臺灣高雄地方法院民事判決 95年度簡上字第202號
上 訴 人 乙○○
丙○○
號共 同 甲○○訴訟代理人上 訴 人 丁○○兼訴訟代理 己○○人 3被上訴人 戊○○上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於民國95年5 月15日本院高雄簡易庭94年度雄簡字第3200號第一審簡易判決提起上訴，經本院於民國96年9 月20 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人應將坐落高雄市○○區○○段第三九九之二地號土地上，如附圖所示A 部分範圍之圍牆及遮陽棚架拆除部分，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審簡易之訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件上訴人乙○○、丙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款之情形，爰依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件被上訴人於原審以上訴人乙○○、丙○○、丁○○及己○○共同占有使用系爭坐落高雄市○○區○○段第399-2 地號土地上如附圖A 所示部分違章建物而以之為共同被告，提起本件遷讓返還房屋等訴訟，嗣經原審判決後，上訴人乙○○以非基於個人關係之抗辯為理由提起本件上訴，依民事訴訟法第56條第1 項第1 款之規定，其上訴效力應及於原審之共同被告丙○○、丁○○及己○○，故應其等併列為上訴人。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：伊於民國93年12月9 日於本院93年度執字第21232 號給付借款強制執行事件中，拍定買受訴外人陳素雲所有坐落高雄市○○區○○段第399 、399-2 地號土地（權利範圍各5 分之1） 及其上同段建號334 號建物即門牌號碼高雄市○○區○○路○○○ 巷○○號房屋（下稱系爭1 樓房地），並於93年12月21日取得本院核發之不動產權利移轉證明書，且於94年1 月3 日完成所有權移轉登記。詎伊於94年
3 月18日前往現場點交系爭1 樓房地時，發現系爭1 樓房地正前方之法定空地上有如附圖所示A 部分、面積7 平方公尺，坐落在同段399 之2 地號土地上以圍牆及遮陽棚架搭蓋之違章建物（下稱系爭違章建物），供系爭399 之2 地號土地其他共有人即同棟公寓門牌號碼38之2 號、3 號、4 、之5號建物之各該區分所有人即上訴人乙○○、丙○○、丁○○、己○○停放腳踏車與機車。而上訴人固稱系爭違章建物乃建商興建用以供系爭公寓2 樓至5 樓之區分所有權人停放車輛使用。惟系爭公寓大廈之法定空地係屬大廈之共用部分，而為兩造所共有，縱上訴人與伊之前手間訂有分管契約，然系爭違章建物係座落於法定空地上，該分管契約已違反建築法第11條第4 項及第25條之強制規定而屬無效，又縱若該分管契約有效，然伊既無從得知該分管契約之存在，該分管契約對於伊亦不生拘束力，而伊雖屢次要求上訴人將系爭違章建物拆除，並將如附圖所示A 部分之共有土地返還全體共有人，惟均未獲置理，為此爰依民法第767 條及第821 條之規定提起本件訴訟，求為判決：上訴人應將坐落高雄市○○區○○段第399-2 地號土地上如附圖所示A 部分之圍牆、遮陽棚架拆除，並將A 部分土地返還予被上訴人及其他共有人。
二、上訴人則以：上訴人乙○○於69年10月13日間向建商購買系爭公寓2 樓房屋時，全體購屋者即與建商約定由該建商在系爭公寓1 樓前方共有之法定空地上增建系爭建物，並區分為二，其中部分建物（如附圖所示A 部分）即係供2 樓至5樓之區分所有權人即上訴人等作為車庫使用，另一部分則供1樓區分所有權人即被上訴人使用，且將此二增建物之管理權及處分權分別讓與2 樓至5 樓之區分所有權人及1 樓之區分所有權人，亦即系爭公寓大廈之區分所有權人已於69年間就前開共用之法定空地訂立分管契約，且該分管契約亦無所謂違反建築法規而屬無效之情事，是縱區分所有權人將其分管系爭違章建物相對應之共用部分之應有部分移轉予他人，該分管契約對於受讓人仍應繼續存在，故上訴人丙○○、丁○○、己○○雖均係於之後始分別購買系爭公寓3 至5 樓房地，其等亦均繼受該分管契約約定而得使用系爭建物停放車輛，且被上訴人亦應繼受其前手之約定，即分管契約對於被上訴人仍繼續存在，故被上訴人自不得請求伊等拆除系爭建物，並返還土地予全體共有人等語資為抗辯。並聲明求為判決駁回被上訴人之訴。
三、原審判命上訴人應將坐落於高雄市○○區○○段399 之2 地號土地上，如附圖所示A 部分、面積7 平方公尺土地上之圍牆及遮陽棚架拆除，並駁回被上訴人其餘之請求。
㈠上訴人就原審判決提起上訴，並於本院聲明：如主文所示。
㈡被上訴人於本院聲明：上訴駁回（原審判決被上訴人敗訴部分，未據聲明不服，已告確定）。
四、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人於93年12月9 日於本院93年度執字第21232 號給付
