臺灣高雄地方法院民事判決 95年度訴字第1054號原 告 丙○○
子○○甲○○庚○○申○○未○○卯○○乙○○巳○○午○○辰○○壬○○己○○亥○○丑○○共 同訴訟代理人 蔡建賢律師複 代理 人 方春意律師被 告 寅○
辛○○丁○○戊○○癸○○酉○共 同訴訟代理人 康進益律師
王國論律師當事人間確認派下員等事件，本院於民國97年1 月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按「確定派下權存在之訴，並非固有之必要共同訴訟，就祭祀公業主張有派下權之人祇須對否認派下權存在之人提起，其當事人適格即無欠缺。」最高法院78年台上字第1942號判決意旨可資參照。次按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院52年台上字第1240號判例可資參照。本件原告丙○○、子○○、甲○○、庚○○、申○○、未○○、卯○○、乙○○、巳○○、午○○、辰○○、壬○○、己○○、亥○○及丑○○主張其等均為祭祀公業李風之派下員，被告寅○、辛○○、丁○○、戊○○、癸○○及酉○等6 人則均否認原告有之派下權，故本件原告對於被告等6人提起確認訴訟，自有即受確認判決之法律利益，依法即無不合。
二、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部；但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。又訴之撤回，被告未於言詞辯論期日到場或係以書狀撤回者，自撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262條第1 項、第4 項後段定有明文。原告於96年5 月28日言詞辯論程序中（該期日被告並未到庭），以言詞並同時具狀表示對原列為訴之聲明第一項即請求確認「祭祀公業李風」、「祭祀公業李夜風」應為「祭祀公業酉○」部分撤回起訴（本院卷一第346 頁、第348 頁），斯時被告雖已為本案之言詞辯論，惟被告既於96年5 月30日收受前開撤回書狀之送達，有送達證書附卷可參（本院卷第351 頁），其既未於10日內提出異議，依前開規定，視為同意撤回，則此部分之訴訟繫屬因原告撤回而消滅，本院自無庸就此部分再為論斷，合先敘明。
貳、實體方面
一、原告主張：
（一）兩造之共同開基高曾祖酉○由福建泉州渡台後，與高雄小港吳家結親，生下四位男兒，嗣後分立為四房。酉○與吳氏結婚後，吳家撥出部分之土地供酉○開墾，此土地加上兩造歷代先人填土入海開拓之新生地，即為兩造等李氏子弟所居住之高雄市小港區紅毛港李姓祖地。酉○於乾隆壬申年1 月17日卯時（乾隆17年，西元1752年）去世，葬於紅毛港牛埔（水賊腳墓林尾），即現今之紅毛港齊天宮廟前西側李家祖墓之位置，坐落高雄市○○區○○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）內，其上並有兩造家族之寺廟齊天宮（原名濟天宮）。酉○死亡後，由其第二代設立祭祀公業，以祭祀酉○。民國62年5 月，在系爭土地上之舊廟原址興建新廟。至65年12月落成，新廟稱更改為「齊天宮」，廟前西側為開基祖酉○之舊墓原址，在墳基上新建有紀念墓亭。
（二）系爭土地自兩造祖先酉○下葬於該地後，即作為李氏家族之祖先墳地及祭祀公業土地，並為李氏家族家廟「齊天宮」之廟地，且為本件祭祀公業之唯一財產，2 、3 百年來並無變更，唯一變更者為家廟及祭祀之管理人。而「齊天宮」在民國62年寺廟登記前，並未設立管理委員會，而係由管理人一人負責代表廟方執行相關事務，在62年之前，齊天宮之管理人由李氏四大房輪流派人擔任，被告之祖先李枝即係在台灣省光復前後擔任管理人，故當時齊天宮之廟地及登記公業登記管理人為「李枝」，74年後始設立管理委員會及選任主任委員，由李氏家族四大房各推派代表組成管理委員會，代表廟方執行相關事務。「齊天宮」自寺廟登記後，主任委員由李在（第三房）、李由天（第二房）、李新發（第二房）及現任未○○（第二房）等為歷屆負責人，確由李氏家族四大房共同管理，故系爭土地為李氏家族所共有，亦為祭祀兩造先祖酉○之嘗產，因此，系爭土地之所有權人以及「祭祀公業李風」之派下員即為李氏家族全體子孫。
