臺灣高雄地方法院民事裁定 95年度聲字第2156號聲 請 人 甲○○相 對 人 丙○○
乙○○上列當事人間聲請返還擔保金事件，本院裁定如下：
主 文相對人應於本裁定送達後二十一日內，就其因台灣高等法院台南分院民國六十三度上字第三六０號免為假執行所受之損害，向聲請人行使權利，並向本院提出行使權利之證明。
理 由
一、按訴訟終結後，供擔保人證明已定20日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而未行使者，法院應依其聲請，以裁定命返還提存物或保證書，民事訴訟法第104 條第1 項第3 款定有明文。至所謂訴訟終結，在供假執行或免為假執行擔保之場合，係指宣告假執行及免為假執行之本案判決已經確定或成立訴訟上和解或原告撤回起訴等情形，故供擔保人依民事訴訟法第106 條準用同法第106 條第1 項第3 款規定，聲請以裁定命返還其擔保金之場合，必宣告假執行及免為假執行之本案判決已經確定或成立訴訟上和解或原告撤回起訴，始得謂與「訴訟終結」相當，而得依該條款行使定期催告之權利。
二、本件聲請意旨略以：聲請人與相對人間遷讓攤位事件，聲請人前遵台灣高等法院台南分院民國63年度上字第360 號民事判決（本院原審案號62年度訴字第2405號）為免於假執行而提供擔保金新臺幣（下同）90,000元，並以本院63年度存字第10 13 號提存事件在案，茲因上開事件已全部終結，爰聲請本院通知受擔保利益人即相對人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明，及請求取回提存物等語。
三、經查，聲請人主張之事實，業據其提出台灣高等法院台南分院63年度上字第360 號判決、本院提存所通知辦理取回63年度存字第1013號提存物函為證，並經本院依職權調閱上開提存事件案卷查核屬實，而前開遷讓攤位事件之本案卷宗已於90年10月11日，依台灣高等法院田資審字第14805 號函准予以銷毀在案，有本院檔案室查詢表附卷可稽，顯見本案業經訴訟終結。則揆諸首揭說明，本案訴訟既已終結，而相對人迄本院裁定時為止，並未對擔保物行使任何權利，亦有本院民事紀錄科查詢表6 紙在卷可稽。從而，聲請人聲請限期命相對人行使權利，核與首揭規定相符，自應予准許。至聲請人併請求裁定返還提存物部分，應俟相對人逾期未行使權利後，再向本院提出聲請，另行分案辦理，附此敘明。
四、依民事訴訟法第95條，裁定如主文。中 華 民 國 96 年 1 月 17 日
民事第五庭 法 官 柯彩燕正本係照原本作成。
如不服本裁定應於送達10日內向本院提出抗告狀，並繳納裁判費新台幣1,000元。
中 華 民 國 96 年 1 月 17 日
書記官 王紀芸