臺灣高雄地方法院民事判決 95年度訴字第2198號原 告 辛○○○
甲○○丁○上三人共同訴訟代理人 林鴻駿律師複代理人 樓嘉君律師原 告 戊○○
丙○○兼前二人共同訴訟代理人 乙○○原 告 己○○
號被 告 壬○○訴訟代理人 李玲玲律師
何俊墩律師李美慧律師被 告 庚○○上列當事人間拆屋還地事件，本院於民國96年10月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告壬○○應自民國九十五年二月一起至返還如附圖Ａ所示坐落高雄市○○區○○段第一三九四號土地之日止，按月給付原告新台幣壹萬陸仟捌佰玖拾肆元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告壬○○負擔百分之十，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹拾貳萬元供擔保後，得假執行；但被告壬○○如以新台幣叁拾陸萬元供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、原告辛○○○、甲○○、丁○主張：坐落高雄市○○區○○段第1394號土地（下稱系爭土地），為其等與戊○○、乙○○、丙○○、己○○公同共有，其等多次以電話、存證信函，通知共同處理被占用之情形，戊○○、乙○○、丙○○、己○○均置之不理，聲請追加戊○○、乙○○、丙○○、己○○為原告，經通知陳述意見後，本院認所請合於民事訴訟法第56條之1 第1 項之規定，因而裁定：戊○○、乙○○、丙○○、己○○應於裁定送達後10日內就本件兩造間之拆屋還地事件追加為原告，該裁定已確定，戊○○、乙○○、丙○○、己○○於收受裁定後10日內仍未追加為本件之原告，依上開規定，自應視為已一同起訴，合先敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款亦有明文。本件原告原起訴請求被告壬○○拆屋還地及返還相當於租金之不當得利，於訴狀送達後始追加依租賃關係請求租金（詳本院卷第145 頁），經核請求之基礎事實尚無不同，依上開規定所示，自應予以准許。
三、又按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決；前項規定，於訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，言詞辯論期日，共同訴訟人中一人到場時，亦適用之，民事訴訟法第385 條第1項前段、第2 項定有明文。又本件原告為系爭土地之公同共有人，依民法第767 條、第179 條之規定，就公同共有之權利為請求，訴訟標的對於原告即須合一確定，是原告如有未到場者，法院自得依到場原告之聲請，由其一造辯論而判決。而本件原告戊○○、乙○○、丙○○、己○○、被告庚○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第
386 條所列各款情形，爰依原告辛○○○、甲○○、丁○、被告壬○○之聲請，由其等一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：系爭土地為原告公同共有，而坐落系爭土地上之高雄市○○區○○段第895 號加強磚造2 層樓建物（門牌號碼：高雄市○○區○○路○ 號，下稱系爭建物）為被告壬○○所有，目前由被告壬○○出租於另被告庚○○經營50嵐冷飲店，系爭建物無權占用如附圖A 所示系爭土地面積51平方公尺，依民法第767 條規定，請求被告壬○○拆除系爭建物，被告庚○○自系爭建物遷出，被告壬○○、庚○○應將占用如附圖A 所示之系爭土地返還原告，並依民法第179 條規定，請求被告壬○○自95年2 月1 日起至返還土地止，按月給付相當於租金之不當得利新台幣（下同）2 