（三）本件原告及祖先等因不諳祭祀公業法令，且系爭祭祀公業之財產為廟地及墳地，歷年來皆由齊天宮占有管理使用，原告等以為地價稅之義務人變更即可，不用就土地登記亦一併變更，故於齊天宮之管理人變更，原告等僅就系爭土地之祭祀公業管理人在稅籍登記上亦隨之變更，而未在土地登記上為管理人變更。
（四）現因高雄港擴建貨櫃碼頭，系爭土地及紅毛港村列入該碼頭用地，高雄市政府規劃紅毛港遷村，系爭土地亦列入遷村補償計劃範圍，原告等人始得知系爭土地登記誤載為「祭祀公業李夜風」，而非「祭祀公業酉○」。因本件祭祀公業派下員眾多，若將派下員全數齊全提出申請，必須找齊二千多人，事難達成，故原告等決議「將錯就錯」，以「祭祀公業李夜風」名義並由被告以該祭祀公業管理人名義領取補償費，擬將該補償費作為遷廟基金，但被告卻不同意。原告等退讓一步，再與被告協商按比例分配補償費，惟被告等無法全部取得一致見解，被告中有人仍不同意，被告即將系爭土地據為己有，並以「祭祀公業李風」名義，主張系爭土地所有人「祭祀公業李夜風」乃「祭祀公業李風」之誤載，向高雄市政府小港區公所申請祭祀公業解散登記，且否認原告等為「祭祀公業李風」之派下員，原告等遂起訴確認本件派下員訴訟，請求判決：確認原告為「祭祀公業李風」之派下員。
二、對被告抗辯所為之陳述：
（一）被告並未提出其先祖李方或李枝以系爭土地設立祭祀公業之事證。被告原主張，伊等之祖先李方在民國前7 年（明治38年）購買系爭土地設立祭祀公業，惟當時李方已於8年前死亡（明治30年），李方如何在其去世後，又購地設立祭祀自己之公業？。
（二）被告所稱其先祖李方於明治38年設立系爭公業云云，惟查，明治38年系爭土地之登記，因日據時代就台灣土地地籍登記總清查所為之登記，並非系爭祭祀公業之第一次設立登記。查，日據時代台灣土地登記規則係明治38年5 月25日由台灣總督以律令第3 號公布後，並於同年7 月1 日開始施行。因此，系爭土地最早之登記為明治38年，而被告所指系爭土地於明治38年所為所有權人祭祀公業李風之登記，乃台灣地區土地依土地登記規則之第一次登記，當時為土地第一次登記時日據政府已就系爭土地做普查，顯見系爭土地為祭祀公業所有早在系爭土地第一次登記前已成立，被告竟將土地普查結果之登記做為祭祀公業成立之時間，被告之主張自屬虛偽不實。再者，系爭土地上明治38年時之祭祀公業之管理人為李經或李更，亦非李方或李枝，故被告套用土地登記內容。若依被告之主張，則系爭土地之管理人應為李方，且李方早已於系爭土地第一次登記前8 年死亡，系爭土地當時之管理人自非「李方」，故被告之主張，顯然虛偽。
（三）被告主張系爭祭祀公業土地，係其等祖先李方於日據時代明治38年（民國前7 年）所設立之祭祀公業財產，並提出系爭土地在明治40年祭祀為洪愷書等人所有，而於大正元年（民國元年）移轉予洪南云云。惟查，被告並未依法提出將系爭土地設立祭祀公業之事證。其次，被告之祖先李方既在民國前7 年（明治38年）已將系爭土地設立祭祀公業（當時李方已死亡），為何其後分別在明治40年及大正元年又將系爭土地移轉予洪南等人？如果系爭土地既已移轉他人，被告又於何時將系爭土地移轉回祭祀公業所有？故被告之答辯及主張顯然矛盾不實，並可證被告之祖先李方並無設立祭祀公業之事實。
（四）依被告所稱，「祭祀公業李風」乃李方所設立，惟被告並未提出事證，且依被告所提出之土地登記資料，並無「祭祀公業李風」設立人之登記。尚且，「祭祀公業李風」之第一任管理人為「李更」，倘若，依被告所主張，管理人為設立人或派下員，則「祭祀公業李風」應為「李更」或「李經」所設立，被告等亦非「祭祀公業李風」之派下員。蓋「祭祀公業李風」之管理人在明治38年之前為「李更」，明治38年10月24日始更名管理人為「李經」，而被告等人之曾祖父或祖父李枝為第二任管理人，李枝或被告之直系血親尊親屬中並無「李更」或「李經」之人，被告之曾曾祖父李方與「李更」或「李經」有何血緣關係，亦未見被告提出事證，故被告之主張與其所提之事證不符且矛盾。
