臺灣高雄地方法院民事判決 95年度訴字第3600號原 告 乙○○訴訟代理人 周俊源 律師被 告 丁○○
甲○○當事人間請求遷讓房屋等事件，本院於民國96年4 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新臺幣伍拾萬元，及自民國九十五年三月十五日起至清償日止，按月息百分之一計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔百分之三十，餘由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：被告丁○○於民國94年3 月14日邀同被告甲○○為連帶保證人，與原告簽訂約定書（下稱系爭約定書），向原告借款新臺幣（下同）1,500,000 元，雙方約定借款期間自94年3 月14日起至95年9 月15日止，共計1 年6 月，利息以月息1 分即百分之1 計算。且被告並與原告約定由被告丁○○將其所有坐落高雄縣○○鎮○○路○ 段○○號1 樓之未辦建物所有權第一次登記（即俗稱之保存登記）之建物（下稱系爭建物），移轉登記予原告，由原告取得，如被告丁○○依約清償上開借款之本金及利息時，原告應將系爭建物移轉登記予被告丁○○，如被告丁○○未清償借款本金及利息時，被告丁○○同意將系爭建物無條件由原告取得，並遷讓交予原告（下稱系爭約定）。嗣被告先後於94年3 月14日、94年3 月17日及94年4 月21日交付金錢500,000 元、900,000元及100,000 元予被告丁○○。詎上開借款期限屆滿，被告丁○○仍未清償上開借款本金，且僅繳至95年3 月14日止應分期繳納之利息，被告丁○○自應清償上開借款之本金、尚未清償之利息及遲延利息，並應依系爭約定，將系爭建物遷讓交予原告。又被告甲○○為被告丁○○對於原告所負上開借款之連帶保證人，自應與被告丁○○連帶清償上開借款之本金、尚未清償之利息及遲延利息。另被告甲○○與被告丁○○同住於系爭建物，且係系爭約定書中系爭約定之債務人兼連帶保證人，亦應負有自系爭建物遷出，並將系爭建物交付原告占有之責。爰依金錢借貸、系爭約定及連帶保證之法律關係，提起本訴。並聲明求為判決：⑴被告應連帶給付原告1,500,000 元，及自95年3 月15日起至清償日止，按月息百分之1 計算之利息；⑵被告應自系爭建物遷出，並將系爭建物交付原告占有。
三、被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀，為任何聲明或陳述。
四、本件爭點：㈠原告訴請被告連帶給付1,500,000 元，及自95年3 月15日起
至清償日止，按月息百分之1 計算之利息，有無理由？㈡原告訴請被告自系爭建物遷出，並將系爭建物交付原告占有
，有無理由？
五、得心證之理由：㈠原告訴請被告連帶給付1,500,000 元，及自95年3 月15日起
至清償日止，按月息百分之1 計算之利息，有無理由？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277 條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例參照）。復按，金錢借貸契約，屬於要物契約，以金錢之交付為金錢借貸契約成立之要件，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責（最高法院88年度臺上字第1858號判決意旨、46年臺上字第3546號判例意旨足參）。
⒉查原告主張被告丁○○於94年3 月14日邀同被告甲○○為
連帶保證人，向原告借款1,500,000 元，雙方約定借款期間自94年3 月14日起至95年9 月15日止，共計1 年6 月，利息以月息1 分即百分之1 計算，嗣被告先後於94年3 月14日、94年3 月17日及94年4 月21日交付金錢500,000 元、900,000 元及100,000 元予被告丁○○之事實，雖據其提出約定書、中國農民銀行之存款對帳單、陽信銀行存摺存款歷史報表影本各1 份為證，並聲請訊問證人即撰擬上開約定書之丙○○。惟查：
⑴系爭約定書記載「立約定書人丁○○因生意上週轉向乙
