臺灣高雄地方法院民事判決 95年度訴字第3158號原 告 丁○○
丙○○被 告 壬○○
己○○戊○○乙○○上四人共同訴訟代理人 江雍正律師
黃慧婷律師上四人共同複代理 人 李汶哲律師上當事人間請求損害賠償等事件，經本院於民國96年7 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告壬○○、己○○應給付原告丁○○新臺幣參佰參拾萬元，及自民國九十五年九月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告戊○○應給付原告丁○○新臺幣壹拾伍萬元，及自民國九十五年九月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告壬○○、己○○負擔十分之九，餘由被告戊○○負擔。
本判決第一項於原告丁○○以新臺幣壹佰壹拾萬元供擔保後，得假執行。但被告壬○○、己○○如以新臺幣參佰參拾萬元為原告丁○○預供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項得假執行。但被告戊○○如以新臺幣壹拾伍萬元為原告丁○○預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第1 款定有明文。原告起訴主張依債務不履行、解除契約後之回復原狀、侵權行為與不當得利之法律關係，請求被告給付新臺幣（下同）330 萬元，另依借用物返還請求權，請求被告戊○○返還借款15萬元（見本院卷㈠第13至17頁）。嗣於本院民國96年4 月19日準備程序，撤回依債務不履行及侵權行為之法律關係為請求（見本院卷㈢第87頁），並經被告同意，參照前開規定，自應准許之。
二、原告起訴主張：被告己○○、壬○○為夫妻，原告丁○○及被告戊○○則分別為其2 人之長子與次子，原告丙○○為丁○○之妻。己○○將其於57年間，購買坐落高雄市○○○段50之3 地號土地（現為高雄市○○段○ ○段1062、1062之1地號）及其上建物即門牌號碼高雄市○○區○○○路○ 號之房屋（下稱系爭房地），信託登記與被告乙○○，己○○並於71年6 月間，將系爭房地交由原告居住迄今。嗣因己○○與壬○○與原告約定以330 萬元之價格，將系爭房地出售與原告，己○○、壬○○並將系爭房地之所有權狀交與原告保管，原告遂於80年11月間，出售其位於花蓮之房屋，並將出售所得款項中之330 萬元，於80年12月至81年1 月13日間，分別以轉帳、開立支票及現金等方式交與壬○○、己○○。詎壬○○與己○○受領原告交付之330 萬元價金後，並未依約履行移轉系爭房地所有權與原告之義務，且己○○與乙○○明知系爭房地之所有權狀並未遺失，而係由原告占有中，竟於82年間，故意以遺失之不實事由，向地政機關申請補發所有權狀，再於84年5 月間將系爭房地移轉登記與戊○○，共同侵害原告權利，被告4 人並受有330 萬元之利益，因侵權行為已罹於時效而消滅，自應依民法第197 條、第179 條不當得利規定返還與原告。另系爭房地之所有權不能給付與原告，乃可歸責於壬○○、己○○之事由所致，原告已於94年10月17日以追加訴狀繕本之送達作為解除契約之意思表示，是依民法第259 條規定，壬○○與己○○亦負有返還原告給付之330 萬元價金之義務。另戊○○於90年8 月24日向丁○○借款15萬元，約定按月支付5,000 元之利息，原告則於同日匯款交付15萬元與戊○○，詎戊○○自91年6 月後即拒不給付本息，屢經催討，均置之不理，原告乃請求戊○○返還借款15萬元及遲延利息，爰依民法第259 條之解除契約後回復原狀、民法第197 條、第179 條之不當得利、同法第47
8 條之借用物返還請求權等法律關係，請求被告4 人給付33
