臺灣高雄地方法院民事判決 95年度簡上字第284號上 訴 人 大裕旅行社股份有限公司法定代理人 盧惠德訴訟代理人 丙○○被上訴人 亞洲旅行社股份有限公司法定代理人 乙○○上列當事人間返還定金事件，上訴人對於民國95年11月9 日本院高雄簡易庭95年雄簡字第9514號號第一審簡易判決提起上訴，本院於民國96年7 月13 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人於第2 審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，此為民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2 款所明定。上訴人於原審主張被上訴人確認行程太慢，致使上訴人之客戶放棄跟團旅遊，依民法第514 條之9 、第263 條、259 條之規定，請求被上訴人返還已給付之定金新臺幣（下同）25萬元及法定遲延利息，於本院則變更為依民法第255 條、第258 條之1 、第259 條之規定請求（見本院卷第17頁），惟其所主張之基礎事實仍為同一，揆諸上開規定，其於本院所為訴之變更，於法並無不合。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊於民國94年8 月初委託被上訴人承辦約25人之攝影團旅遊行程，但於8 月底，被上訴人始設計好「北海道五日遊」之行程，並預定同年10月10日出發，伊於同年9月5 日與被上訴人簽訂團體報價確認單，並交付新臺幣（下同）25萬元定金。惟因被上訴人確認行程太慢，致伊之客戶放棄跟團旅遊，伊於9 月13日向被上訴人表示取消出團，並解除契約，上訴人亦同意之，被上訴人自應返還定金。又伊解除契約後，25個機位業經被上訴人全部售出，被上訴人並無任何損失，又依伊與被上訴人多年之往來經驗，伊取消出團時，被上訴人從未沒收伊之定金，被上訴人自不得沒收定金，為此，上訴人乃依民法第255 條、第259 條之規定，請求被上訴人返還上開定金，求為判命被上訴人應給付伊25萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，惟原審竟予駁回，上訴聲明為：⑴原判決廢棄；⑵被上訴人應給付上訴人25萬元及自起訴狀繕本送達翌日起按年息5%計算之利息；⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：伊未與上訴人合意解除契約，亦未同意返還定金，本件契約係可歸責於上訴人致未能履行，若非上訴人取消出團，伊可獲利121,924 元，因上訴人取消出團，伊為免遭航空公司沒收已繳之機位定金，只好降價促銷，伊亦受有損失269,000 元，上訴人請求返還定金，並無理由等語置辯；並聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人於94年8 月初委託被上訴人承辦25人之攝影團旅遊行
程 (含機票、餐宿及導遊），並帶團出遊，被上訴人於同年
8 月底設計好行程，預定同年10月10日出團，同年9 月5 日兩造簽定團體報價確認單，上訴人並給付被上訴人定金25萬元，嗣於94年9月13日上訴人向被上訴人取消出團。
㈡被上訴人向中華航空公司包機北海道行程39位機位，其中上
訴人預定25位機位，上訴人取消出團後，該25位機位均由被上訴人自行銷售完畢，並完成出團。
㈢被上訴人向中華航空公司承銷94年10月10日北海道包機行程
39個機位，每位包機費用為11,500元，最低需銷售34個機位，共391,000 元。如未能銷售上開數量，被上訴人不能請求退還包機費用或轉抵其他航次機票費用。
㈣以上有亞洲綜合旅行社團體報價確認單及客戶請款單及中華
航空公司高雄分公司95年10月11日568 號函附卷可稽（見原審卷第7、8、87頁）
四、上訴人主張因被上訴人確認行程太慢，致使上訴人之客戶放棄跟團旅遊，其已於94年9 月13日，依民法第255 條之規定向被上訴人解除契約，被上訴人亦同意解除契約，且被上訴人已將機位販售，自無任何損失，自應返還定金等語，然此為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是本件爭執事項為：上訴人10月10日北海道包機行程未能成行是否可歸責於被上訴人之事由所致？上訴人請求被上訴人返還定金有無理由？茲將本院判斷分述如下：
㈠按契約當事人得合意解除契約；契約解除時，當事人雙方回
復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之，如受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第259 條第1 款、第2 款定有明文。本件上訴人主張本件契約業經兩造合意解除，然為被上訴人所否認，且上訴人聲請傳訊之證人即事發當時之被上訴人公司員工呂怡蓁於原審證述僅稱有幫上訴人向被上訴人公司談退定金，但公司表示很難處理等語（見原審卷第61-6 5頁），亦不足以認定被上訴人有為同意原告解除契約後，待機位出售完畢即同意退還定金之意（見原審卷第81頁）。因此，上訴人主張本件契約業經合意解除，被上訴人曾同意如果機位全部售出就同意返還定金，亦不可採。
