地，應照舊使用，土地所有權人或他項權利人不得拒絕、再行政院農業委員會84年4 月12日農林字第0000000A函，農田水利會組織通則第11條第2 項規定中所謂照舊使用應以提供土地當時之法律關係為依據，即如原為承租者照舊承租，原為無償提供使用者照舊無償使用.... 」 等情，有原審送鑑定後，經行政院農業委員會94年11月18日農水字第0940030765號函及鑑定報告可證；足認依各該部會及水利相關主管機關之函令解釋，均認如在59年2 月9 日之前已提供作水利地使用之土地，仍應依農田水利會組織通則第11條第
2 項規定照舊提供為水利地使用，而上開各該函令解釋均係針對修正前農田水利會組織通則第11條第2 項規定所為之解釋，應可認為屬民法第765 條所謂之法令限制，且系爭土地係早在上開農田水利會組織通則修正發布前即已作為灌溉溝渠並提供下游多戶農戶灌溉使用之溝渠可以認定。
㈡上訴人雖以行政院農業委員會為被上訴人之上級機關，且為
水利主管機關，所提出之鑑定報告書不能採為證據等語，惟查行政院農業委員會本於水利主管機關所提出之上開鑑定報告，均係經向農民張昌盛等人查證並現場會勘，有94年10月
11 日 現地會勘紀錄附在鑑定報告書足憑，而各該函令解釋則為主管機關本於職權所為解釋，行政院農業委員會亦無事後偽造之可能；參以證人張昌盛於原審審理中到庭證稱「我的土地是在原告土地的下方，與原告土地有隔一條馬路，大約是在大圳下方一百公尺處。以前土地沒有開墾，我2 歲的時候，我爺爺就挖一條溝渠，溝渠挖好後，旁邊的土地才有人開墾。我爺爺是挖泥土溝，潘來貴的父親也有同意將泥土溝渠築成水泥溝渠，如果他父親沒有同意，水利會不會把泥土溝渠修築成水泥溝渠。」「沒有 (指在修築為水泥溝渠前，泥土溝有無變更過)。 從我阿公時代就是這樣。」「沒有辦法(指 溝渠如不通過潘來貴的土地是，潘下方的農田有沒有辦法灌溉)， 他下游的土地會乾死。」「六十六歲 (指證人現年)」 、證人即出賣系爭土地予上訴人之潘來貴證稱「... 系爭溝渠是我父母挖的，是我們田裡要用的。」「是我們上游農田的人先挖溝渠，我們父母才挖溝渠要供我們農田使用，溝渠下方的人才接著繼續挖。我父母是何時挖溝渠，我不知道，約三十年前左右挖的。... 」「因我父母不識字，水利會的人說要把它變成水泥溝渠，他們就很高興，但農田水利會的人沒有經過他們同意。.. 」 (原 審95年5 月22日言詞辯論筆錄)； 上訴人之岳母即系爭土地前前手潘春雨之妻潘李後勤亦證稱「水溝是我跟我先生在民國五十三年 (後改稱水溝開了五十三年)左 右挖的，我不知道為什麼要挖水溝 (後改稱挖水溝是為灌溉用的)。 水溝本來是泥土造的何時改為水泥造的水溝我不知道。水溝是我、我先生先開的，下游的人跟著陸開挖。」 (本院95年8 月4 日準備程序筆錄)； 是依上開證人所言，益證系爭溝渠確為上訴人之前手等人為灌溉之需而自行挖掘，且上下游之人均陸續為同一目的而於多年前自行挖掘，足認系爭溝渠確已多年供為農田灌溉使用，被上訴人僅將原處加舖水泥並未改變位置或面積，且溝渠開設之初確為上訴人之前手等人所自行挖掘自為認為其等所同意之情均可認定。
㈢綜上足認上訴人所有如附圖所示虛線內A 部分面積1.93 平
方公尺、B 部分面積7.53平方公尺、C 部分面積11.78 平方公尺，合計21.24 平方公尺土地，係供公眾作為灌溉溝渠使用，應可認為為公共利益之目的，且在59年2 月9 日前已供為水利地使用，被上訴人依上開法規命令解釋照舊提供為水利地使用並舖設為水泥溝渠，依民法第765 條規定意旨，被上訴人繼續作為溝渠照舊使用，以提供沿岸農民之農田灌溉使用所需用水，上訴人繼受自前手而買受系爭土地即有容忍之義務，不得謂係不法侵害其所有權，是被上訴人並非無權占用系爭土地甚明。
五、被上訴人既非無權占有，上訴人請求交還土地、給付相當於租金之不當得利、損害賠償及賠償回復原狀所費之費用，均無理由。
六、綜上所述，上訴人依民法第765 條規定就系爭土地之使用應受限制，被上訴人使用或修築系爭土地並非無權占有，上訴人請求交還土地、給付相當於租金之不當得利、損害賠償及賠償回復原狀所費之費用，均無理由；至上訴人另主張被上訴人未依水利法第46條經主管機關核准而擅自施工，惟係主管機關是否應依同法條第2 項定令其更改或拆除，究與被上訴人是否無權占有系爭土地無涉；上訴人主張被上訴人應辦理徵收或承租，亦與本件是否無權占有之法律關係無涉；原審因而為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，並無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 10 月 16 日
民事第七庭審判長法 官 林玉心
法 官 柯盛益法 官 林勇如正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 95 年 10 月 16 日
書記官 胡樂寧