0 萬元及遲延利息，戊○○並應再給付丁○○15萬元及遲延利息等語。求為判決：㈠被告4 人應給付原告330 萬元，及自95年9 月20日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈡佟光凱應再給付丁○○15萬元，及自95年9 月20日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：原告僅持有系爭房地之所有權狀，並不能證明其與壬○○、己○○間成立買賣關係。另依原告提出之匯款紀錄，係交付300 萬元與壬○○、己○○，並非330 萬元，且該300 萬元，乃己○○投資花蓮房子，經委由原告處理，再由原告歸還己○○之投資款項，與買賣系爭房地毫無關係，故原告主張依解除契約後之回復原狀，請求壬○○、己○○給付330 萬元，難認有理。又被告申請補發所有權狀，並未侵害原告任何權利，縱使因而侵害原告持有之所有權狀，被告所受之利益，亦非買賣價金330 萬元，原告主張依不當得利之法律關係，請求被告給付330 萬元，亦屬無據。另丁○○交付戊○○之15萬元，並非借款，且戊○○亦已將該15萬元返還丁○○，丁○○此部分請求，亦無理由等語置辯，並求為判決：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡願供擔保請准宣告免予假執行。
四、兩造不爭執事項：原告主張己○○、壬○○為夫妻，丁○○及戊○○則為其2人之長子與次子，丙○○為丁○○之妻。己○○於57年間購買系爭房地後，信託登記在乙○○名下，原告於71年6 月間遷至高雄，己○○即將系爭房地交由原告居住迄今。原告於80年12月至81年1 月13日間，分別以轉帳及由高雄市第三信用合作社開具臺支支票方式交付壬○○、己○○300 萬元，己○○與乙○○則於82年間以所有權狀遺失為由，向高雄市新興地政事務所申請補發，並於84年間將系爭房地移轉登記與戊○○。原告另於90年8 月24日自泛亞銀行高雄苓雅分行帳戶內匯款15萬元與戊○○。原告並曾於94年10月19日交付民事追加訴狀與被告訴訟代理人，作為解除其等與壬○○、己○○買賣契約之意思表示等節，為兩造所不爭執（見本院卷㈢第101 至104 頁），並有電話錄音譯文7 份、高雄市第三信用合作社取款憑條4 紙、高雄市第三信用合作社匯款委託書2 份、土地所有權狀3 份、房屋所有權狀2 份，以及高雄市第三信用合作社調卷單、高雄市第三信用合作社活期存款存摺、94年10月17日民事追加訴狀、泛亞銀行匯出匯款用紙、匯出匯款回條、丁○○泛亞銀行存摺、己○○91年9 月22日警詢筆錄、壬○○91年11月6 日警詢筆錄、乙○○91年11月3 日警詢筆錄、系爭房地移轉之土地登記申請書、切結書、公證書、買賣所有權移轉契約書、乙○○於85年5 月29日出具之聲明書、己○○於84年1 月20日出具之證明書、己○○於84年5 月25日出具之切結書、乙○○出具之委託書、戊○○第一商業銀行存摺、己○○出具之委託書、己○○誠泰銀行存摺存款對帳單、壬○○臺北銀行對帳單各1 份附卷可稽（見本院卷㈠第26至49頁、第56至65頁、本院卷㈡第45至50頁、本院卷㈠第22至24頁、第19頁、第66至67頁、第20頁、第68頁、第21頁、第25頁、第108 至111 頁、第112 頁、第113 至118 頁、第181 至187 頁、第317 至319 頁、第
35 9至368 頁、第134 至136 頁、第192 頁、第219 至221頁、本院卷㈡第160 頁、第117 至122 頁），堪認為真實。
