臺灣高雄地方法院民事判決 95年度簡上字第248號上 訴 人 乙○○被 上訴人 甲○○當事人間請求履行契約事件，上訴人對於民國95年9 月20日本院高雄簡易庭95年度雄簡字第2302號第一審判決提起上訴，本院於96年1 月15日言詞辯論終結判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人與被上訴人本為夫妻，但於民國93年2 月6 日協議離婚，雙方言明上訴人應按月給付被上訴人新台幣（下同）15,000元之子女扶養費，惟上訴人自93年
5 月起即未按月給付，至95年7 月止，共有17個月（即93年
5 月、12月、94年2 月、5 月至8 月、10月至12月、95年1月至7 月）之扶養費未給付，並因被上訴人自95年3 月起僅監護扶養二名子女，故95年3 月起至7 月止之扶養費，僅請求10,000元，爰依協議契約關係請求上訴人給付23萬元，並於原審聲明：上訴人應給付被上訴人23萬元。茲因上訴人提起本件上訴，而於本院補稱：伊從來沒有阻止被上訴人探望小孩，小孩都是伊在撫養的，上訴人提起本件上訴並無理由等語。並聲明：請求駁回上訴。
二、上訴人則以：被上訴人自93年4 月份起即未依約讓上訴人探視小孩，且目前須再撫養一個小孩負擔很重等語資為抗辯。嗣原審判決上訴人應給付被上訴人23萬元，上訴人提起本件上訴，並於本院補稱：依離婚協議書第2條約定：「甲、乙雙方於婚姻關係存續中所生之長女林貞妤、長子林琦峰、次子林宗憲，其權利義務之行使及負擔由乙方任之，甲方有探視權。甲方探視方法為，每個月第二、四個星期之星期六中午十二時至下午六時、暑假期間第一及最後一星期、農曆除夕至年初五得親自將子女攜回同住，乙方不得以任何理由推託，甲方應自九十三年二月份起每月按月支付乙方新台幣一萬五千元做為三名子女之扶養費用至成年為止」，顯見兩造對子女之探視權及扶養義務係約定在同一條款，應存有相對履行之關係，倘一方未履行應盡之義務，他方即可拒絕履行相對應之義務。離婚協議書第6 條約定僅屬另就贍養費及剩餘財產請求權之附條件約定，尚難憑此否定上開第2 條約定之立約精神。被上訴人於93年5 月至8 月、94年8 月至10月未讓上訴人行使小孩探視權，上訴人拒絕給付上開7 個月之扶養費105,000 元，並無不合。又父母對子女均有扶養義務，應各負一半之扶養義務。基此，兩造以3 名子女每人每月
1 萬元扶養費為基準，約定上訴人需負擔一半之扶養費共15,000元，然兩造已於95年3 月9 日簽訂「監護權變更同意書」，次子林宗憲由上訴人監護，依前開計算3 名子女之扶養費之基準，95年3 月至7 月間，被上訴人每月另應給付次子林宗憲之扶養費5,000 元予上訴人，共計25,000元，方符合公平原則，被上訴人於原審僅減縮該部分原請求之扶養費25,000元，顯有未合。綜上，原審判決認定上訴人應給付被上訴人23萬元，應再扣除13萬元，爰提起本件上訴等語。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執及爭執之事項如下：
(一)兩造不爭執之事實：⒈上訴人與被上訴人本為夫妻，但於93年2 月6 日協議離婚
，雙方言明上訴人應按月給付被上訴人15,000元，惟上訴人自93年5 月起即未按月給付，至95年7 月止，共有17個月（即93年5 月、12月、94年2 月、5 月至8 月、10 月至12月、95年1 月至7 月）未給付。
⒉離婚後，兩造簽訂離婚協議書。
⒊95年3 月9 日約定三子林宗憲改由上訴人監護。被上訴人
就93年3 月9 日以後請求之撫養費於原審減縮為每月1萬元。
(二)兩造爭執之事項：⒈被上訴人有無違反離婚協議書第6 條約定，未履行協議內