借款強制執行事件中，拍定買受訴外人陳素雲所有坐落高雄市○○區○○段第399 、399-2 地號土地（權利範圍各5 分之1） 及其上同段建號334 號建物即門牌號碼高雄市○○區○○路○○○ 巷○○號房屋，並於93年12月21日取得本院核發之不動產權利移轉證明書，且於94年1 月3 日完成所有權移轉登記。
㈡上訴人乙○○、丙○○、丁○○、己○○分別為系爭公寓大
廈即門牌號碼高雄市○○區○○路○○○ 巷38之2 號、38之3號、38之4 號及38之5 號建物之各該區分所有權人，及系爭公寓大廈坐落基地即高雄市○○區○○段第399 、399-2 地號土地之共有人。
㈢系爭坐落於兩造共有之高雄市○○區○○段○○○○○ ○號土地
上如附圖所示A 部分（面積7 平方公尺），以圍牆及遮陽棚架搭蓋之違章建物，現由上訴人乙○○、丙○○、丁○○、己○○占有使用中。
五、本件兩造爭執要點為：㈠本件系爭第399-2 地號土地共有人間有無分管契約存在？㈡分管契約內容違反行政管制規定是否有效？㈢被上訴人訴請上訴人拆除系爭建物有無理由？茲就兩造爭點分述本院得心證如下：
㈠本件系爭第399-2 地號土地共有人間有無分管契約存在？⒈按民法第818 條固規定：各共有人按其應有部分，對於共有物之全部，有使用、收益之權，同法第821 條但書亦規定：
回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。惟同法第820 條第1 項亦明定：共有物除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，而所謂管理，旨在使用、收益，足見上開第
818 條及第821 條但書之規定，係指共有物尚未經共有人為分管之約定時始有其適用，倘共有人就共有物已為分管之約定，各共有人僅能就各自分管部分為使用、收益，乃當然之解釋。
⒉查系爭如附圖所示A 部分之違章建物，係該公寓大廈原始起
造之建商陳隆輝於69年或70年間增蓋以供2 樓至5 樓之區分所有權人停放機車、腳踏車使用等情，業經證人即系爭公寓
3 樓房屋之原所有權人陳守仁於原審證述：伊父親是系爭公寓之建商，於興建完成系爭公寓後將3 樓房屋登記給伊，伊於70年1 月1 日遷入居住，當時公寓之所有權人都有同意由建商在1 樓的空地上搭蓋系爭違章建物，一部分供1 樓住戶使用，另一部分供2 樓之5 樓的住戶停放車輛使用，當時是裝設紅色鐵門，後來1 樓住戶把供其所使用部分的紅色鐵門換成鋁門，伊於92年2 月間就將3 樓房屋賣給丙○○等語明確（見原院卷第166 頁），核與上訴人丙○○於原審在94年
9 月23日赴現場勘驗時所稱（按當時被上訴人尚未追加丙○○為被告）：伊係上訴人乙○○之舅媽，已於當地居住有52年之久，伊親眼目睹建商興建系爭公寓及系爭違章建物，伊於92年間向前手陳守仁買受系爭公寓3 樓後，即使用系爭違章建物停放機車等語（見原審院卷第66頁），及上訴人己○○於原審94年11月1 日審理時所陳（按當時被上訴人尚未追加己○○為被告）：伊於75年間向同事買受系爭公寓5 樓時，系爭違章建物即已存在，伊曾詢問當時3 樓之住戶機車要停放在何處時，該住戶稱系爭違章建物是供2 樓至5 樓之住戶停放機車用，且從以前迄今均是如此等語（見原審院卷第84頁）大致相符，再參以被上訴人所有系爭1 樓房屋前方之空地上，除搭蓋設有紅色鐵門之系爭違章建物外，其旁尚有裝設鋁門之建物供1 樓區分所有權人使用，而依該鋁門建物為不規則形狀，該建物內牆壁則貼有與系爭公寓大樓外牆相同之咖啡色小磁磚等情觀之（見原審94年9 月23日勘驗筆錄及現場照片），顯見該共用部分確早在興築完成不久後已區分為二，且為不同人所使用，否則應無外觀不統一協調之理，證人陳守仁所述與事實相符而堪採信。則系爭共用部分既早以圍牆區分為二，系爭399-2 地號土地之原共有人即系爭公寓大廈原各區分所有權人間，自確已協議由建商在系爭公寓1 樓前方之法定空地上興建系爭違章建物，以供2 樓至5樓建物區分所有權人及1 樓建物區分所有權人分別使用，本件系爭399-2 地號土地共有人間應已成立分管契約至明。故上訴人抗辯渠等使用坐落於系爭399-2 地行土地上如附圖所示A 部分之違章建物係依共有人間之分管協議，應可採信。
㈡分管契約內容違反行政管制規定是否有效？⒈被上訴人雖主張：本件系爭土地共有人間縱有分管契約，但
因系爭違章建物坐落於該公寓大廈之法定空地上，依建築法第11條第4 項及第25條規定，該分管契約應已因違反該等強制規定而屬無效云云。惟按法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效，民法第71條固有明文，但違法行為本有取締規定與效力規定之分，如無明文規定為無效，並非當然無效（最高法院68年第3 次民事庭總會決議參考），而建築法第11條第1 項、第4 項雖規定：「本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地」，「應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用」等語，惟其就違反者並未設有任何罰則或規定，再依高雄市政府工務局95年4 月14日高市工務建字第0950010007號函對於法定空地可否供建築圍牆乙節所函覆：「圍牆為建築法第7條所明訂之雜項工作物，設置時應依法申請雜項執照，至於來函所稱法定空地可否建築圍牆，仍應視其設置位置而定．．．」等文（見原審卷第159 頁），足認法定空地應非完全不能興築使用，其為使用時自仍應依各項規定為之，如有違反，亦僅該設置使用本身各依其情形為罰鍰、勒令停工、勒令使用或強制拆除而已，使用者就該違章所為之約定，在該違章存在前自不受影響，此觀違章建物仍得買賣移轉即明，故建築法第11條第4 項之法律性質，應僅屬取締規定而非效力規定自明。
