臺灣高雄地方法院民事判決 95年度訴字第1583號原 告 丙○○訴訟代理人 葉美利律師被 告 龍巖人本服務股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 吳賢明律師
羅鼎城律師複 代理人 甲○○律師
黃淑芬律師上列當事人間請求給付佣金等事件，於民國97年9 月24日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣玖拾陸萬零貳拾貳元，及分別自附表所示編號一至編號三十五所載到期付款日之翌日起至清償日，依各該編號所載佣金金額按年息百分之五計算之利息。
被告應於附表所示編號三十六至編號四十二所載之到期付款日，給付原告如附表編號三十六至編號四十二所示之佣金金額，及分別自附表所示編號三十六至編號四十二所載到期付款日之翌日起至清償日，依各該編號所載佣金金額按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣參拾貳萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣玖拾陸萬零貳拾貳元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：原告於民國91年8 月10日起任職於被告公司龍智營業處，擔任主任一職，接受被告公司之指揮監督，銷售被告公司生前契約、納骨塔等商品，並於每月15日依銷售商品之業績向被告公司支領佣金，並無固定底薪。詎被告公司於
94 年10 月26日以原告未經上級主管同意，私自將新進人員報聘於自己妻子轄下，涉及內部人員搶線，嚴重違反被告公司業務人員管理辦法之規定而於94年10月26日將原告予以開除，同時沒收原告領取佣金之權利。然被告公司對原告所為之上揭開除處分顯違反解雇最後手段性原則、勞動基準法第12條第2 項及被告公司業務人員管理辦法第199 條第3 款等規定，自不生合法解雇原告之效力，被告沒收原告未領之佣金，實無理由等語。為此，爰依兩造間之勞動契約及勞動基準法之法律關係，請求判命：（一）被告應給付原告960,02
2 元，及自如附表編號1 至編號35所載到期付款日之翌日起分別至清償日止，依各該編號所載佣金金額按年息百分之5計算之利息。（二）被告應於如附表編號36至編號42所載各佣金金額到期付款日，給付原告各該編號所載佣金之金額，及依各該編號所載佣金金額按年息百分之5 計算之利息。（三）訴訟費用由被告負擔。（四）願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：兩造間訂定之契約非屬僱傭關係，蓋僱傭契約首重「屬人性」及勞資雙方間是否具有「指揮監督」、「使用從屬」之性質，然原告銷售被告公司之生前契約、納骨塔等商品，按月依銷售商品之業績向被告支領佣金，其工作性質具有相當程度之獨立性，被告公司從未曾強迫原告每月須達多少金額業績，更無未達一定業績之人員須受懲處之規定，僅就商品價格、分期付價之期數等予以規範。是原告既屬非提供機械性勞動力，兩造間自非勞動基準法所定之勞動契約關係。退步言之，縱認兩造間屬勞動基準法所定之勞動契約關係，然原告前因於93年7 月2 日經被告公司以原告「不遵守總公司及營業處之各項規定者」，處申誡乙次，嗣又因將其轄下新進業務人員，未經上階主管同意，私自將新進業務人員報聘於其妻子轄下，涉及公司內部徵員搶線，遭被告公司以違反對業務人員之管理辦法第188 條第4 項及第198 、
199 條之規定，予以開除並沒收領取佣金之權利，故被告所為乃合於勞動基準法第12條第1 項第4 款之規定等語資為抗辯，並聲明：（一）原告之訴駁回；（二）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、下列事實為兩造所不爭執，並有新進人員履歷表、服務證、公告、承攬銷售契約書、業務人員管理辦法等在卷可憑，堪信為真實：
（一）原告於91年8 月10日至被告龍巖公司之龍智營業處任職，從事仲介、代售靈骨塔及生前契約等相關產品之業務。
（二）原告按每月15日自被告處領取佣金，均依原告取得之業績核算，並無任何固定底薪。
（三）被告於94年10月26日以原告違反被告公司業務人員管理辦法第188 條第4 項規定為由將原告開除，並沒收997,737元尚未給付之佣金。
（四）如原告之主張有理由，被告對附表所載共42期之佣金金額及各期到期日均不爭執。
四、兩造爭執之點：
（一）兩造之勞務給付關係究為僱傭或承攬？被告公司對原告所為之開除行為，是否違反解僱最後手段性之原則？是否過當？
（二）被告公司得否沒收原告已完成而尚未給付之佣金？
（三）原告得否請求已完成但尚未到期之佣金？
五、本院判斷如下：
（一）兩造間法律關係為何？