五、本件兩造之爭點在於：㈠丁○○、丙○○就系爭房地是否與壬○○、己○○成立買賣契約，並已給付買賣價金330 萬元？㈡壬○○與己○○是否因系爭房地之買賣契約，業已合法解除，而負有返還受領價金及法定遲延利息之義務？㈢被告是否對原告構成侵權行為？以及因侵權行為而受有330 萬元之不當得利？㈣戊○○是否曾於90年8 月24日向丁○○借款15萬元，而負有返還借款與法定遲延利息之義務？茲分述本院得心證之理由如下：
㈠丁○○、丙○○就系爭房地是否與壬○○、己○○成立買賣
契約，並已給付買賣價金330萬元？⒈按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支
付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立，民法第345 條第1、2項分別定有明文。是買賣契約係以標的物及價金為其要素，倘若當事人已就買賣之標的物與價金之必要之點，意思表示一致，依民法第153 條第2 項、第345 條第2 項規定，買賣契約即已有效成立。至其他非必要之點如付款方式、交付價金與房屋時點等，兩造縱無特別約定，亦不能因此而謂買賣尚未成立。
⒉經查：乙○○曾與丁○○通話中表示：其知悉原告與壬○○
、己○○間，約定由原告將花蓮房屋出售，並將出售部分款項交付與壬○○、己○○，壬○○與己○○則負有將系爭房地讓與原告之義務等語；乙○○與丙○○通話時又表示：己○○曾告知其要將系爭房地過戶登記與丁○○等語，有被告不爭執而記載：「丁○○：我爸爸媽媽跟我講好，我花蓮兩棟房屋賣掉，賣掉1 棟的錢給他們，這邊忠孝一路房子給我」、「乙○○：對啊，這件事我知道」、「乙○○：你媽媽（指己○○）那時說要辦過戶給你對不對？」等語之錄音譯文1 份在卷可證（見本院卷㈠第42頁、第34頁），堪認原告確與壬○○、己○○約定將原告位於花蓮之房屋出售後，將出售之部分款項充作購買系爭房地之買賣價金。另參酌壬○○曾於電話中向丁○○表示：當初約定系爭房屋過戶與丁○○，但丁○○應負擔土地增值稅，己○○亦如此交待丁○○，丁○○未儘早辦理系爭房地之移轉過戶，以致坐失時機等語，亦有丁○○與壬○○之電話譯文1 份附卷為證（見本院卷㈠第62至64頁），被告復不爭執電話錄音內容記載之真正（見本院卷㈢第91至92頁），由此足認壬○○、己○○確曾與丁○○約定將系爭房地移轉登記與丁○○，並由丁○○負擔土地增值稅。
⒊次查：丁○○自80年11月7 日起至81年1 月13日止，曾先後
匯款100 萬元、75萬元、35萬元、25萬元、65萬元與己○○與壬○○，並另交付現金30萬元與己○○，共計交付330 萬元款項與己○○與壬○○等情，業據己○○於91年9 月22日警詢時陳稱：「丁○○有於80年間有陸續匯款共新臺幣330萬元給我及我先生壬○○」等語（見本院卷㈠第183 頁），並有高雄市第三信用合作社調卷單1 紙、取款憑條4 紙、匯款委託書2 份，以及丁○○活期存款存摺、己○○誠泰銀行存摺存款對帳單、壬○○臺北銀行對帳單各1 份在卷可參（見本院卷㈠第21至25頁、本院卷㈡第117 至118 頁、第121頁），並斟酌壬○○於同日警詢及本院92年度訴字第661 號違反稅捐稽徵法案件92年7 月8 日準備程序及93年9 月3 日審判期日陳稱：「丁○○於80年間有陸續匯款共新臺幣300多萬元給我及己○○」、「丁○○是在81、2 年間陸續交給我的，有用匯的也有用現金給我」、「330 萬元匯款是賣房子應該給我們的錢」等語（見本院卷㈠第186 頁、第291 頁、本院卷㈡276 頁反面），足見原告交付與己○○、壬○○之款項，非僅止於300 萬元，且付款方式，除匯款外，尚有以現金方式為給付，益徵原告主張曾以匯款及現金方式共交付330 萬元與己○○與壬○○一節，應屬真實。被告僅以匯款資料僅有300 萬元之紀錄，據以抗辯：原告交付之款項僅
300 萬元，尚無可採。⒋又查：乙○○與己○○於82年間以所有權狀遺失為由，向高