（五）又查，被告並未提出「祭祀公業李風」之派下員系統表及其繼承系統表，被告如何證明其等與「祭祀公業李風」之關係。祭祀公業之名稱固不必然為享祀人之姓名，但應有祭祀公業之享祀人、目的及內容，而被告並未說明「祭祀公業李風」之享祀人為何？祭祀公業成立之目的？難道「祭祀公業李風」係祭祀無名李氏祖先，此項主張與習慣及常情不符，且有違悖孝道，祭祀公業成立之風俗民情在於慎終追遠及飲水思源，若不知祭祀之祖先及目的，且連自己房份之親屬皆不知且不連絡，若利用土地祭祀之誤載及族人之疏忽未及時更正，即利用此項土地誤載之機會，只想著將祭祀公業財產處分，將所得金錢占為己有，此豈祭祀公業成立之原意？
（六）祭祀公業之管理人不限於派下員，故被告以其祖父為系爭公業之管理人，即主張祭祀公業為其祖父所設立，顯然法律推論基礎及舉證尚嫌不足。被告主張系爭祭祀公業由「李方」設立兼任享祀人，但被告同時又聲明切結「李方」與「李風」非同一關係人，且地政機關亦證明「祭祀公業李風」與李方之關係無法證明。而被告就「祭祀公業李風」與李方及被告等派下員之關係，係僅以被告等人之切結書以代為證明，並無實質證據或戶籍資料可稽。
三、被告抗辯：
（一）被告之先祖李枝於明治8 年12月8 日（即民前37年12月8日）出生，而於民國37年1 月28日死亡，其父親李方於日據台灣時代明治30年8 月10日（即民前15年8 月10日）死亡，李方死亡後其子李枝於明治38年10月24日（即民前7年10月24日）設立登記為祭祀公業李風，並於日據大正10年8 月29日（即民國10年8 月29日）管理人變更為李枝，且於大正11年4 月12日（民國11年4 月12日）並向日據地政機關保存登記為業主「公業李風」，管理人「李枝」，復於中華民國政府播遷來台後，於35年7 月17日申請國民政府地政機關收件，事隔1 年3 個月即36年10月14 日 國民政府地政機關才准再登記為公業李風、管理人李枝，而李枝當時再登記時已72歲高齡，地政機關書寫時，將公業誤載為李枝，後將「枝」刪除改為「風」，然乍看之下很像李夜風，但事實上是李枝風，刪除「枝」字，即李風。
（二）被告對系爭高雄市○○區○○○段○○○ ○號土地為祭祀公業李風所有，被告寅○、辛○○、丁○○、戊○○、癸○○、酉○為祭祀公業李風之派下員，有派下權，已依據「台灣省祭祀公業土地清理辦法」規定，檢具1.申報書2.沿革3.派下全員系統表及現派下全員名冊4.土地清冊5.派下全員戶籍謄本6.土地謄本，向主管機關高雄市小港區公所申報，經該所審查合乎規定，核准公告徵求異議，所有資料及程序均已完備，已符合主張為派下員及有派下權之法律關係存在特別要件，是被告等人為祭祀公業李風之派下員，自無庸置疑。原告主張系爭土地為李氏子孫所共有，然迄未提出「台灣省祭祀公業土地清理辦法」所規定之證據資料，以證明其等為祭祀公業李風之派下員，徒指系爭土地為李氏家族所共有，甚至無法提出原告與祭祀公業李風關係之證據，顯然不符證據法則，其主張顯無理由。
（三）國民政府於播遷來台後，36年台灣省地籍總登記，而祭祀公業之登記，依法須公告徵求異議，但登記祭祀公業土地，並須檢具相關資料辦理公告，李枝並依法辦理，36年之登記資料依高雄市政府地政處前鎮地政事務所94年6 月16日高市地鎮三字第0940005100號函說明二：「旨揭祭祀公業管理人李枝於民國36年申請之文件資料因逾保存年限15年，已依相關規定銷毀在案」，但於登記前經公告徵求異議，於異議期間屆滿無人異議始行登記，則毋庸置疑。而李氏子孫均集居於紅毛港，依當時人煙稀少，消息容易互通，且土地公告登記為地方大事，居住於紅毛港大部分為李氏宗親卻無人異議，足證當時由李枝辦理「祭祀公業李風」管理人李枝之登記為合法有效。