萬元；退步言，如認被告有使用系爭土地之合法權源，則原告亦可請求每月給付2 萬元租金；並聲明：㈠被告壬○○應將系爭土地上如附圖A 所示面積51平方公尺之地上物拆除，並將土地返還原告；被告壬○○並應自95年2 月1 日起至返還土地之日止，按月給付原告2 萬元；㈡被告庚○○應自系爭建物遷出，並將所占用之系爭土地返還原告；㈢原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告壬○○抗辯：系爭土地、建物原均為原告被繼承人安黃笑所有（建物為安黃笑所興建），於65年始以長子安東和名義辦理系爭建物之所有權第1 次登記，將系爭建物讓與安東和，依最高法院48年台上字第1457號判例意旨，系爭建物對系爭土地有類似租賃之法律關係；退步言，即使系爭建物為安東和在安黃笑同意下所興建，依最高法院93年度台上字第1328號判決意旨，系爭建物對系爭土地亦有類似租賃之法律關係，則類推適用民法第425 條之1 規定，於得使用之期限內，伊就系爭土地即與原告有租賃關係存在；且安黃笑提供系爭土地與安東和所有之系爭建物共同設定抵押向銀行貸款，並擔任該抵押債務之連帶保證人，原告為安黃笑之繼承人，依法繼承安黃笑之債務，則其等訴請拆除系爭建物，即屬違反誠信，且依最高法院91年度台上字第1918號判決意旨，屬損害抵押權人、建物所有人目的所為之權利濫用行為；並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。被告庚○○抗辯：伊僅係承租系爭建物之1 樓，每月租金15,000元（不包含2 樓）；並聲明：㈠請求駁回原告之訴；㈡如受不利判決，願供擔保聲請免為假執行。
三、原告主張系爭土地為其等公同共有，系爭建物為被告壬○○所有並出租於被告庚○○經營50嵐冷飲店，系爭建物占用如附圖A 所示系爭土地之事實，已提出土地登記謄本、繼承系統表各1 份、戶籍謄本9 份、建物謄本1 份、相片2 張為證（詳本院卷第24頁、第9 頁起、第82頁、第26頁、第206 頁），並為被告所不爭執（被告庚○○雖未於言詞辯論期日到場，惟曾於95年10月3 日、12月5 日行準備程序時到場，對上開事實並無爭執），又經調閱本院94年度繼字第753 號拋棄繼承權卷審核無訛，且經高雄市政府地政處鹽埕地政事務所派員測量在卷（詳本院卷第176 頁該地政事務所函及所附複丈成果圖），堪信為真實。而被告仍執上開情詞置辯，則本件爭執即在：㈠被告壬○○有無使用如附圖A 所示系爭土地之合法權源？㈡原告請求拆除系爭建物有無違背誠信？㈢原告請求拆除系爭建物是否權利濫用？㈣原告請求相當於租金之不當得利或租金有無理由？本院分述判斷意見如下：
㈠關於被告壬○○有無使用如附圖A 所示系爭土地之合法權源：
⒈按土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，
且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地，此有最高法院48年台上字第1457號判例意旨可資參照；又88年4 月21日債編修訂時，參照實務上開見解，增訂民法第425 條之1 ，規定：「於土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係；其期限不受第449 條第1 項規定之限制」；且此項規定，於房屋所有人原有合法使用坐落土地之所有權及地上權，而僅將房屋所有權或僅將土地所有權或地上權之全部或一部讓與他人，或將土地所有權或地上權及房屋所有權同時或先後讓與相異之人時，亦可類推適用，並有最高法院93年度台上字第1328號判決意旨可供參酌。從而僅須房屋所有人原有使用坐落土地之合法權源，而將房屋所有權讓與他人，該受讓人即得類推適用民法第425 條之1 之規定，推定在房屋得使用期限內，對坐落土地有租賃權存在。