雄市新興地政事務所申請補發系爭房地之所有權狀，並於84年間將系爭房地過戶與戊○○，已如前述，而乙○○於85年
4 月18日在電話中向丁○○表示：「我跟你說，你那個所有權狀已經沒效了，我私下跟你講，因為她又來叫我又申請一份了，你知道嗎？報遺失」、「所以叫律師簽1 份文件，如果有什麼事情她要全權負責，我有跟她講，我私底下跟你講，你大哥也不要我辦，他說：『你（指丁○○）就有1 份，妳怎麼還要再辦1 份』我也不要惹這麻煩‧‧‧你媽媽說要先辦1 份給你，再辦過戶給哪個孩子」、「丁○○：我媽媽另外辦的那個所有權狀，但原始的所有權狀在我手上。乙○○：對呀！」、「丁○○：她有沒有跟妳說原始的那份在我這裡，她有沒有告訴你？乙○○：她應該有告訴我！她有告訴我！」等語，有被告不爭執之電話錄音譯文2 份附卷可查（見本院卷㈠第37頁、第39頁、第44頁、第47頁），依上開乙○○向丁○○表示：己○○曾告知其所有權狀為丁○○所持有，且因申報遺失補發，丁○○所持之所有權狀已失效一節，足認通話時間係在乙○○以遺失為由申請補發之後，且乙○○係經己○○之告知而知悉丁○○始終持有系爭房地之所有權狀。再佐以己○○要求乙○○以遺失為由，就系爭房地申請補發所有權狀時，曾於84年5 月25日書立切結書表示：「因丁○○聲稱上述地產遺失之所有權狀（指系爭房地之所有權狀）在其手中之故，日後若因舊所有權狀發生任何法律責任，概由本人己○○負完全之責任，與乙○○無關」等語，有切結書1 份在卷為證（見本院卷㈠第136 頁），核與乙○○前述陳稱：己○○要求其以遺失為由申請補發所有權狀，並簽立文件表示有事情，由其全權負責等語，相互吻合，足見乙○○以遺失系爭房地之所有權狀為由申請補發時，即因知悉系爭房地之所有權狀，實際並未遺失而由丁○○持有保管，為免日後可能衍生之法律責任，始要求己○○書立切結書，以求自保。至己○○於事後否認知悉系爭房地所有權狀在丁○○手中，不僅與乙○○前揭表示：己○○曾告知其，系爭房地所有權狀已交由丁○○保管等語不符，且與己○○書立之切結書表示丁○○曾聲明持有系爭房地之所有權狀一情，自相矛盾，而不足採。因原告確持有系爭房地之所有權狀，此經原告提出之土地所有權狀及建築改良物所有權狀各1 份在卷可考（見本院卷㈠第19至20頁），復有乙○○自認經己○○告知系爭房地之所有權狀已交由丁○○持有保管之電話錄音譯文可證（本院卷㈠第47頁），而堪認定。是以被告另抗辯：被告持有系爭房地之所有權狀，並非合法等語（見本院卷㈡第133 頁），並未舉證丁○○係以非法方法取得所有權狀，自難採信。
⒌再查：所有權狀乃不動產權利之證明文件，具有表彰不動產
權利之證明作用，倘若丁○○與壬○○、己○○間並無買賣契約關係，僅係基於親情容許丁○○居住於系爭房地，自無將系爭房地之所有權狀交與丁○○之必要，縱係因信任丁○○，而將系爭房地之所有權狀交與丁○○，則有使用所有權狀之需要時，逕可向丁○○索取，無需以申請補發之迂迴手段取得，如此堪認壬○○及己○○係基於其等與丁○○之買賣契約而交付。又參照己○○於81年1 月4 日向丁○○陳稱：「你（指丁○○）匯這75萬來，是340 萬裡頭，一半給我，一半給你爸爸，是不是？‧‧‧你這不上不下匯這個75萬來，這算什麼？175 萬，那340 萬，你匯這個，你看著辦吧」、「你講一句，我不匯來了，我就給你這麼多，我這麼多也不要你的，我會寄還給你」、「本來是你爸爸一賣掉這個房子‧‧‧是340 萬，就跟我講，他說是：『夏璉，妳要給我40萬』，我說：『好！我給你40萬』」，丁○○回稱：「