（四）兩造開基曾祖酉○，於清朝康熙丙子年0 月00日出生（即康熙35年，西元1696年），傳衍至今已有300 年之歷史，此為兩造所不爭執；惟係傳衍至200 年後即相隔約200 年後，日據台灣時代明治38年10月24日（即民前7 年10月24日）才成立本件祭祀公業李風，是以，原告不能以其係開基曾祖酉○之子孫，即遽認為是祭祀公業李風之派下員。原告未究明土地登記簿登記「祭祀公業李風」管理人李枝之緣由，亦未舉證證明為何未登記為「祭祀公業酉○」或提出其所稱誤為登記「祭祀公業李風（或李夜風）」之理由，即率爾主張應以兩造之開基曾祖酉○為祭祀公業之登記，顯乏有據。
（五）所謂祭祀公業「派下」，也就是捐助財產成立祭祀公業的子孫，謂之為設立人，通常有所謂「直接派下」與「間接派下」，設立人為「直接派下」，設立人之子孫為「間接派下」，因此「祭祀公業李風」設立人李枝為直接派下，李枝直系血親卑親屬即被告寅○、辛○○、丁○○、戊○○、癸○○、酉○則間接派下，依內政部70年7 月10日台內民字第33092 號函，台灣省政府民政廳70年7 月13日民五字第19447 號函，民政機關形式上審查祭祀公業申報文件中有關派下員之戶籍謄本，以名冊所列現有派下員之人數為限，被告均為李方、李枝之直系血親卑親屬，自均為派下員。而原告並非設立人李方之後代直系血親卑親屬，當非派下員至為灼明。爰聲明請求：駁回原告之訴。
四、兩造不爭執之事項：
（一）本件兩造皆為酉○之子孫，本件祭祀公業之唯一財產即坐落高雄市○○區○○○段○○○ ○號系爭土地，系爭土地為酉○之墓地，其後亦作為李氏家族之家廟「齊天宮」之廟地，且系爭土地自古以來即為「齊天宮」占有管理使用。
（二）系爭土地現仍為「齊天宮」之廟地及酉○之墳地，且部分土地為「齊天宮」出租作為菜市場使用管理中。
（三）64年「齊天宮」曾將部分系爭土地與海汕國小交換校地使用。
（四）「齊天宮」在民國62年寺廟登記前，並未設立管理委員會，而係由管理人一人負責代表廟方執行相關事務，在62年之前「齊天宮」之管理人由李氏四大房輪流派人擔任，被告之祖先李枝即係在台灣省光復前後擔任管理人。
（五）被告之祖先李方於民前15年（即明治30年）死亡，而系爭祭祀公業第一次土地登記時間為民前7 年即明治38年。
（六）被告於94年7 月間向高雄市小港區公所申請「祭祀公業李風」之派下員登記及公告，原告於94年12月間向高雄市小港區公所異議。
五、本院之判斷：
（一）當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，為民事訴訟法第277 條前段所明定。而除被告已自認原告所主張權利發生之原因事實外，應由原告就該法律關係發生所須具備之特別要件先為舉證，若其未能先為舉證證明，被告對於其抗辯之事實，並無舉證證明之義務，且縱其就抗辯之事實之舉證有瑕疪，仍應駁回原告之請求，此亦有最高法院17年上字第917 號、43年台上字第377 號及48年台上字第887 號判例意旨可供參酌。次按祭祀公業如為享祀人之後人所設立者，其派下係以設立人及其繼承人為限，並非享祀人之後代子嗣均得為派下（最高法院85年度台上字第2541號判決意旨參照）。而本件祭祀公業李風之派下員是否包括原告在內，或如被告抗辯僅有被告6 人，首應審究者，為祭祀公業李風為何人於何時設立。至齊天宮是否為祭祀公業之祭祀組織，核與上開問題之認定無涉，合先敘明。