○○借款新臺幣1,500,000 元正，約定利息為月息1分計算，按每月15日交付1 次，期間自民國94年3 月15日起至民國95年9 月15日止」等語，雖足認原告與被告丁○○間於簽訂系爭約定書時，已就借貸之意思表示互相一致，惟原告是否確有交付金錢予被告丁○○、其與被告丁○○間之金錢借貸契約，是否因金錢之交付而成立？尚無從據以認定。
⑵再系爭約定書雖另記載「本借款新臺幣1,500,000 元正
，借款人已領到屬實」等語，然原告經本院依民法第
367 之1 之規定，依職權訊問時，於具結後陳稱：系爭約定書係於94年3 月14日書立，其上所載「借款人已領到屬實」等語亦係借款當日記載，因先為上述記載，伊始願交付金錢，如未記載，伊不願交付金錢等語（參見本院96年3 月7 日言詞辯論筆錄），足見系爭約定書前揭記載事項，並非被告丁○○於確實收受金錢之後，所為之記載，自不能以前揭記載，即認原告確有交付1,500,000 元予被告丁○○之事實。
⑶原告所提出中國農民銀行之存款對帳單影本1 份，其上
記載94年3 月14日支出500,000 元，摘要欄則記載「CH」號帳戶內，經本院向中國農民銀行函查結果，「CH」表示轉帳交易，原告乃轉帳交易，收款人為被告丁○○，有合作金庫商業銀行股份有限公司（中國農民銀行於95年5 月1 日與合作金庫銀行合併，以合作金庫銀行為存續銀行，並更名為合作金庫商業銀行股份限公司）美濃分行96年1 月10日合金美字第0960000135號函及該函所附之中國農民銀行存摺存款取款憑條影本2 份在卷可按，足見原告主張於94年3 月14日交付金錢500,000 元予被告丁○○之事實，堪信為真正。
⑷另陽信銀行存摺存款歷史報表影本，雖記載原告於陽信
銀行開立之帳戶，於94年3 月17日及94年4 月21日分別經人提款870,000 元及100,000 元，然充其量僅能證明原告先後於94年3 月17日及94年4 月21日分別於該帳戶內提領870,000 元及100,000 元之事實，至提領上開款項之用途為何？是否因金錢借貸而交付被告丁○○？尚無從據以論斷。
⑸證人丙○○雖於本院言詞辯論時結證：原告至伊住處向
伊陳稱欲借款予丁○○夫妻，嗣丁○○夫妻到場，原告於現場交付500,000 元予被告夫婦，因高雄縣美濃鎮之習慣係交付現金，其餘之款項，伊不知如何交付，一個多月之後，兩造又至伊住處，於系爭約定書上記載「已領到屬實」云云（參見96年1 月26日言詞辯論筆錄）。
惟查，證人丙○○證稱原告於其住處交付現金500,000元予被告夫妻云云，核與原告經本院依民法第367 之1之規定，依職權訊問時，於具結後陳稱：伊先交付500,000 元予被告，係以領取現金，轉至被告丁○○帳戶內之方式交付云云，已有矛盾，其證述一個多之後，兩造又至伊住處，於系爭約定書上記載「已領到屬實」云云，亦與原告經本院依民法第367 之1 之規定，依職權訊問時，於具結後陳稱：系爭約定書係於94年3 月14日書立，其上所載「借款人已領到屬實」等語亦係借款當日記載，因先為上述記載，伊始願交付金錢，如未記載，伊不願交付金錢等語（參見本院96年3 月7日 言詞辯論筆錄），亦有齟齬。證人丙○○上開證言，自難採信。
⑹至原告雖於本院依民法第367 條之1 之規定，依職權訊
問時，於具結後陳述：伊先交付500,000 元，過幾日，又提領870,000 元交付，約一個月後，又提領100,000元交付，另外家中尚有30,000元，共計交付1,500,000元之後，尚有以書面記載業已交付1,500,000 元云云（參見本院96年3 月7 日言詞辯論筆錄）。惟查，原告上開陳述，原與原告個人之主張無殊，已難遽予採信，且原告復未能提出其所述記載業已交付1,500,000 元之書面，以實其說，原告上開陳述，亦難採憑。
⑺綜上所陳，原告既已證明其與被告丁○○間，已就借貸
之意思表示互相一致，且有交付金錢500,000 元予被告丁○○，則原告主張其與被告丁○○間之借款，於此範圍內，自堪信為真正，至原告主張其與被告丁○○間之借款逾500,000 元之部分，原告未能舉證確有金錢交付之事實，自難認該部分金錢借貸契約，亦已成立，原告此部分之主張，自不足採。
⒊次查，原告主張被告甲○○為被告丁○○向其所為上開借