容的探視權？⒉如被上訴人未依約讓上訴人探視小孩，上訴人得否因此拒
絕給付撫養費用，有無理由？⒊上訴人可否因自95年3月9日起監護三子林宗憲，請求減少
撫養給付？
四、得心證理由；被上訴人主張兩造本為夫妻，後協議離婚，約定上訴人應按月給付原告15,000元，惟至95年7月止，上訴人共有17個月未為給付等情，業據其提出離婚協議書、戶籍謄本、存摺明細為證，並為上訴人所不爭執，是被上訴人此部分之主張堪信為真。茲就兩造爭執點分述如下：
㈠上訴人以被上訴人因違反離婚協議書第6條約定，未履行協
議內容的讓上訴人探視小孩，主張上訴人即得拒絕給付撫養費用等語，有無理由？經查，證人林貞妤即兩造的女兒到庭證稱：被上訴人沒有拒絕上訴人來看伊等，伊也有去看上訴人，曾有一次是上訴人到二樓想要看伊等，因為在樓下與被上訴人已經發生爭執，所以姐姐就把門關起來，那一次被上訴人並沒有看到伊等語（見本院卷第65頁），核與被上訴人陳稱：確實有一次沒讓上訴人看孩子，因為當時還沒有離婚，伊當時是要小孩下樓給上訴人看，但是上訴人不同意，當時上訴人態度粗暴等語大致相符。足見上訴人主張被上訴人未履行協議內容讓上訴人探視小孩乙節，核與事實不符，難予採認。此外，上訴人對此又未能提出證據以實其說，益難採認。況參酌兩造簽訂之離婚協議書第二條約定：「... ，甲方（即上訴人）應自九十三年二月份起每月支付乙方（即被上訴人）新台幣一萬五千元做為三名子女之扶養費用。」及第六條約定：「上述條款若甲乙雙方有一款未確實遵照履行，則甲方仍得請求贍養費及剩餘財產。」等語相互以觀，上訴人本應按月給付被上訴人15,000元做為子女之扶養費，縱被上訴人有未依約讓上訴人探視小孩，亦僅是上訴人得否請求贍養費及剩餘財產之問題，尚非得資為拒絕給付扶養費之理由，故上訴人執被上訴人拒絕伊探視兩造之子女，伊得不付扶養費云云，即屬無據。
㈡上訴人主張其因自95年3 月9 日起監護三子林宗憲，請求減
少撫養費，有無理由？經查，兩造於95年3 月9 日簽訂「監護權變更同意書」，次子林宗憲改由上訴人監護乙節，為兩造所不爭執，固堪認定。惟查，被上訴人就此部分已同意減少請求扶養費，於原審減縮此部分扶養費25000 元乙節，為兩造所不爭執，已徵上訴人此部分主張無據。次查，依「監護權變更同意書」內容觀之，兩造僅就林宗憲監護人另作約定，並未提及有關雙方子女扶養費用負擔之問題，則上訴人遽以林宗憲改由其監護為由，請求減少扶養費用，尚屬無據。
㈢綜上各節，依兩造於93年2月6日協議離婚，雙方約定上訴人
應按月給付被上訴人15,0 00元，惟上訴人自93年5月起即未按月給付，至95年7月止，共有十七個月（93年5月、12月、
94 年2月、5月至8月、10月至12月、95年1月至7月）未給付，故依協議契約關係上訴人即應給付被上訴人230,000 元（其中95年3 月至7 月每月請求10, 000 元）。從而，本件被上訴人依離婚協議書所約定之契約法律關係請求上訴人給付230,00 0元，為有理由。原審判命上訴人給付上述金額，核無違誤，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果，不生影響，爰不予論述，併此敍明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449條第1項 、第78條，判決如主文。中 華 民 國 96 年 1 月 29 日
民事第五庭 審判長法官 李昭彥
法 官 毛妍懿法 官 陳銘珠上為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 96 年 1 月 29 日
書 記 官 曾瓊玉