（二）本件原告主張：兩造共同先祖酉○於乾隆壬申年1 月17日（乾隆17年，西元1752年）去世後，由其第二代子孫以系爭土地設立祭祀公業，以祭祀酉○；迄至62年5 月，在系爭土地上之舊廟原址興建新廟，作為祭祀公業李風之祭祀組織，故全體李氏家族之子孫均為祭祀公業李風之派下員等情，既為被告所否認，原告就此利己事實自應負舉證責任。原告雖提出戌○○修纂之「高雄紅毛港李氏家譜」一書，然其中僅記載李氏開基高曾祖酉○之生平及子孫繁衍之記事，並無有關祭祀公業李風設立之隻字片語與證據，尚難以上開家譜證明原告之主張為真。而證人戌○○雖到庭證述：「我們的祖先最早來的時候，是入贅紅毛港吳家，分得吳家的一半土地，之後再生四個男孩，就把分到的土地在分成四份，並留下一部分的土地作為墓葬地，地點在現在的海山國小旁邊的菜市場，即目前齊天宮之左前方，當初酉○跟他的太太及四個兒子、四個媳婦，全部葬在那裡，一共十座墳墓，第三代開始就葬在紅毛港的村莊外，民國光復之後，才把齊天宮遷到現在的現址，之前是跟宗族李媽固（四房）借地，更早之前是蓋在外海（沙灘附近）。依我的見解，因為祖先的墓地就在那裡，這二百年來，大家也都在那邊祭拜，所以這塊廟地應該屬於全部宗族人共有。有關廟的管理部分，早期是向每戶宗族收取丁錢，六十四年蓋了市場之後，因為有收入，才停止收取丁錢，管理是由一般的信徒來開會選出管理委員會，有這些人來管理，這間廟是拜武安尊王張巡、觀音、齊天大聖等，祖先部分因為還有墓在那邊，所以是在每年的忌日，都會去墓那裡祭拜，有蓋一個墓亭，此墓亭是因為要蓋廟，所以就把祖先的骨骸集中起來，在那裡蓋一個墓亭。最早自吳家分得的土地中，所留下那塊墓地的位置，就是現在的齊天宮及菜市場坐落的位置」、「當初我有去看日治時代的土地所有權狀及光復後的土地所有權狀，上面確實有記載是屬於祭祀公業所有，管理人一開始是李方，後來改為李枝，因為李方本身沒有生小孩，李枝是過繼來的小孩，只有單純一戶不可能成為祭祀公業，李枝本身生二個小孩，祭祀公業成立當時該二個小孩都還很小。且土地登記在少數人的名下，並不代表土地就是他所有，就以我們大房為例，土地就是登記在少數的幾位人名下，但是所有的稅金都是大家一起來繳納」等語（本院卷一第314 頁至第
316 頁）」，然前開證詞僅足以證明兩造先人來台繁衍、齊天宮興建及向李氏宗族收取丁錢與祭祖之過程，尚與祭祀公業李風是否係由兩造共同先祖酉○之第二代子孫四房共同設立之情無關。至戌○○雖亦證稱：「依我的見解，因為祖先的墓地就在那裡，這二百年來，大家也都在那邊祭拜，所以這塊廟地應該屬於全部宗族人共有」等語（本院卷一第315 頁），惟查上開證詞顯係證人對於待證事實即祭祀公業李風派下員範圍之判斷，既非其就親自見聞之事實所為陳述，亦未以本件祭祀公業之設立人與設立時間為基礎，是難以其前述證詞，推認係由兩造共同先祖酉○之第二代子孫共同設立。
（三）又證人李天雷雖到庭證述系爭土地係祖先傳來，其上有兩造共同祖先酉○之墳墓及齊天宮係由李氏子孫所興建等情（本院卷一第283 頁、第284 頁），然無從由其證詞證明祭祀公業李風係由何人於何時設立之事實。
（四）祭祀公業李風自管理人李枝死亡後，迄未由派下員另推管理人之事實，為兩造所不爭，自堪信為真實。原告雖舉系爭土地之所有權狀（本院卷一第382 頁、卷二第151 頁）、齊天宮與海汕國小就系爭土地為部分交換使用之合約書（本院卷一第249 頁至250 頁）及系爭土地之田賦代金繳納憑證與地價稅繳款書（本院卷一第268 頁至第276 頁）為證，然此僅足以證明系爭土地於管理人李枝死亡之後，係由齊天宮代為管理屬祭祀公業李風所有之系爭土地，並繳納稅捐之事實，尚難據以認定祭祀公業李風係兩造祖先酉○之第二代子孫所設立。而原告復提出高雄市寺廟變動登記表、齊天宮管理委員會委員名冊、信徒名冊等書證（本院卷二第10頁至第49頁），主張齊天宮係由李氏家族四大房各推派代表組成管理委員會，代表廟方執行相關事務等情，惟查齊天宮係一寺廟條例所設立之財團法人，為道教團體，此有前述寺廟變動登記表在卷可參，其與祭祀公業之本質並不相同。縱齊天宮確有於祭祀公業李風前管理人李枝死亡後，實際從事系爭土地之管理行為，亦不能據此推認祭祀公業李風確由兩造祖先酉○之第二代子孫所設立。
