臺灣高雄地方法院民事判決 95年度訴字第202號原 告 甲○○被 告 乙○○上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國95年8 月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院民國九十四年度執字第六五七六五號損害賠償強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：兩造之被繼承人陳清涼於民國87年6 月14日死亡，因遺有坐落高雄市○○區○○段2 小段1781地號土地及其上同段356 建號即門牌號碼高雄市○○區○○○路178之3 號鋼筋混凝土造5 層樓房屋1 棟（下稱系爭房地），陳清涼之全體繼承人即兩造、訴外人陳鈺鈴、陳哲輝、陳哲政、陳春櫻遂於87年11月29日訂立分割協議，約定其中系爭土地應有部分1/5 及系爭房屋4 樓部分分歸原告取得；另系爭土地應有部分2/5 及系爭房屋1 樓、5 樓部分分歸被告取得。惟原告於協議分割前已先占有使用系爭房屋5 樓，被告乃以原告自87年12月1 日起，無權占用被告所有之系爭房屋5樓為由訴請遷讓房屋，業經本院以90年度雄簡字第2653號及91年度簡上字第334 號判決原告應遷讓房屋交還被告，並應自87年12月1 日起至返還該屋之日止，按月給付被告新臺幣（下同）8,000 元之損害金，並已確定，嗣原告於94年6 月30日交還該屋，惟尚未給付被告632,000 元之損害金，被告遂聲請強制執行原告之財產，經本院以94年度執字第65765號損害賠償事件受理在案，尚未執行完畢。惟被告自87年12月1 日起亦無權占用原告依遺產協議分割契約所分得之系爭房屋4 樓，原告乃訴請被告履行遺產協議分割契約，並經本院以91年度雄簡字第1120號及92年度家簡上字第3 號判決被告應將該屋交還原告而告確定，而被告迄94年6 月30日始遷出該屋，故兩造相互無權占用對方房屋之期間相同，且房屋之價值相當，堪認被告亦受有每月8,000 元之利益，致原告受有同額之損失，即與原告應給付被告之損害金額相同，茲原告以本件起訴狀繕本之送達主張抵銷，則被告之632,000元債權已消滅，自不得再據以聲請強制執行，爰依強制執行法第14條第1 項之規定，求為判決：如主文所示。
二、被告則以：原告係於91年間始訴請被告協同辦理分割登記系爭房屋4 樓為原告單獨所有，並於94年9 月30日判決確定，故系爭房屋4 樓於該案判決確定前，屬於兩造公同共有，則被告使用該屋，自有法律上之原因，而非無權占有，即無須對原告負損害賠償或返還不當得利之責。是以，原告無權抵銷被告之債權而請求撤銷本院94年度執字第65765 號強制執行程序等語置辯，求為判決：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠兩造之母親陳清涼已於87年6 月14日死亡，系爭房地為陳清涼之遺產。
㈡陳清涼之全體繼承人曾於87年11月29日訂立分割協議，約定
其中系爭土地應有部分1/5 及系爭房屋4 樓部分分歸原告取得；另系爭土地應有部分2/5 及系爭房屋1 樓、5 樓部分分歸被告取得。
㈢本院90年度雄簡字第2653號及91年度簡上字第334 號判決認
定原告自87年12月1 日起，無權占用被告所有之系爭房屋5樓，原告應將該屋交還被告，並應自87年12月1 日起至返還該屋之日止，按月給付被告8,000 元之損害金，已經確定。
嗣原告於94年6 月30日交還該屋，尚未給付被告632,000 元損害金，經被告聲請強制執行原告之財產後，由本院以94年度執字第65765 號損害賠償事件受理在案，尚未執行完畢。
㈣被告自87年12月1 日起占用原告依遺產協議分割契約所分得
之系爭房屋4 樓，原告乃訴請被告履行遺產協議分割契約，並經本院以91年度雄簡字第1120號及92年度家簡上字第3 號判決被告應將該屋交還原告而告確定，而被告迄94年6 月30日始遷出該屋。
㈤被告占用系爭房屋4 樓所獲得之利益，以每月8,000 元為適當。
四、本件經兩造協議簡化爭點為：㈠被告占用系爭房屋4 樓期間，是否應對原告負損害賠償或返還不當得利之責？㈡原告得否主張抵銷其對被告所負之632,000 元債務？㈢本院94年度執字第65765 號強制執行程序，應否撤銷？
五、被告占用系爭房屋4 樓期間，是否應對原告負損害賠償或返還不當得利之責？㈠按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人
財產上之一切權利、義務；繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或契約定之。除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意，民法第1148條前段、第1151條及第828 條分別定有明文。是以，繼承人因繼承而得之公同共有物，原則上應由全體繼承人共同管理、使用、收益，惟如全體繼承人已有分別管理、使用、收益或協議分割之約定，自應從其約定。又全體繼承人成立遺產協議分割契約後，其分得部分所有權移轉請求權，係請求履行協議分割契約之權利，乃屬債權契約，而與共有人間之分管契約同其性質，則在全體繼承人間自均應受其拘束，自不待言。如違反約定致侵害其他繼承人之權利者，其他繼承人非不得依侵權行為或不當得利之規定，請求賠償損害或返還不當得利。