１、按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約；而稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第482 條、第492 條第1項 分別定有明文。是僱傭與承攬固同屬供給勞務之契約，惟前者以供給勞務本身為目的，除供給勞務外，別無其他目的，提供勞務者受僱主之指揮監督，具有從屬性；後者則以一定工作之完成為目的，供給勞務僅為手段，定作人對於承攬人所提供之勞務並無指揮監督之權，自無從屬性。
２、次按勞基法第2 條第1 款、第2 款、第6 款分別規定：「勞工謂受雇主僱用從事工作獲致工資者」、「雇主謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人」、「勞動契約謂約定勞雇關係之契約」。同法施行細則第7 條並規定：「勞動契約應約定工作場所及應從事之工作、工作開始及終止之時間、休息時間、休假、例假、請假及輪班制之換班、工資之議定、調整、計算、結算及給付之日期與方法、有關勞動契約之訂定、終止及退休有關事項、資遣費、退休金及其他津貼、獎金、勞工應負擔之膳宿費、工作用具費、安全衛生、勞工教育、訓練、福利、災害補償及一般傷病補助、應遵守之紀律、獎懲、其他勞資權利義務有關事項」。故由上開規定可知，勞工與雇主間具從屬性，乃勞動契約之特色，所謂從屬性具有下列三個內涵：（１）人格上從屬性，此乃勞動者自行決定之自由權的一種壓抑，在相當期間內，對自己之作息時間不能自行支配，而勞務給付內容之詳細情節亦非自始確定，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而係由勞務受領者決定之，其重要特徵在於指示命令權，例如：勞動者須服從工作規則，而雇主享有懲戒權等。（２）經濟上從屬性，此係指受僱人完全被納入雇主經濟組織與生產結構之內，即受僱人並非為自己之營業勞動，而係從屬於他人，為該他人之目的而勞動，故受僱人不能用指揮性、計畫性或創作性方法對於自己所從事工作加以影響。（３）組織上從屬性，在現代企業組織型態之下，勞動者與雇主訂立勞動契約時，其勞務之提供大多非獨自提供即能達成勞動契約之目的，雇主要求之勞動力，必須編入其生產組織內遵循一定生產秩序始能成為有用之勞動力，因此擁有勞動力之勞動者，也將依據企業組織編制，安排其職務成為企業從業人員之一，同時與其他同為從業人員之勞動者，共同成為有機的組織，此即為組織上從屬性。至於是否具備從屬關係，則須以提供勞務時有無時間、場所之拘束性，以及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督權等為中心，再參酌勞務提供有無代替性，報酬對勞動本身是否具對價性等因素，作一綜合判斷。
３、查兩造均不爭執原告任職於被告公司龍智營業處，擔任主任一職，銷售被告公司生前契約、納骨塔等商品，按每月15日自被告處領取佣金，均依原告取得之業績核算，原告上班有固定地點，原告犯錯，被告有懲處權，被告並定有業務人員管理辦法，就業務人員之考核、獎懲均有詳細規定，原告在被告公司上班任職期間，不得再到其他公司任職（參本院97年8 月27日及同年9 月24日言詞辯論筆錄）。則綜觀兩造間上開契約約定內容，原告既係依照被告之指示，從事被告公司生前契約、納骨塔等商品之銷售事務，以獲取報酬，而其工作之時間及內容均由被告決定，且被告定有業務人員管理辦法等，堪認被告對於原告顯具有指揮監督及獎懲之權限，且原告受僱於被告銷售生前契約等各項商品，乃為達成被告交辦之各項管理事務而提供勞務，並非為自己之營業而勞動，顯見原告與被告間，具有相當之繼續性與從屬性關係，自應認兩造間之法律關係應屬僱傭契約關係，故原告主張兩造有成立勞動契約，核屬有理由。被告抗辯兩造間成立者乃為承攬契約云云，即非有據。
（二）而按勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約，勞動基準法第12條第1 項第4 款定有明文。蓋雇主為事業之管理，得在不違反法令之強制或禁止規定或其他有關該事業適用之團體協約規定之範圍內，訂定工作規則，此觀勞動基準法第71條規定即明。是勞工基於其勞動契約，有服從雇主指揮監督、遵守雇主所訂工作規則之義務，對於違反工作規則之勞工，雇主基於其勞動契約自得依情節予以適當之懲戒處分，惟雇主之懲戒權並非漫無限制，雇主對勞工所為之懲戒處分相關事項仍為勞動契約中勞動條件之一部分，自應受勞動基準法之拘束，不得低於該法所定勞動條件之最低標準。又在各種懲戒處分手段中，解僱即雇主片面終止勞動契約，乃最重大之手段，同法第12條第1 項第4 款之規定雇主得不經預告終止勞動契約，為懲戒性解僱，涉及剝奪勞工既有工作權之問題，且勞工處於全然欠缺對等防衛能力之劣勢狀態，當屬憲法上工作權保障之核心範圍，故其終止權行使之要件應從嚴解釋，要非任由雇主以自訂之工作規則架空勞動基準法對勞工工作權保障之規定，是前開法條所謂之「情節重大」，自不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之唯一標準，須視勞工違反工作規則之具體事項，是否導致勞動關係進行受到干擾，而有賦予雇主立即終止勞動契約關係權利之必要。