340 萬」（見本院卷㈠第26至28頁），足認本件買賣之價金為340 萬元，而非原告主張之330 萬元，且係壬○○決定出售系爭房地與丁○○，而觀諸前述電話錄音譯文之記載、壬○○之陳述及臺北銀行對帳單，可知丁○○因系爭房地之買賣事宜而接觸之對象，除己○○外，尚有壬○○，交付款項之對象，亦包括壬○○（見本院卷㈡第121 頁），堪認買賣契約關係，係存於丁○○與壬○○、己○○之間。由於本件買賣之標的與價金，在丁○○與壬○○、己○○之間，已然意思意思合致，揆諸前揭說明，即應認買賣契約成立，壬○○與己○○負有將系爭房地所有權移轉登記與丁○○之義務。至於原告主張交付與壬○○、己○○之資金，有部分係丙○○所有等語，然原告並未舉證丙○○曾參與接洽買賣事宜，而買賣價金之來源，與是否為買賣契約之當事人，要屬二事，自難以交付之330 萬元中有屬於丙○○之資金，遽認丙○○亦為契約當事人。
⒍至被告否認收受之330 萬元係買賣價金，而係原告應給付之
投資報酬等語。因按，各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證，最高法院19年上字第2345號著有判例可資參照。原告業已否認係為給付投資報酬而交付上開款項，被告自應就此主張舉證。
⒎經查：丁○○就其主張與壬○○、己○○間成立買賣契約而
交付330 萬元價金部分，業已提出電話譯文、壬○○、己○○之警詢筆錄、切結書、匯款資料，以及系爭房地所有權狀以資證明，而壬○○、己○○就其屬花蓮投資款部分，則均未舉證以實其說，揆諸上開判例意旨，其等所為抗辯即無足取。況且，投資花蓮房屋，除己○○曾出資外，丁○○亦有出資，已據壬○○自認：「在68到70年間我在花蓮服務，有透過朋友介紹，我太太有投資蓋房子，是跟地主合建‧‧‧丁○○當時有搭會，他有投資」等語明確（見本院卷㈠第29
1 頁），並有70年10月16日陳遜如與丁○○簽立之退股同意書、律師函、轉讓股份同意書、陳遜如書立之收據各1 份在卷可證（見本院卷㈢第135 至136 頁、第146 至147 頁、第
211 頁、本院卷㈠第351 頁）；而丁○○與己○○投資花蓮房屋計分得3 棟半房屋，其中2 棟登記在丁○○名下，剩餘
1 棟則於70至71年間登記在訴外人即壬○○與己○○之女佟玲玲名下，惟佟玲玲並未出資投資花蓮房屋等節，亦為己○○所不爭執（見本院卷㈠第322 頁、本院卷㈢第106 頁），核與原告於偵查中陳稱：「實際上是我與我母親及一位陳老師我們3 人合資蓋。共蓋了13棟，完工後我們分到3 棟半‧‧‧我母親叫我把其中的一棟半登記到佟玲玲的名下，以贈與方式，還有2 棟登記於我名下」等語相符（見本院卷㈠第
322 頁），復有他項權利登記用紙2 紙、70年12月28日買賣所有權移轉契約書各1 份附卷可查（見本院卷㈠第253 頁、第255 頁、本院卷㈢第143 至144 頁），是丁○○與己○○就花蓮房屋之投資，在房屋於70至71年間興建完成時，已得進行結算，此觀己○○於同一時間指示丁○○將其中1 棟房屋登記在佟玲玲名下，即屬自明，堪認原告主張丁○○與己○○投資花蓮房屋之款項，至遲已於71年間進行結算，應為真實。又登記在丁○○名下之2 棟房屋係於80年11月及81年
2 月間出售與吳介仁、王久盛一節，有花蓮縣花蓮地政事務所96年5 月29日函檢附土地登記申請書、買賣所有權移轉契約書、公證書等資料在卷可按（見本院卷㈢第173 至192 頁），參以夏璉於81年1 月4 日及同年2 月15日向丁○○陳稱：「你（指丁○○）匯這75萬來，是340 萬裡頭，一半給我，一半給你爸爸，是不是？」、「你講一句，我不匯來了，我就給你這麼多，我這麼多也不要你的，我會寄還給你」、「通通退回來給你」等語，有被告不爭執之電話錄音2 份為證（見本院卷㈠第26至28頁），是花蓮房屋早於70至71年間即已建造完成，自無可能隔近10年後，始進行投資款之結算，且丁○○交付之330 萬元，即為己○○投資花蓮房屋之結算報酬，更無表示要退還丁○○之理由，由此足見，丁○○交付之330 萬元，確與花蓮房屋之投資款無關。