⒉被告壬○○抗辯系爭建物原為安黃笑興建，於65年以安東
和名義辦理所有權第1 次登記，將系爭建物讓與安東和之事實，已提出建物登記謄本2 份為證，惟為原告所否認，經查：
⑴系爭建物雖至65年9 月15日始完成所有權第1 次登記，
然於46年2 月24日即已興建完成，並於61年4 月申請供電，有土地登記謄本2 份及用電基本資料1 份附卷可稽（詳卷第26頁、64頁、114 頁），足見所有權第1 次登記前，系爭建物即已興建完成，參之系爭建物第1 次登記資料，已逾15年保存期限而銷毀，有高雄市政府地政處鹽埕地政事務所函附卷可查（詳卷第72頁），且系爭建物係於65年5 月8 日始向稅捐機關申報稅籍，納稅義務人為安東和，並無65年前之稅籍資料，亦有高雄市稅捐稽徵處鹽埕分處函及所附房屋稅及紀錄表各1 份在卷可參（詳卷第91頁），是依系爭建物第1 次登記之相關資料及稅捐機關之稅籍資料，至多僅可證明系爭建物65年辦理所有權第1 次登記前，已屬安東和所有，惟尚難據以推斷系爭建物為安東和所興建，或為原始所有人。
⑵由原告辛○○○、丁○於94年5 月17日寄發予乙○○、
己○○，促其等共同處理土地被占用之存證信函，其上記載「因阿嬤安黃笑往生多年而留下房子土地1 筆，業因你父親安東和使用房子與土地向銀行貸款至今留下債務」等語（詳卷第80頁起，原告準備書㈠之敘述及所附存證信函），其上既稱安黃笑「房子土地1 筆」，非僅「土地1 筆」，又參之系爭土地、建物設定抵押權供安東和銀行債務擔保之事實，有土地及建物謄本各1 份在卷可憑（詳本院卷第61頁起），且原告亦不爭執上開所稱之「房子土地」即為系爭土地、建物，足見系爭建物確為安黃笑所興建，再參該建物於65年以安東和名義辦理所有權第1 次登記，則系爭建物於該登記前，已由安黃笑讓與安東和，上開事實應可認定。
⒊系爭土地、建物原既同為安黃笑所有，嗣後安黃笑將系爭
建物讓與安東和，依最高法院48年台上字第1457號判例意旨，參酌該2 人間母子之關係，則就系爭建物所坐落如附圖A 所示之系爭土地，在建物得使用期限內，應認安黃笑同意安東和使用。況系爭建物於65年始辦理所有權第1 次登記，而辦理建物第1 次登記應提出建物平面圖、位置圖及使用執照，實施建築管理前建造之建物無使用執照者，如建物與基地同屬1 人所有，應另附使用基地之證明文件，有高雄市政府地政處鹽埕地政事務所函覆資料附卷可憑（詳本院卷第243 頁），則尤可推認安東和係取得安黃笑之同意而使用系爭土地。又安黃笑於75年10月14日死亡，有戶籍謄本1 份在卷可據（詳本院卷第82頁），系爭土地由原告辛○○○、甲○○、丁○及原告己○○之被繼承人安和良、原告戊○○、乙○○、丙○○之被繼承人安東和共同繼承（詳本院卷第9 頁繼承系統表），基於概括繼承之法理，繼承人自須一併繼受前安黃笑同意使用系爭土地之債務，則安東和亦有使用系爭建物所坐落土地之權利。而安東和於94年1 月5 日死亡（詳本院卷第14頁戶籍謄本），系爭建物於94年2 月16日由安東和之繼承人協議分割予原告乙○○，並於95年1 月4 日贈與被告壬○○，亦有建物異動索引在卷可查（詳本院卷第58頁），且為繼承人之1 之安和良於94年2 月22日死亡（詳本院卷第17頁戶籍謄本），該時系爭土地即由原告等人共同繼承，依上所示，類推適用民法第425 條之1 規定，應認壬○○於系爭建物使用期限內，就如附圖A 所示之系爭土地，仍與原告存有租賃關係。
⒋系爭建物目前由被告壬○○出租予被告庚○○經營50嵐冷
飲店，此為兩造所不爭之事實，並有原告提出之系爭建物
