臺灣高雄地方法院民事判決 95年度訴字第2250號原 告 甲○○訴訟代理人 廖虹羚律師被 告 丁○○訴訟代理人 梁智豪律師當事人間請求塗銷抵押權等事件，本院於民國96年5 月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第4 款定有明文。本件原告起訴時係依民法第767 條規定，聲明請求被告應將坐落高雄縣○○鄉○○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）所有權全部以高雄縣大寮鄉地政事務所收件登記字號92抵登字第5800號，登記日期為民國92年4 月10日，權利價值為本金最高限額新台幣（下同）
500 萬元，存續期間自92年4 月9 日起至92年10月8 日止之抵押權登記予以塗銷。嗣因系爭土地經被告聲請拍賣抵押物予以強制執行後，已於95年12月14日以380 萬元由被告拍定，此經本院調取本院95年度執字第3941 0號執行卷核閱無誤，因情事變更，原告改依不當得利之法律關係，變更聲明為請求被告給付原告380 萬元，及自95年12月14日起至清償日止之法定遲延利息，依前揭規定，自無不合，應予准許。
二、原告主張：原告為系爭土地之所有權人，緣訴外人鋁冠金屬股份有限公司（下稱鋁冠公司）向被告借款500 萬元，於92年4 月10日以系爭土地為擔保，供被告設定以原告為抵押人、被告為抵押權人，本金最高限額500 萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）。然原告不認識被告，並未同意鋁冠公司之負責人丙○○以系爭土地為擔保向被告借款，而設定系爭抵押權，乃丙○○竊取系爭土地之所有權狀及原告之印鑑章、印鑑證明等文件後，擅自在系爭抵押權之設定契約書上盜蓋原告之印章並辦理設定登記。系爭抵押權之設定既未經原告之同意，應屬無效，且已妨害原告所有權之行使，原告本得依民法第767 條之規定請求被告塗銷系爭抵押權，然因系爭土地經被告聲請執行法院執行拍賣後，由被告以380 萬元拍定，被告因此受償380 萬元並無法律上之原因，致原告受有喪失系爭土地所有權之損害，爰依不當得利之法律關係提起本訴等情。並聲明：㈠被告應給付原告380 萬元，及自95年12月14日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：原告之胞弟即訴外人乙○○乃鋁冠公司之實際經營人，乙○○經其前妻即丙○○之同意，由丙○○擔任鋁冠公司之名義負責人。乙○○經營鋁冠公司急需週轉，而向被告借款500 萬元，因被告要求提供擔保，故乙○○因此情商原告，原告乃同意提供系爭土地予被告設定抵押權，並在丙○○之陪同下辦理印鑑證明後，將其印鑑證明、印章及權狀交予丙○○，再由丙○○委託代書辦妥系爭抵押權之設定登記，原告對於以系爭土地設定抵押權予被告乙事，自始即已知情並為同意。是以其既為系爭土地之抵押義務人，而鋁冠公司尚未清償其積欠被告之借款，則被告聲請拍賣上開抵押物受償380 萬元即無不當得利可言等語，資為抗辯。並聲明：除如主文所示外，及如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
四、兩造不爭執之事項：
（一）鋁冠公司向被告借款500 萬元，而以系爭土地為擔保，提供被告設定本金最高限額500 萬元之抵押權。嗣鋁冠因未清償借款，經被告聲請拍賣抵押物，本院以95年度執字第39410 號就系爭土地強制執行後，已於95年12月14日以38
0 萬元由被告拍定。
（二）系爭土地設定抵押權相關資料上所蓋抵押義務人之印章，與原告所登記印鑑證明上之印章相同，均為原告之印章。
五、本件應予審究之爭點：
（一）原告有無同意系爭抵押權之設定登記？
（二）被告就系爭土地受償380萬元是否為不當得利？
六、本院之判斷如下：
（一）原告有無同意系爭抵押權之設定登記？⒈按私文書經本人或其代理人蓋章者，推定為真正，民事訴
訟法第358 條第1 項定有明文。又印章由自己蓋用，或由有權使用之人蓋用為常態，由無權使用之人蓋用為變態，故主張變態事實之當事人，應就此負舉證責任（最高法院74年度台上字第2143號判決要旨參照）。次按借據內印章及作押房契既均屬真正，雖由他人代為立據而除有確切反證外，自應推定為本人授權行為，此有最高法院37年上字第8816號判例可參。本件原告對於系爭抵押權設定登記資料上之印章，均為其所有且為真正，並不爭執（見本院卷第100 頁），故原告主張其印章乃係丙○○竊取後擅自盜蓋，將系爭土地提供被告設定系爭抵押權乙事，並未得其同意或授權，揆諸前揭說明，自應由原告就主張遭盜用印章及設定系爭抵押權未經其同意之事實負舉證之責任。
⒉原告主張其印章被盜用，系爭抵押權之設定並未經其同意