（五）至被告原先抗辯祭祀公業李風係其先祖李方於日據時期明治38年10月24日設立，因恐其子李枝不識字而無法善盡管理之責，故委由李更於明治38年即民前7 年10月24日登記李更為祭祀公業李風之管理人等語（95年4 月24日答辯狀，本院卷第86頁；95年7 月6 日言詞辯論筆錄，本院卷一第205 頁），且於被告向高雄市小港區公所提出之申復書（本院卷一第57頁至第60頁）、祭祀公業李風成立沿革（本院卷一第220 頁至第224 頁），亦均為如是之抗辯。嗣於本院審理中查明李方早於明治30年即民前15年8 月10日死亡，即改稱係李方之子李枝於同年月日所設立等情；直至96年10月22日之爭點總整理狀中，被告仍忽稱設立人為李方，忽稱設立人為李枝（見本院卷一第107 頁及第115頁），是其抗辯內容已有前後矛盾之情，其所辯尚難盡信。
（六）按台灣祭祀公業在習慣上固以選任派下擔任管理人為原則，惟該管理人並非當然即公業之設立人；且祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，故由土地登記簿所登記之祭祀公業名義，無從證明設立人、祀產來源及作為派下權認定之依據（最高法院87年度台上字第2343號及85年度台上字第1495號判決意旨參照）。查：被告所舉系爭土地於民國35年之登記資料，雖記載所有權人為「祭祀公業李風」、「管理人李枝」等情（本院卷一第227 頁），然祭祀公業之設立與土地所有權之登記原屬二事，尚難以上開土地登記簿之記載，證明祭祀公業李風為其次任管理人李枝所設立。另系爭土地早於日據時期即已登記為祭祀公業李風所有，固有日據時期土地登記簿在卷可考（本院卷一第
110 頁至第111 頁），然當時之申請登記資料業已銷毀，此經高雄市政府地政處前鎮地政事務所函覆在卷（本院卷一第231 頁），是本院自難以原始土地登記申請資料，調查審認祭祀公業李風之設立時間。而上開日據時期土地登記簿原記載系爭土地為祭祀公業李風所有，管理人為「李更」（登記日期未經記載），嗣於明治38年即民前7 年10月24日以「管理人氏名訂正」為由，將管理人變更為「李經」；至大正10年即民國10年8 月29日始以「管理變更」為由，將管理人變更為「李枝」等情，有登記資料在卷可參（見本院卷一第111 頁）。則依上開變更登記之時間順序觀之，上開管理人「李更」之登記，衡情應係在祭祀公業李風設立之後與明治38年10月24日之前，始符常理。若果如被告抗辯，祭祀公業李風係於明治38年即民前7 年10月24日始由李枝設立，則如何於該日之前即已辦妥管理人為「李更」之土地登記？況祭祀公業之設立與土地所有權之登記原屬二事，已如前述，被告僅以土地登記簿上所載之最初記載之登記日期為明治38年即民前7 年10月24日，即推認祭祀公業李風係於該日設立，尚乏依據。其主張管理人李枝為設立人，亦乏證據證明。又李枝之前，既曾由名為「李更」或「李經」之人擔任祭祀公業李風之管理人，何以捨「李更」或「李經」而認次任管理人李枝始為設立人，亦非明確。是被告就其抗辯祭祀公業李風係由李枝於明治38年10月24日設立之事實之舉證，亦顯有瑕疵。惟本件既係由原告起訴主張祭祀公業李風為兩造共同祖先酉○之子女所設立，請求確認原告亦為祭祀公業李風之派下員，既未能就其主張之事實先為舉證證明，縱被告就其抗辯之事實之舉證有瑕疪，依前述舉證責任分配之法則，仍應駁回原告之請求。
（七）綜上所述，本件原告既未能舉證證明祭祀公業李風確係由兩造祖先酉○之子女所設立，其以自己係酉○之子孫為由，請求確認原告為祭祀公業李風之派下員，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法或舉證，經審酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
參、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第
1 項，判決如主文。中 華 民 國 97 年 2 月 21 日
民事第五庭法 官 葉啟洲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 97 年 2 月 21 日
書記官 吳慕瑩