臺灣高雄地方法院民事判決 95年度訴字第1449號原 告 甲00000000法定代理人 乙○○訴訟代理人 呂富田律師
黃宏綱律師被 告 皇嘉休閒育樂事業股份有限公司法定代理人 丙○○○訴訟代理人 顏宏斌律師當事人間請求通行權事件，本院民國96年8 月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、有權利能力者，有當事人能力；非法人之團體，設有代表人或法定代理人者，有當事人能力，民事訴訟法第40條第1項、第3 項定有明文。該非法人團體，必須由多數人所組成，並須有一定之組織、名稱、目的、事務所或營業所、獨立之財產及設有對外代表團體之管理人或代表人，始足當之（最高法院71年台上字第178 號判決意旨參照）。本件原告係以提倡游泳運動為宗旨，向高雄市政府登記立案之人民團體，設有代表人及獨立之財產，並有高雄市政府民國92年3 月27日高市府一社字第92035 號立案證書及原告在高雄銀行帳戶存摺明細在卷可稽，為被告不爭執，則依前規定，原告自具有當事人能力，合先敘明。再按第168 條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第175 條第1 項定有明文。查本件原告之法定代理人於起訴後已由鄭閎澤變更為乙○○，原告已於96年8 月20日具狀聲明由新任之法定代理人承受訴訟，於法尚無不合，併予敘明。
二、原告主張：高雄市西子灣海域（下稱系爭海域）前為訴外人高雄市政府開放免費供市民晨泳之場所，並提供勵志樓之盥洗設備供晨泳市民使用，原告之會員亦在系爭海域晨泳，並無償使用勵志樓之盥洗設備。嗣因訴外人國立中山大學（下稱中山大學）教學之需要，向高雄市政府申請使用管理西子灣海水浴場（下稱系爭海水浴場）及勵志樓，其後復於91年間將管理系爭海水浴場及勵志樓以ＢＯＴ方式，委由被告對外經營。其間，曾因市民晨泳是否可繼續無償使用勵志樓之盥洗設備問題，由高雄市政府財政局於94年4 月29日召開協商會議，並獲致被告同意⒈在中山大學尚未建好長期設備前，無償提供盥洗設備予晨泳人士使用。⒉要求中山大學及高雄市政府儘速完成長期設備整建作業。而此協商會議之結論，應有契約之效力。然市民至系爭海域晨泳須通行被告經營之系爭海水浴場，被告卻明知目前中山大學及高雄市政府尚未完成長期盥洗設備，竟自95年1 月1 日起以原告會員未向其繳納每人每年新台幣（下同）1,200 元之費用為由，派警衛看守通行至系爭海域之唯一路口，禁止原告會員進入系爭海域晨泳，爰依上開契約之法律關係及類推適用民法第787條規定請求通行等情。聲明：被告不得禁止原告會員於每日上午4 時30分至8 時止，通行系爭海水浴場進入系爭海域進行晨泳之行為。
三、被告則以：系爭海水浴場業由中山大學以ＢＯＴ方式，委由被告經營管理，並非免費之游泳場所。94年4 月29日協商會議之結論，僅係純粹施惠予晨泳人士即無償提供盥洗設備而已，與通行權無涉。且高雄市政府迄今未完成長期盥洗設備整建作業，原告會員亦未於95年1 月1 日前簽立早泳切結書，既然高雄市政府及原告皆違反上開協商內容，原告自不得據此主張權利，另兩造已再次達成協商於95年1 月1 日起收取年費，而訴外人高雄市西子灣早泳會及黎明早泳會之會員並均已依再次協商內容繳交完畢，故原告本件主張顯屬無據等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執及爭執之事項：
(一)兩造不爭執之事實：⒈系爭海水浴場現由中山大學以ＢＯＴ方式交由被告經營管理中，營運期間自91年6 月1 日起20年。
⒉原告係92年1 月23日成立之人民團體，於94年4 月29日與
中山大學及被告等共同召開協商，協商結果被告在中山大學尚未建好長期設備前無償提供盥洗設備予晨泳人士使用，原告則須每天八點前離開，八點半以後離開需付費。
⒊其他游泳學會已與被告簽約依每人每年1200元代價入場進行晨泳。
(二)兩造爭執之事項：⒈原告主張依民法袋地通行權，通行被告經營之系爭海水浴
場入口進入系爭海域晨泳有無理由？⒉原告主張依94年4 月29日協商內容，通行被告經營之系爭
海水浴場入口進入系爭海域進行晨泳有無理由？
五、本院之判斷意見如下：
㈠、原告主張依民法袋地通行權，通行被告經營之系爭海水浴場入口進入系爭海域晨泳有無理由？⒈ 按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，
土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787 條第1 項前段定有明文。其立法意旨在於調和土地相鄰之關係，以全其土地之利用，故明定周圍地所有人負有容忍通行之義務。次按民法創設鄰地通行權之目的，原為發揮袋地之利用價值，使地盡其利，以增進社會經濟之公益，是以袋地無論由所有人或其他利用權人使用，周圍地之所有人及其他利用權人均有容忍其通行之義務。查本件原告主張進入系爭海域晨泳，暨非本於所有權人、地上權人、永佃權人或典權人間，及各該不動產物權人之土地利用權人之權利行使，則原告所為主張，自無從依民法第878 條主張適用鄰地通行權。
⒉ 次按為維護遊客安全，水域管理機關得對水域遊憩活動之