㈡經查，兩造之母親陳清涼於87年6 月14日死亡後，全體繼承
人於87年11月29日訂立分割協議，約定：原告分得系爭土地應有部分1/5 及系爭房屋4 樓；陳鈺鈴分得系爭土地應有部分1/5 及系爭房屋3 樓；陳哲輝分得系爭土地應有部分1/5及系爭房屋2 樓；被告分得系爭土地應有部分2/5 及系爭房屋1 樓、5 樓；前開分得土地暨房屋者，應各支付130 萬元與未分得房地者，並償還陳清涼之債務，其中原告應支付之
130 萬元由被告墊付一節，為兩造所不爭執（見本院卷第53頁），並經本院91年度雄簡字第1120號及92年度家簡上字第
3 號認定屬實，有上開判決影本各1 份在卷可稽（見本院卷第11至21頁），自堪信為真實。另自遺產協議分割契約成立之日即87年11月29日起迄94年6 月30日止，兩造乃互相占用對方依上開契約分得之房屋一節，亦為兩造所不爭執（見本院卷第27、53頁），業如前述，因此，揆諸上開說明，兩造本應同受上述遺產協議分割契約之拘束，互負有遷讓交還占有之遺產及協同辦理所有權移轉登記之義務。是以，全體繼承人既約由原告取得系爭房屋4 樓之所有權，被告取得系爭房屋5 樓之所有權，且兩造均未經對方同意，自87年12月1日起至94年6 月30日止，擅自占用系爭房屋4 樓、5 樓，自屬侵害對方之權利，且均於占用期間，受有相當於租金之利益，則揆諸前揭說明，原告自得請求被告賠償損害或返還不當得利。
㈢又查，被告分得系爭房屋5 樓部分係因上述遺產協議分割契
約而來，僅因被繼承人陳清涼於死亡前已先將該不動產登記在被告名下，被告因而無須再請求其他共同繼承人協同辦理移轉登記一節，為被告所不爭執（見本院卷第27頁），並有本院前述確定判決可稽，足認兩造可向對方主張之權利，均係本於遺產協議分割契約，而且負有相同之義務，始符遺產協議分割契約之本質，否則被告因上述權利混同之結果，無庸再行使所有權移轉登記請求權，而原告在所有權登記前卻不得向被告主張相同之權利，顯不足以保障均為遺產協議分割契約繼承人之權利。是以，被告辯稱其於原告辦理登記為系爭房屋4 樓之單獨所有人前，仍有權本於公同共有人之關係使用該屋等語，自屬無據。
六、原告得否主張抵銷其對被告所負之632,000 元債務？㈠按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334 條第1 項前段及第335條第1 項分別定有明文。
㈡經查，陳清涼之全體繼承人於87年11月29日協議由原告分得
系爭房屋4 樓之所有權，被告自87年12月1 日起至94年6 月30日止，未經原告之同意即占用系爭房屋4 樓，且被告於占用該屋期間所獲得之利益為每月8,000 元等情，均為被告所不爭執（見本院卷第53頁），而被告於占用系爭房屋4 樓期間，應對原告負損害賠償或返還不當得利之責，業如前述，則被告應賠償或返還原告之金額即為632,000 元（計算式：
8,000 ×79＝632,000） 。次查，原告自87年12月1 日起至94年6 月30日止，無權占用被告所有之系爭房屋5 樓，應賠償被告共計632,000 元一節，為兩造所不爭執（見本院卷第53頁），自堪信為真實，據此足認兩造互負金錢債務，並均屆清償期，亦即符合抵銷之法定要件，則原告自得對被告主張抵銷。又原告以本件起訴狀繕本之送達對被告為抵銷之意思表示，且該起訴狀繕本已於95年2 月17日送達被告，此有民事起訴狀及本院送達證書各1 份在卷足參（見本院卷第4、24頁），是以，原告主張其對被告所負之632,000 元債務已因抵銷而消滅，堪予採取。
七、本院94年度執字第65765 號強制執行程序，應否撤銷？㈠按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生
，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第14條第1 項前段定有明文。㈡經查，本件被告以本院90年度雄簡字第2653號及91年度簡上
字第334 號確定判決為執行名義，對原告聲請強制執行，由本院以94年度執字第65765 號損害賠償事件受理在案，尚未執行完畢等情，業據本院調取上開執行卷宗核閱無誤，又原告依上開執行名義對被告所負之債務，已於95年2 月17日因抵銷而消滅，亦如前述，則揆諸前揭規定，原告請求撤銷本院94年度執字第65765 號損害賠償事件之強制執行程序，自屬有據。
八、綜上，原告主張其對被告所負之債務已因抵銷而消滅，據此依強制執行法第14條第1 項之規定，請求撤銷本院94年度執字第65765 號損害賠償事件之強制執行程序，為有理由，應予准許。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 23 日
民事第六庭 審判長法 官 謝靜雯
法 官 劉傑民法 官 鄭詠仁正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 95 年 8 月 23 日
書記官 王雪招