款之連帶保證人，業據其提出與所述相符之系爭約定書影本1 份為證，被告甲○○已於相當時期受合法之通知，未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出書狀為任何聲明或陳述，原告此部分主張之事實，自堪信為真正。再查，原告主張被告丁○○僅繳納上開借款至95年3 月14日止應分期繳納之利息，被告丁○○已於相當時期受合法之通知，未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出書狀為任何聲明或陳述，原告此部分主張之事實，亦可信為實在。
⒋按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之
所有權於他方，而約定他方以種類品質、數量相同之物返還之契約；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率，民法第474 條第1 項、第478條前段、第233 條第1 項分別定有明文。次按，稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約；保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔，民法第739 條、第740 條亦有明文。再保證債務乃從債務，以主債務之存在為前提。如主債務尚未發生，則保證債務即無由獨立存在（最高法院83年度臺上字第2143號判決足參）。又保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第272 條第1 項規定連帶債務之文義參照觀之甚明（最高法院45年臺上字第1426號判例參照）。
查本件被告丁○○既積欠原告500,000 元之借款、上開利息及遲延利息，尚未清償，復與原告約定較諸法定利率為高之約定利率，揆諸前揭規定，自應清償尚欠之本金及以約定利息計算之利息及遲延利息。而被告甲○○為被告丁○○向原告所借前開借款之連帶保證人，依上開規定及說明，亦應就上述借款，與被告丁○○負連帶清償之責任。從而，原告依連帶保證之法律關係，請求被告甲○○與被告丁○○連帶給付500,000 元，及自95年3 月15日起，按週年利率百分12計算之利息，洵屬有據。次查，原告主張其與被告丁○○間之借款逾500,000 元之部分，既不足採，原告請求被告丁○○給付此部分之本金、利息及遲延利息，自屬無據；又原告與被告丁○○間之借款逾500,000元之部分既不存在，揆諸前揭說明，被告甲○○就該部分之保證債務，亦無由存在，原告依保證契約之法律關係，請求被告甲○○就該部分代負履行責任，亦非正當。
㈡原告訴請被告自系爭建物遷出，並將系爭建物交付原告占有
，有無理由？⒈按不動產物權依法律行為而取得者，非經登記不生效力，
為民法第758 條所明定。此項規定，並不因建物為未辦建物所有權第一次登記之建物而有例外。惟未辦建物所有權第一次登記之建物，其所有權之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該未辦建物所有權第一次登記建物之事實上處分權讓與受讓人（最高法院62年臺上字第2414號判例意旨、最高法院67年度第2 次民事庭庭長會議決定㈠意旨參照）。次按，法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效，民法第72條定有明文。又民法第72條所謂法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無效，乃指法律行為本身違反國家社會一般利益及一般道德觀念而言（最高法院69年臺上字第2603號判例足參）。再按，約定於債權已屆清償期而未為清償時，抵押物之所有權移屬於抵押權人者，其約定為無效，民法第873 條第2 項定有明文。此項規定之目的在保護債務人，免其一時之急迫而蒙重大不利。準此，債務人為擔保其債務之清償，將擔保物所有權移轉登記於債權人或將未辦建物第一次所有權登記建物之事實上處分權讓與債權人，約定債務人如依約清償債務時，始得請求返還，如未清償債務時，不得請求返還，亦不得以擔保物之價值，抵償債務者，揆之民法第
