臺灣高雄地方法院民事判決 95年度訴字第2380號原 告 乙○○訴訟代理人 甲○○ 律師被 告 丙○○當事人間請求塗銷抵押權等事件，本院於民國95年9月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告所持有原告於民國九十一年五月一日簽發，票號三七五八二六號，票面金額新臺幣柒拾陸萬元本票之債權，對於原告不存在。
被告應將聲明第一項所示之本票返還原告。
被告應將坐落高雄縣○○鄉○○段○○○○號土地，面積一千一百二十平方公尺，權利範圍一萬分之一百三十七，及坐落其上建號一七九○號，門牌號碼高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號五樓，權利範圍全部，暨建號一八二一號，權利範圍一萬分之一百二十之共同使用部分，於民國九十年由高雄縣大寮地政事務所以抵二字第三二一○號收件，並於民國九十年二月十六日登記，所設定共同擔保金額新臺幣伍拾陸萬元之抵押權登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：坐落高雄縣○○鄉○○段○○○ ○號土地，面積1120平方公尺，權利範圍10,000分之137 ，及坐落其上建號1790號，門牌號碼高雄縣○○鄉○○路○○○ 號5 樓建物，權利範圍全部，暨建號一八二一號，權利範圍10,000分之120之共同使用部分（下稱系爭土地及建物），為原告所有，原告前於民國90年間，因向被告借款新臺幣（下同）400,000元（下稱系爭借款），而應被告之請求，將系爭土地及建物設定共同擔保金額560,000 元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，並由高雄縣大寮地政事務所以抵二字第3210號收件，於90年2 月16日登記。系爭借款債務依兩造間之約定，雖於96年2 月14日到期，惟原告於抵押權設定登記後不久，即應被告之要求，自90年4 月至同年9 月間，按月清償10,000元予被告，共計清償60,000元，其後，復於91年5 月1 日，應被告之要求，簽發票號375826號，票面金額760,000 元之本票（下稱系爭本票），交予被告，以為系爭借款債務之擔保。嗣原告再於91年5 月21日匯款100,000 元予被告，又於
91 年5月某日，交付面額20,000元之支票予被告，該支票亦已於同年9 月5 日兌現。嗣後，原告自91年7 月至95年5 月
11 日 ，復按月匯款10,000元予被告。原告前後給付被告之金額共計650,000 元，業已清償系爭借款債務，而被告迄今尚未將系爭本票返還予原告，亦未將系爭抵押權登記塗銷，爰訴請確認被告持有系爭本票之本票債權對於原告不存在，又因系爭借款債務業已消滅，被告所持有系爭本票，應屬不當得利，爰依民法第179 條之規定，請求被告返還系爭本票，另被告就系爭土地及建物所為之系爭抵押權設定所擔保之系爭借款債務既已消滅，被告就系爭土地及建物所設定之系爭抵押權，亦應隨之消滅，並依民法第767 條之規定，訴請被告應將就系爭土地及建物設定之系爭抵押權登記塗銷。爰提起本訴。並聲明：求為判決如主文第1 項至第3 項所示。
三、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。又民事訴訟法第247 條所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在（最高法院27年上字第316 號判例參照）。查本件原告主張系爭本票債權對於原告不存在，被告迄今尚未將系爭本票返還原告，足見兩造間就系爭本票債權對於被告是否存在尚不明確，且被告迄今尚未將系爭本票返還原告，已致原告在私法之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於上訴人之確認判決除去之，被上訴人自有即受確認判決之法律上利益，其提起確認之訴，核無不合，應予准許。
五、原告主張之事實，業據其提出土地登記第二類謄本、商用本票存根影本1 紙、臺東區中小企業銀行全行收付存入憑條影本48紙為證，並經本院依職權向高雄縣大寮鄉地政事務所調取系爭土地及建物之土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書影本各1 份為證，被告就原告主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，原告主張之事實，自堪信為真正。
六、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第179 條、第767 條分別定有明文。再按，抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅（最高法院85年度臺上字第227 號判決參照）。經查，原告係因擔保系爭借款債務而簽發交付系爭本票予被告，原告簽發交付系爭本票之原因，自為擔保系爭借款債務之履行，而系爭借款債務既因清償而消滅，系爭本票之原因關係已不存在，揆諸前揭說明，原告請求確認被告持有系爭本票之債權對於原告不存在，洵屬有據。次查，原告既因擔保系爭借款債務而簽發交付系爭本票予被告，被告受有占有系爭本票利益之法律上原因，自為兩造間關於以系爭本票用以擔保系爭借款債務之債權契約，又該債權契約既以擔保系爭借款債務之存在為其目的，性質上應屬以系爭借款債務存在為前提之從契約，而系爭借款債務既已消滅，則兩造間關於以系爭本票用以擔保系爭債務之債權契約，亦即被告受有占有系爭本票利益之法律上原因，亦應歸於消滅而不復存在，則原告本於民法第179 條之規定，請求被告將系爭本票返還，亦屬有據。再查，被告就系爭土地及建物所為之系爭抵押權設定所擔保之系爭借款債務既已消滅，揆之前揭說明，被告就系爭土地及建物所為之系爭抵押權，亦當然隨之消滅，又被告就系爭土地及建物所為之系爭抵押權，雖已消滅，惟於該抵押權登記塗銷以前，該抵押權登記，仍足以妨害原告對於系爭土地及建物所有權之行使，則原告本於民法第767 條之規定，訴請被告將就系爭土地及建物所為之系爭抵押權設定塗銷，亦屬正當。
七、綜上所陳，原告請求確認被告持有系爭本票之債權對於原告不存在，並依民法第179 條之規定，請求被告返還系爭本票，及民法第767 條之規定，訴請被告應將就系爭土地及建物設定之系爭抵押權塗銷，均為有理由，應予准許。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 10 月 11 日
民事第三庭 法 官 伍逸康上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 95 年 10 月 11 日
書記官 曾瓊玉