⒉查系爭建物係坐落於上開公寓大廈之法定空地上，此為兩造
所不爭執，而未經申請建築（或雜項）執照即於法定空地上興築建物使用，固有因違反建築物管理法規而遭建築管理機關裁罰、強制拆除或禁止使用之危險，惟其存在本身並無何違法之可言，本件系爭399-2 地號土地之各共有人間所為之分管契約係就於系爭土地各共有人使用管理範圍而為分配，此項分配並未違反法令規定，且上訴人分管之位置部分縱有依法應不得興築建物卻違法興建系爭違章建物作為車輛停放使用之情形，此亦僅為上訴人有可能受行政處罰或拆除、禁止使用之取締問題，依上述說明，存在於該違章建物上之系爭分管契約自仍屬有效，故該特定分管位置依系爭分管契約約定，仍由上訴人享有排他之使用權。因此，被上訴人主張系爭違章建物之分管契約因違反強制禁止規定而無效云云並無可採。
㈢被上訴人訴請上訴人拆除系爭違章建物有無理由？⒈次按最高法院48年台上字第1065號判例，認為「共有人於與
其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在」，就維持法律秩序之安定性而言，固有其必要，惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，首開判例在此範圍內，嗣後應不再援用，司法院大法官會議釋字第34
9 號解釋參照，是依該解釋，共有人於訂立共有物之分管契約後，如其中一人將其應有部分讓與第三人，若受讓人知悉有分管契約，或可得而知之情形，仍應受分管契約之拘束，並非共有人中有將應有部分移轉他人致所有人有變更時，分管契約即失效力。
⒉系爭分管協議成立後，上開1 樓房地之所有權雖輾轉由訴外
人陳素雲於81年1 月29日因買賣而取得，嗣再由被上訴人於93年12月9 日，於本院93年度執字第21232 號給付借款強制執行事件中拍定取得，並於93年12月21日取得本院核發之不動產權利移轉證明書，且於94年1 月3 日完成所有權移轉登記，此有土地登記謄本、建物登記謄本在卷足憑，並經本院調取93年度執字第21232 號強制執行案卷核閱屬實，然系爭違章建物係位於被上訴人所有系爭1 樓房地正前方左側，並設置紅色鐵門，且紅色鐵門上有一正方形可窺見內部之洞口，而系爭違章建物右側則鋁製大門之建物，有現場照片附卷可稽（見原審卷第68頁），是自外表觀之，即可明確得知系爭違章建物為一供放置車輛使用之獨立空間，參以系爭公寓大廈為獨棟公寓，而買賣不動產因價格菲低，衡情於買賣之前當會前往現場看屋，且對於相關共用部分或公共設施面積等予以查明，以衡量適當之買受價格，而被上訴人亦自承於拍定系爭1 樓房地前曾前往現場查看等語（見原審卷第116頁），顯見被上訴人對於坐落399-2 地號土地上之系爭違章建物，與其欲購買之系爭1 樓房地間已以圍牆加以區隔，而非全由系爭1 樓房地所有權人管領使用之事實應係可得而知。揆諸依前揭說明，被上訴人自應受該分管契約之拘束。則上訴人既係本於分管契約之約定占有使用系爭違章建物之範圍，其等之占用自非無權占有，被上訴人依自不得依民法第
767 條及第821 之規定請求上訴人予以拆除，而違反該分管之約定。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767 條及第821 之規定，請求上訴人將坐落於高雄市○○區○○段○○○○○ ○號土地上如附圖所示A 部分之圍牆及遮陽棚架拆除，為無理由，應予駁回，原審判命上訴人應予拆除（被上訴人請求返還附圖所示A部分土地予全體共有人部分，原審判決駁回被上訴人此部分之請求，兩造對該部分均未上訴，業已確定)， 尚有未洽。
上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判，如主文第2 項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果已不生任何影響，不再贅述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之1第3項 、第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 10 月 4 日
民事第三庭 審判長法 官 黃宏欽
法 官 陳宛榆法 官 劉惠娟以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 96 年 10 月 4 日
書記官 林雯琪