種類、範圍、時間及行為限制之，並得視水域環境及資源條件之狀況，公告禁止水域遊憩活動區域；其管理辦法，由主管機關會商有關機關定之，發展觀光條例第36條定有明文。又系爭海域遊憩活動之種類、範圍、時間及行之限制，主管機關即高雄市政府亦依上開條例規定公告活動時間為（一）3 至5 月每日上午8 時至下午6 時。（二）6至10月每日上午8 時至下午6 時30分。（三）11月至翌年
2 月每日上午8 時至下午5 時30分。又在本海域遊憩活動範圍從事海域遊憩活動，應遵守不得逾越規定之活動範圍、時間，系爭海域公告事項第四項、第五項第1 款規定甚明，此有高雄市政府高市府海二字第0950034494號公告可稽。則原告主張於每日4 時30分至8 時止之時間通行系爭海水浴場進入系爭海域晨泳之行為，亦已有違前揭公告事項，益徵原告所主張每日上午4 時30分至8 時止之時間通行系爭海水浴場入口進入系爭海域晨泳之行為，自非於法有據之使用權，從而，自無從援用「相類似案件，應為相同之處理」之法理，逕而類推適用依民法第878 條主張鄰地通行權。
㈡、至原告得否依協商約定而取得進入系爭海域晨泳之通行權？⒈原告雖主張高雄市政府財政局（下稱財政局）於94年4 月
29日召開協商會議，經兩造、中山大學及財政局等單位討論後，獲一致結論：「⒈在中山大學尚未建好長期設備前，無償提供盥洗設備予晨泳人士使用。⒉要求中山大學及高雄市政府儘速完成長期設備整建作業。」，足徵被告前已同意原告通行等語，惟為被告所否認；經查，依協商會議之結論係被告同意在中山大學及高雄市政府完成長期設備整建作業之前，同意暫提供盥洗設備供晨泳人士使用；與會之中山大學則須儘速整建完整設備供晨泳人士無償使用，至財政局則需另與中山大學及被告協商補貼水費，又原告會員則應每日每天八點前離開，八點半以後離開需付費，安全自負，簽切結書並維護環境衛生，不得毀損財物等情，有財政局於94年5 月4 日函及協商『東君游泳學會陳請於西子灣海水浴場另覓適當地點重新設置盥洗設施供市民使用相關事宜』會議紀錄附件（見本院卷第21-25 頁雄簡卷或卷（一）、（二））在卷可參，依上開會議結論，顯然各與會者相互間係附帶條件之同意及負有互履行義務，且因各方與會者之協同義務及履行時間、內容，皆未作約定，致上開會議結論內容不甚明確，而無法作為日後依循之依據。基此，兩造乃與高雄西子灣早泳會及黎明早泳會，再於94年5 月17日為被告之營運系爭海水浴場無償提供盥洗設備予晨泳人士使用相關事宜，進行協商，協商中第4 項，即約定『要求國立中山大學及高雄市政府儘速完成長期盥洗設備整建作業，若於民國九十四年十二月三十一日前尚未有任何施工計劃及進度或各早泳協會所屬早泳泳客違反上述第三條內之5 點規定，本海水浴場為維護經營成效及顧客權益，將於民國九十五年一月一日比照以往收取年費（每人每年新台幣壹仟貳佰元）方式辦理晨泳事宜』，有94年5 月17日協商「西子灣海水浴場無償提供盥洗設施予晨泳人士使用相關事宜」會議紀錄在卷可參（見本院雄簡卷第62頁），足見94年5 月17日協商係為94年4月29日財政局召開之協商結論，兩造再度進一步進行之協商，而觀協商內容顯係延續補充94年4 月29日兩造之協商內容而訂。然綜觀上開2 次協商會議，皆僅係就是否無償提供盥洗設備與否而作協商，而此尚與原告可否通行或被告有無允予通行無涉，益認被告並無就原告之通行權部分作任何約定，是原告據以協商會議結果認具有契約約定效力而主張通行權，自屬無據。至原告雖謂94年5 月17日出席之代表黃慶富，非原告之代表人云云，惟查，黃慶富確係原告會員，且在本件原告多次與被告協商中均見黃慶富參與其事，有原告所提出之94年4 月29日會議紀錄出列單位及人員表及95年1 月4 日證明書之立證明人一覽表（見本院卷第22、25頁）在卷足稽，可徵黃慶富於94年5 月17日以原告代表身份出席並簽名會議記錄中尚非不具代表性，是原告以94年5 月17日出席之黃慶富不足以代表伊云云，自不足採。
⒉ 次查，系爭海水浴場原管理機關即中山大學自91年6 月起
依據民間參與公共建設條款等相關法令，以ＢＯＴ方式將系爭海域中外環道以西、防波堤以北等區域及相關附屬設施及附屬事業之興建、經營及營運權移轉被告，經營期間為自91年6 月1 日起20年，有中山大學與被告間之約定條款（見本院卷第49-58 頁）在卷足稽，並為原告不爭執，則系爭海水浴場自已因之成為被告經營管理之營業處所，自非免費之游泳場所，被告既有系爭海水浴場之管理權，則原告非經其同意，自不得擅自進入其內或主張通行進入。
六、綜上所述，本件原告本於民法第787 條袋地通行權法則及契約上法律關係，請求被告不得禁止原告會員通行系爭海水浴場入口以進入系爭海域游泳，尚非有據，應予駁回。
七、本件事證已斟明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及主張舉證，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 9 月 7 日
民事第六庭 法 官 陳銘珠以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由；如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補具上訴理由（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 9 月 7 日
書記官 劉音利