2 張附卷可按（詳本院卷第206 頁），參酌原告提出強制執行程序中所作之鑑價報告，系爭建物在91年10月間，尚有價值613,500 元（詳本院卷第151 頁），顯見該時仍存有一定之使用價值，而依上開相片（詳本院卷第206 頁）顯示，系爭建物外觀尚屬完整，且目前確作為冷飲店使用，則系爭建物目前仍可為有效之使用，應可認定，從而應認被告壬○○與原告間，就系爭建物所坐落如附圖A 所示系爭土地之租賃關係仍屬有效存在，故被告壬○○辯稱對系爭建物所坐落如附圖A 所示之系爭土地有合法使用權源，依法即無不合，原告訴請拆屋還地、遷讓及給付相當於租金之不當得利，尚無理由。至原告雖以價值低、屋齡久，主張系爭建物仍續占用系爭土地，影響其對土地之使用，對其不公等語，然系爭建物之原始起造人本即建築房屋供居住使用，且系爭建物屋齡雖久，尚非已達不堪使用之狀況，參照上開規定及最高法院判決意旨，自不得遽認系爭建物已無使用系爭土地之必要，況如認租賃關係存在，原告即可向被告壬○○請求使用土地之租金，則亦難認有何不公，從而上開主張均無可採，併予敘明。
㈡被告壬○○既有合法使用權源，原告訴請拆屋還地已無理由
，則關於原告請求拆除系爭建物有無違背誠信、原告請求拆除系爭建物是否權利濫用，即與本件判決結果無影響，本院爰不一一論述。
㈢關於原告請求相當於租金之不當得利或租金有無理由：
⒈被告壬○○與原告間既存有租賃關係，則被告壬○○所有
之系爭建物使用如附圖A 所示之系爭土地，即非無法律上原因，原告請求相當於租金之不當得利，自無理由。
⒉依民法第425 條之1 第1 項所推定之租賃關係，其租金數
額當事人不能協議者，得請求法院定之，該條規定第2 項亦有明文。本件被告壬○○係於95年1 月4 日取得系爭建物（詳本院卷第26頁），且被告壬○○與原告間就系爭建物所坐落如附圖A 所示系爭土地既存有租賃關係已如前述，則原告請求被告壬○○自95年2 月1 日起至返還土地之日止按月給付租金，依法即無不合。又原告及被告壬○○前均僅爭執有無使用土地之合法權源，對租金數額尚未獲至協議，且原告亦主張如被告有使用土地之權源，其得請求租金已如前述，則依上規定所示，本院自得依職權定租金之數額。爰審酌系爭建物之上開613,500 元價額，系爭土地於96年1 月2 日強制執行事件中，鑑定所得每平方公尺之價額為79,500元（詳本院卷第184 頁），系爭建物為
2 層樓加強磚造建物（詳本院卷第153 頁建築物鑑估價值分析表、第206 頁相片），1 樓面積35.88 平方公尺，2樓面積52.44 平方公尺（詳本院卷第26頁建物謄本），位於高雄市○○路○○路邊，附近有學校、公園、市場，交通便利，有土地建物位置圖附卷可按（詳本院卷第155 頁），且系爭建物僅1 樓目前出租予被告庚○○經營冷飲店，租金為每月1 萬5 千元（據被告庚○○陳稱在卷，且為兩造所不爭執，詳本院第41頁），則本院認系爭建物占用如附圖A 所示之系爭土地每年租金，以上開鑑定每平方公尺之土地價額，乘以占用面積，乘以5 ％為適當，則每月租金即為16,894元（79,500×51×5 ％÷12＝16,894，小數點以下四捨五入），則原告請求被告壬○○自95年2 月
1 日起至返還土地之日止按月給付之租金，於上開金額之範圍即無不符，超過上開範圍之請求尚無理由。
四、綜上所述，原告請求被告壬○○自95年2 月1 日起至返還土地之日止，按月給付租金16,894元，依法尚無不合，應予准許，超過該範圍之租金請求及其他請求，依法尚無所據，均應予以駁回。又兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，自不予准許。
五、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第2 項、第79條、第85條第1 項後段、第390條第2項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 10 月 31 日
民事第一庭審判長法 官 陳嘉惠
法 官 廖純卿法 官 鄭峻明正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 96 年 10 月 31 日
書記官 莊豐源