再者，雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方符合上開「情節重大」之要件。因此，勞工違反勞動契約或工作規則，情節是否重大，應依雇主所營業之特性及需要、勞工違反行為之情節，審酌勞工之違規行為態樣、初次或累次違規、故意或過失違規、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等客觀標準，在維持雇主對事業之統制權與營業秩序所必要之範圍內，作為判斷是否達到得由雇主為懲戒性解僱之衡量標準。
（三）查被告主張原告因未經上階主管同意，私自將新進業務人員報聘於其妻子轄下，涉及公司內部徵員搶線，而予以開除並沒收領取佣金之權利，惟縱原告確有如被告所述搶線之行為，固然已有違反被告業務人員管理辦法之情形，然雇主為維護企業內部秩序，對於不守公司紀律之勞工得以懲處，而在各種懲戒手段中，以懲戒解僱終止勞雇雙方之勞動契約關係，所導致之後果最為嚴重。在行使懲戒解僱之處分時，因涉及勞工既有的工作將行喪失之問題，當屬憲法工作權保障之核心範圍，因此在可期待雇主之範圍內，捨解僱而採用對勞工權益影響較輕之措施，應係符合憲法保障工作權之價值判斷。換言之，解僱應為雇主終極、無法迴避、不得已的手段、即「解僱之最後手段性」。而被告於業務人員管理辦法第198 條第5 款既規定：「未經本公司及營業處主管之許可，擅自異動營業處者或誘說他人脫離原單位者，處大過一次以上，三次以下」，足見，縱原告確有搶線行為，被告亦應依業務人員管理辦法第19
8 條第5 款規定對原告處大過一次以上，三次以下之處分，且被告於97年9 月24日言詞辯論時亦自承原告之搶線行為應依業務人員管理辦法第198 條第5 款處分。惟本件被告未視情節輕重而決定採取懲處之手段，竟遽以選擇開除處分，而未先依業務人員管理辦法第198 條第5 款規定，循該規定為其他較輕微之處分，此顯屬過重而有失衡之處。被告因原告搶線之違規行為即遽採取終止契約之懲戒開除處分，實已過當，有違解僱最後手段性原則。因之，被告實應先依其業務人員管理辦法第198 條第5 款相關規定，採取對原告權益影響較輕之懲戒措施，其遽以對原告行使契約終止權而予以開除，與解僱之最後手段性原則有違，而屬無據。準此，原告並無該當於被告業務人員管理辦法有關開除處分之規定，被告以原告之搶線違規行為為由，而依其業務人員管理辦法第199 條開除原告，終止兩造間僱傭契約，自不生效力。被告既無從依業務人員管理辦法規定予以原告開除之懲處。則被告據業務人員管理辦法第188條之規定，拒絕給付原告佣金，自非有據。
六、復按請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之。民事訴訟法第246 條定有明文。又將來給付之訴，以債權已確定存在，僅請求權尚未到期，因到期有不履行之虞，為其要件。最高法院86年度台上字第1385號判決要旨可資參照。本件原告以兩造間勞動契約關係請求被告給付契約佣金（含已到期及未到期部分），該契約佣金之債權請求權，係於原告與塔位契約或生前契約之對造當事人洽談成功、有效成立塔位契約或生前契約時，即依兩造間契約關係成立，其未到期佣金部分，僅因分期給付期限未屆至故，其請求權尚未到期，此部分既經被告拒絕，而有縱到期亦不獲履行之虞，自有預為請求之必要，依上開規定，原告自得提起該部分將來給付之訴。
七、綜上所述，原告主張得依勞動契約領取未領取佣金等語為可採，被告抗辯因上訴人有搶線行為而違反伊之業務人員管理辦法規定，不得再領取佣金云云為無可取。從而，原告本於勞動契約之法律關係，請求被告應給付原告已到期佣金960,
022 元，及自如附表編號1 至編號35所載到期付款日之翌日起分別至清償日止，依各該編號所載佣金金額按年息百分之
5 計算之利息。以及應於如附表編號36至編號42所載各佣金金額到期付款日，給付原告各該編號所載佣金之金額，及依各該編號所載佣金金額按年息百分之5 計算之利息，為有理由，均應予准許。
八、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。
九、假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。
十、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390 條第2 項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 10 月 8 日
民事鳳山分庭審判長法 官 楊富強
法 官 何悅芳法 官 林意芳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 97 年 10 月 8 日
書記官 陸艷娣