尤有進者，登記在丁○○名下之房屋，曾因欠稅，而於77年間遭花蓮縣稅捐稽徵處禁止處分，嗣經丁○○繳清滯納稅款，禁止處分之限制，始告解除，此有臺灣省花蓮縣土地登記簿1 份及花蓮縣稅捐稽徵處代收移送法院滯納稅款及財務罰款繳款書2份附卷可佐（見本院卷㈢第217 頁），惟壬○○與己○○對於花蓮房屋曾遭禁止處分一事，毫不知情，亦經其2 人於91年11月28日偵訊時自承無訛（見本院卷㈢第290 頁），倘若登記在丁○○名下之房屋，乃己○○之投資所得，僅借名登記在丁○○名下，則就該房屋為禁止處分，既然嚴重影響己○○之權利，己○○豈有可能毫不知情，而由無關係之丁○○耗費金錢，尋求解除禁止處分之救濟管道，益徵丁○○出售花蓮房屋所得款項，要與己○○之投資款無關，被告前揭所辯，要無可採。
㈡壬○○與己○○是否因系爭房地之買賣契約，業已合法解除
，而負有返還受領價金及法定遲延利息之義務？⒈按民法第226 條規定：「因可歸責於債務人之事由，致給付
不能者，債權人得請求賠償損害」。又債權人於有第226 條之情形時，得解除其契約；解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之；契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依下列之規定：㈡受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第256 條、第258 條、第259 條第2 款分別定有明文。另債務不履行之債務人所以應負損害賠償責任，係以可歸責之事由為要件，故債權人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責。
⒉經查：己○○與乙○○於82年以遺失為由申請系爭房地之所
有權狀後，隨即於84年將系爭房地移轉登記與戊○○，業如前述，是己○○已將系爭房地移轉登記與他人所有，而無法依其與丁○○間買賣契約之約定，將系爭房地移轉登記與丁○○所有，而屬給付不能。丁○○既已證明其與壬○○、己○○間具有買賣契約關係，壬○○與己○○復未舉證給付不能之發生，係因不可歸責於其等事由所致，參照前揭說明，其2 人自應負給付不能之債務不履行責任，丁○○主張依民法第256 條規定，解除系爭房地之買賣契約等語，自屬可採。
⒊次查，因丁○○曾於94年10月19日交付民事追加訴狀與被告
訴訟代理人，作為解除其與壬○○、己○○間買賣契約之意思表示，參照前揭說明，丁○○與壬○○、己○○間之買賣契約關係，自斯時起，應認即因丁○○行使解除權而歸於消滅，壬○○與己○○並負有將受領之330 萬元價金加計受領時起之利息，償還丁○○。是丁○○請求壬○○、己○○返還其給付之330 萬元價金及自95年9 月20日起按年息5%計算之法定遲延利息，應屬有據。至於丙○○並非買賣契約當事人，業已認定如前，故丙○○依民法第259 條規定，請求壬○○、己○○返還價金330 萬元部分，即無理由。
㈢被告是否對原告構成侵權行為？以及因侵權行為而受有330
萬元之不當得利？⒈按侵權行為，即不法侵害他人權利之行為，屬於所謂違法行
為之一種，債務不履行為債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之，最高法院43年臺上字第752 號著有判例可資參照。
⒉經查：原告主張壬○○與己○○受領丁○○交付之330 萬元
，未依約將系爭房地移轉登記而構成債務不履行，自構成侵權行為等語（見本院卷㈢第306 頁），因壬○○、己○○受領價金未依約履行，揆諸前揭說明，僅構成債權之侵害，應優先適用債務不履行之規定，而無主張侵權行為之餘地，且壬○○與己○○受領丁○○交付之330 萬元，係基於其等與丁○○間之買賣契約，具有法律上原因，而不符不當得利之要件，原告主張壬○○與己○○依民法第197 條第2 項、第