云云，固以證人即其胞弟乙○○於本院證稱：伊以鋁冠公司名義向被告借款500 萬元，原告不知道伊以系爭土地設定抵押權予被告作擔保，系爭抵押權之設定並未得到原告之同意等語（見本院卷第95頁）為據。惟查，證人乙○○乃原告之胞弟，依其所述，其為設定系爭抵押權向被告借款之人，倘系爭土地設定抵押權予被告未經原告之同意，則其係如何自原告取得印章、印鑑證明及系爭土地所有權狀等相關資料，以設定系爭抵押權予被告，此攸關原告究有無同意設定系爭抵押權之重要事項，證人乙○○對此卻均以不記得或沒有印象等語回覆（見本院卷第95、96頁），其所述顯有所保留，是證人乙○○所述其未經原告同意即設定系爭抵押權予被告，是否真實，即非無疑。又關於乙○○係如何自原告取得設定系爭抵押權之資料乙節，證人丙○○係於本院證述：是乙○○通知伊已經向原告講好，伊才去向原告拿設定抵押權之權狀、印章、身分證等資料，交伊前夫乙○○去辦理，並非向原告竊取所得等語（見本院卷第51頁），然證人乙○○對於其有無向丙○○表示已向原告談妥設定系爭抵押權之事，並要其向原告拿設定抵押權相關資料等情，卻證稱記不清楚等語（見本院卷第96頁），核與其所述系爭抵押權之設定並未經原告之同意顯相矛盾。參以證人乙○○明白表示原告知道其要以系爭土地向農會借款50萬元（見本院卷第95頁），且原告確有將系爭土地所有權狀交予乙○○，以向農會借款50萬元，此為原告所是認（見本院卷第72頁），是原告既將系爭土地所有權狀交予乙○○，顯然曾經同意乙○○以系爭土地設定抵押權向農會借款，此與原告起訴主張系爭土地所有權狀、其印章及印鑑證明等物均係遭丙○○竊取不符，故證人乙○○所述顯有上開重大瑕疵，且對自己或原告不利之部分均表示不記得，以避重就輕，自難僅憑其片面之陳述，即遽為原告有利之認定。
⒊又系爭抵押權設定申請日期為92年4 月9 日，此有土地登
記申請書在卷可佐（見本院卷第16頁），而原告對於其曾在92年4 月3 日，親至林園鄉戶政事務所辦理印鑑變更登記，並在印鑑卡正面簽名等情，均不爭執（見本院卷第98、127 頁），復有原告之印鑑卡附卷可稽（見本院卷第10
2 頁），且原告係與丙○○一同至戶政事務所辦理印鑑變更登記等情，業經證人丙○○於本院證述：當日伊受原告委託至戶政事務所辦理印鑑證明時，因原告之印鑑不符，故先返回載原告一起過來辦理印鑑變更，印鑑卡正面是由原告親簽，背面是由伊填寫，辦理系爭抵押權之92年4 月
3 日印鑑變更及印鑑證明申請書，均由原告本人親自簽名，辦妥後原告就在戶政事務所將印鑑證明交予伊等語（見本院卷第71頁），而原告對於印鑑卡之背面非由其本人所填寫並不爭執（見本院卷第98頁）。是原告既有於92年4月3 日與證人丙○○一同前往林園鄉戶政事務所辦理印鑑證明變更，並由丙○○協助原告在印鑑卡背面代填地址、電話，堪認證人丙○○所述原告於辦妥印鑑變更後，有將印鑑證明交予伊屬實，則原告主張系爭抵押權之設定資料係由丙○○所竊取後盜用，並非有據。準此，原告既於系爭抵押權設定不久前之92年4 月3 日前往辦理印鑑變更，並將變更後之印鑑證明交予丙○○，以設定系爭抵押權向被告借款，足見系爭土地於辦理抵押權設定之前，應有獲得原告之同意甚明，故被告抗辯原告有同意系爭抵押權之設定，即為可取。至原告雖主張其親至戶政事務所辦理印鑑變更，乃因其父親告知要過戶土地予原告，並非同意辦理系爭抵押權所申請云云。惟執此並不足以證明原告未同意系爭抵押權之設定，自無從採取。
（二）被告就系爭土地受償380萬元是否為不當得利？按抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院，拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，民法第873條第1 項定有明文。又本件鋁冠公司向被告借款500 萬元，除簽發同額之本票1 紙交予被告外，並以系爭土地為擔保，供被告設定500 萬元抵押權，嗣因鋁冠公司未能清償借款，經被告聲請拍賣抵押物，本院以95年度執字第3941
0 號就系爭土地強制執行後，已於95年12月14日由被告以
380 萬元拍定，此經本院調取本院95年度拍字第1015號、95年度執字第39410 號卷宗核閱屬實，並為兩造所不爭執，自堪信為真實。而系爭抵押權設定資料上之印章為原告所有，其既未能舉證證明印章有何被盜用之情事，自應推定原告同意以系爭土地供鋁冠公司辦理抵押權設定，則被告聲請就系爭土地予以執行拍賣，並由被告以380 萬元價格拍定，自有法律上之原因，並非不當得利，故原告主張被告就系爭土地受償380 萬元為不當得利，不足採取。
七、綜上所述，本件系爭抵押權之設定既經原告之同意，被告就系爭土地拍賣後受償380 萬元，自非不當得利，從而，原告依不當得利之法律關係，請求被告返還380 萬元，及自95年12月14日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之宣告即失所依附，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，經核對於判決結果不生影響，爰不予逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 17 日
民事第二庭審判長法 官 魏式璧
法 官 莊珮君法 官 吳俊龍以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 96 年 5 月 17 日
書記官 邱秋珍