㈡次按依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給
付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約，民法第
255 條固定有明文。所謂依契約之性質，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，係指就契約本身，自客觀上觀察，即可認識非於一定時期為給付不能達其契約之目的情形而言又所謂依當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，必須契約當事人間有嚴守履行期間之合意，並對此期間之重要（即契約之目的所在）有所認識。
㈢經查，證人即攝影家手扎南區總幹事甲○○固於本院審理中
具結證稱：94年7 月上旬請上訴人規劃北海道攝影行程，1個月內要給伊旅遊行程，但上訴人8 月底才將行程交給伊，伊表示行程太晚提出，耽誤伊招攬會員的時間，已無法出團，但上訴人拜託伊再上網招攬看看，因當時是北海道旺季，會員已參加其他團，伊上網招攬1 星期，只招攬到1 、2 個月會員，伊怕1 個月內仍無法招攬到25個會員，就答覆上訴人無法出團，當時上訴人說每位團員團費34,000元，伊沒有付定金予上訴人等語（見本院卷第56、57頁）。然查，上訴人委託被上訴人承辦北海道旅遊行程時，並未約定被上訴人應於一定期日之前提出旅遊行程乙節，為兩造所不爭執（見本院卷第86頁），是縱令被上訴人於8 月底提出旅遊行程對上訴人客戶周清吉已屬太晚，然此亦係上訴人是否按其與證人周清吉間之契約提出旅遊行程之問題，而與被上訴人無涉，蓋上訴人與被上訴人既未約定北海道旅遊行程需於某一定時期提出，上訴人自不得以其與證人周清吉間約定需於8 月上旬提出旅遊行程定，而認被上訴人應受此拘束亦應於8 月上旬提出提出行程。復且，被上訴人於同年8 月底提出10月10日出發之旅遊行程，亦不算太晚，此並經證人呂怡蓁於原審證述明確（見原審卷第82頁），則就10月10日出發之北海道旅遊行程提出之日期，兩造間並未有特別重要之合意；且就兩造間契約本身，客觀的觀察，亦無非於一定期間為給付不能達其契約目的之情形，是上訴人主張依民法第255 條解除契約，與法不合，自難認其契約已合法解除而得依民法第
259 條規定請求被上訴人返還定金。㈣又按「定金，除當事人另有訂定外，適用左列之規定：一、
契約履行時，定金應返還或作為給付之一部。二、契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還。三、契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。四、契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定金應返還之。
」，民法第249 條亦定有明文。
㈤上訴人主張其係於同年9 月9 日口頭告知被上訴人公司之業
務員呂怡蓁取消本件行程，並於13日正式請呂怡蓁向被告確認取消機位，且被上訴人亦不否認上訴人於同年9 月13日有告知要取消出團（見本院卷第73頁），惟上訴人於9 月13日告知取消出團時，距原先預定之10月10日出團日期，縱尚有26天之期間，然旅遊業因有旅遊之淡旺季，除了出團日期、行程外，出團人數多寡乃涉及團費成本計算之重要因素，參以，證人呂怡蓁亦表示上訴人出團就是希望儘量用到39個機位，後來最後確認只有25個機位，航空公司規定至少要用掉八成機位才不會被沒收定金等語在卷（見原審卷第65頁），並有前揭中華航空公司高雄分公司之回函可佐。足見，上訴人原先預計出團39位機位，之後減為25位，餘14位機位，由被上訴人自行銷售後，最後上訴人仍決定取消預定之25位機位，而該25位機位，幾乎占被上訴人向航空公司承銷之39位機位之三分之二比例，一經上訴人取消，則被上訴人勢必面臨航空公司沒收機票費，而僅26天期間需消化25位機位，並非易事，此由上訴人無法自行售出任何一位，灼然甚明，事後，被上訴人係以四人成行一人免費之促銷方案銷售機位，亦為上訴人所不爭，是本件契約不能履行應非可歸責於被上訴人之事由所致，應無疑義。
㈥綜上，本件上訴人主張其已伊民法第255 條規定解除契約，
被上訴人亦同意解除契約，均不足採，且本件北海道旅遊契約不能履行既係可歸責於上訴人，而非可歸責於被上訴人，已如前述，則依前開規定，上訴人請求被上訴人返還定金，即屬無據。
六、從而，上訴人請求被告返還25萬元定金及遲延利息，均無理由，應予駁回；原判決駁回上訴人之訴，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
八、據上結論，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3項 、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 7 月 27 日
民事第一庭 審判長法 官 陳嘉惠
法 官 鄭峻明法 官 廖純卿正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 96 年 7 月 27 日
書記官 洪嘉慧