179 條規定負有返還330 萬元之不當得利，尚屬無據。⒊次查：乙○○係受己○○之指示，以遺失為由申請補發系爭
房地之所有權狀，戊○○並未配合乙○○辦理所有權狀遺失，業已認定如前，原告主張戊○○配合辦理所有權狀遺失，而侵害丁○○持有之所有權狀等語（見本院卷㈢第306 頁），應無足採。而戊○○雖受移轉登記為系爭房地之所有權人，已如前述，因系爭房地之所有權於移轉登記前，仍為己○○所有，己○○有權為任何之處分，且戊○○基於其與己○○間之契約關係，無論係基於贈與、買賣或借名登記而受移轉登記為系爭房地之所有權人，均難認構成不當得利，故原告主張戊○○亦應依民法第197 條第2 項、第179 條規定負有返還330 萬元之不當得利，亦屬無據。
⒋再查：乙○○明知丁○○持有系爭不動產之所有權狀，仍依
己○○之指示，以遺失為由申請補發系爭不動產之所有權狀，固經認定如前，惟系爭房地之所有權狀，僅為權利證明文件，持有者並不得據以對他人主張權利，而地政機關因誤認系爭不動產之所有權狀確已遺失，而重新核發所有權狀與登記名義人乙○○，僅影響公務機關核發公文書之公信力，對丁○○持有所有權狀本身，並不生任何之妨礙，且單純申請補發所有權狀，並不生契約無法履，以致侵害債權之效果，從而，原告主張乙○○謊報所有權狀遺失，侵害丁○○持有之所有權狀，而構成侵權行為等語（見本院卷㈢第306 頁），亦不足採。另乙○○並未因申請補發所有權狀而受有任何利益，自不構成不當得利，原告請求乙○○依不當得利之規定給付330 萬元，亦有未合。
㈣戊○○是否曾於90年8 月24日向丁○○借款15萬元，而負有
返還借款與法定遲延利息之義務？⒈稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有
權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474 條第1 項定有明文。
⒉經查，丁○○於90年8 月24日自泛亞銀行高雄苓雅分行帳戶
內匯款15萬元與戊○○，已如前述，而戊○○收受該筆15萬元款項後，均有按月給付5 千元與丁○○，充作借款之利息，業據證人即戊○○女友甲○○到庭結稱：其曾匯款5 千元與丁○○數次，而該匯款5 千元係丁○○交付15萬元與戊○○之利息等語明確（見本院卷㈡第108 頁），並有紀錄90年
9 月21日、同年10月19日、同年11月20日、同年12月20日、91年1 月17日、同年2 月20日、同年3 月21日、同年4 月18日、同年6 月20日以現金或匯款存入5 千元之丁○○泛亞銀行存摺影本1 份在卷可證（見本院卷㈠第113 至118 頁）。
觀諸前述泛亞銀行存摺影本，顯示戊○○自90年9 月間起，共計給付9 個月之利息與原告，核與原告主張其於90年8 月24日借款15萬元與戊○○，戊○○並自91年6 月後即拒不給付本息一節相符，堪認丁○○交付與戊○○之15萬元，確係借款無訛，否則戊○○即無按月委託甲○○交付5 千元利息與戊○○之必要。
⒊次按，民法第478 條規定：消費借貸未定返還期限者，借用
人得隨時返還，貸與人亦得定1 個月以上之相當期限催告返還。所謂貸與人得定1 個月以上之相當期限催告返還，非謂貸與人之催告必須定有期限，祇須貸與人有催告之事實，而催告後已逾1 個月以上相當期限者，即認借用人有返還借用物之義務，最高法院73年臺抗字第413 號著有判例可資參照。
⒋經查：丁○○借貸與戊○○之15萬元，並未約定返還之期限
，丁○○並於95年9 月12日具狀起訴請求戊○○返還借款，而該起訴狀繕本於95年9 月19日送達戊○○等情，為原告所自承（見本院卷㈢第94頁），並有起訴狀及送達證書各1 份附卷可佐（見本院卷㈠第16至17頁、第126 頁）。而戊○○早於93年12月27日臺灣高等法院高雄分院93年度上訴字第1203號違反稅捐稽徵法準備程序中，受命法官請丁○○就刑事案件之審理，表達意見時，陳稱：「我弟弟之前有跟我借貸含利息共30萬元（本金15萬元），與本案並無關係，希望能夠償還」等語，而向戊○○催告返還該15萬元之借款，惟遭戊○○表示：「沒有跟他（指丁○○）借錢」為由，拒絕返還，有該次準備程序筆錄1 份在卷可按（見本院卷㈠第40至43頁），堪認丁○○已於93年12月27日對戊○○為催告，且至丁○○於95年9 月12日起訴戊○○返還借款時，已逾1 個月以上相當期限，揆諸前揭說明，戊○○自負有返還借款15萬元與丁○○之義務。從而，丁○○請求戊○○返還借款15萬元，並自起訴狀繕本送達之翌日即95年9 月20日按年息5%計算之法定遲延利息，洵屬有據，應予准許。
⒌戊○○雖辯稱：該15萬元並非借款，而係投資款，且已將該
15萬元返還丁○○云云。然該15萬元若係投資經營事業之款項，則投資人是否能收取報酬及收取報酬之數額，均視營業狀況而定，不僅於營業產生虧損時，無法獲取報酬，且因業績之高低起伏，獲取之報酬，衡情應非固定，戊○○按月給付5 千元與丁○○，顯與投資事業所取得報酬，應非固定之狀況不符。再戊○○確未曾返還其向丁○○之借款15萬元，已據證人即原告女兒辛○○、庚○○證稱：於91年7 月間在臺北期間，並未見戊○○交付任何款項與原告等語甚詳（見本院卷㈡第110 至112 頁），而證人甲○○雖證稱：戊○○曾向其借款13萬元，自己再籌2 萬元，表示要還其哥哥，事後並向其表示已將款項交給他哥哥，但其並未親眼見到戊○○交付款項之經過等語（見本院卷㈡第106 頁、第108 頁），僅能證明戊○○曾向甲○○借貸13萬元之事實，至於戊○○向其表示已將15萬元款項交還丁○○，既非甲○○親身經歷之事實，自難單憑戊○○片面陳述，遽認戊○○業已返還借款15萬元與丁○○。是戊○○前揭所辯，均無可採。
六、綜上所述，丁○○依民法第259 條第1 款及消費借貸之法律關係，請求壬○○與己○○給付330 萬元，戊○○給付15萬元，及均自95年9 月20日起至清償日止按年息5%計算之利息，均有理由，應予准許；其逾此部分之請求，則無理由，均應予駁回。丙○○依民法第259 條、第197 條第2 項規定請求被告4 人給付330 萬元及自95年9 月20日起至清償日止按年息5%計算之利息部分，則無理由，應予駁回；丙○○之訴既經駁回，則其假執行之聲請即失所附麗，亦應予以駁回。
七、丁○○請求戊○○返還15萬元及遲延利息部分，因所命給付金額未逾50萬元，應依職權宣告假執行。另丁○○及壬○○、己○○、戊○○均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行及免為假執行，經核丁○○勝訴部分，均合於法律規定，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至丁○○其餘假執行之聲請，因訴之駁回，而失所附麗，應予駁回。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1 項但書、第389 條第1 項第5款、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 8 日
民事第六庭 審判長法 官 謝靜雯
法 官 鄭詠仁法 官 高增泓上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 96 年 8 月 8 日
書記官 王芷鈴