873 條第2 項規定之立法意旨，自應認該約定違反國家社會一般利益，有背於公共秩序，而屬無效（另於96年3 月28日修正，於96年9 月28日施行之民法物權編，雖將民法第873 條第2 項刪除，改列為第873 條之1 第1 項，並規定：約定於債權已屆清償期而未為清償時，抵押物之所有權移屬於抵押權人者，非經登記，不得對抗第三人。然觀之修正理由及該次修正增訂之第873 條之1 第2 項規定：
抵押權人請求抵押人為抵押物所有權之移轉時，抵押物價值超過擔保債權部分，應返還抵押人；不足清償擔保債權者，仍得請求債務人清償，可知其修正理由僅係容許抵押權人將抵押物之所有權移屬於抵押權人，由抵押權人以抵押物價值，用以抵償擔保債權，並非認為抵押權人不負清算義務之流質約定為有效，附此敘明）。
⒉查原告雖主張被告丁○○與原告約定由被告丁○○將系爭
建物，移轉登記予原告，由原告取得，如被告丁○○依約清償上開借款之本金及利息時，原告應將系爭建物移轉登記予被告丁○○，如被告丁○○未清償借款本金及利息時，被告丁○○同意將系爭建物無條件由原告取得，並遷讓交予原告云云。惟查，被告丁○○雖與原告約定將系爭建物移轉登記予原告，由原告取得，如被告丁○○依約清償上開借款之本金及利息時，原告應將系爭建物移轉登記予被告丁○○，如被告丁○○未清償借款本金及利息時，被告丁○○同意將系爭建物無條件由原告取得，並遷讓交予原告，惟因系爭建物乃未辦建物所有權第一次登記之建物，業據原告供陳在卷，不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，揆諸前揭說明，自應認為被告丁○○乃與原告間約定將系爭建物之事實上處分權讓與原告，如被告丁○○依約清償上開借款之本金及利息時，原告應將系爭建物之事實上處分權再行讓與被告丁○○，如被告丁○○未清償借款本金及利息時，被告丁○○不得再請求原告將系爭建物之事實上處分權再行讓與被告丁○○，並應將系爭建物遷讓交予原告。次查，原告雖與被告丁○○為系爭約定，然因系爭約定係擔保之性質，業據原告供陳在卷（參見95年11月10日言詞辯論筆錄），可知系爭約定乃用以擔保借款債務之履行，揆之前揭說明，自應認被告丁○○與原告間所為之前揭約定，違反公共秩序而屬無效。從而，原告本於系爭約定，訴請被告自系爭建物遷出，並將系爭建物交付原告占有，自非正當。
⒊次查，原告另雖主張被告甲○○與被告丁○○同住於系爭
建物，且係系爭約定書中系爭約定之債務人兼連帶保證人，亦應負有自系爭建物遷出，並將系爭建物交付原告占有之責，依系爭約定及連帶保證之法律關係，請求被告自系爭建物遷出，並將系爭建物交付原告占有云云。經查，縱令被告甲○○確與被告丁○○同住於系爭建物，亦不當然即負有自系爭建物遷出，並將系爭建物交付原告占有之責，原告以被告甲○○與被告丁○○同住於系爭建物為由，請求被告甲○○自系爭建物遷出，並將系爭建物交付原告占有，自不足採。再按，解釋當事人之契約，應於文義上及論理上詳為推求，不得拘泥字面，致失當時立約之真意（最高法院19年上字第58號判例參照）。查系爭約定書連帶保證人處雖併記載「兼債務人」等語，然遍觀系爭約定書之全文，明確記載被告丁○○向原告借款，願將系爭建物移轉登記予原告，如被告丁○○未清償借款本金及利息時，被告丁○○同意將系爭建物無條件由原告取得，並遷讓交予原告，此外，並無隻言片語提及被告甲○○有何項契約義務，顯見被告甲○○於立約當時之真意，僅係於被告丁○○不履行債務時，由其代負履行責任，被告甲○○應僅係系爭約定書之連帶保證人，而非債務人，原告主張被告甲○○為系爭約定書中系爭約定之債務人云云，自不足採，其主張依系爭約定之法律關係請求被告甲○○自系爭建物遷出，並將系爭建物交付原告占有，亦無足取。次按，被告甲○○雖為系爭約定之連帶保證人，然因系爭約定既屬無效，主債務即被告丁○○依系爭約定應負之債務自不存在，被告甲○○之保證債務亦無由存在，原告依連帶保證之法律關係，請求被告甲○○就系爭約定，代負履行之責，亦非正當。
六、綜上所陳，原告本於消費借貸及連帶保證之法律關係，請求被告連帶給付500,000 元，及自95年3 月15日起至清償日止，按月息百分之1 計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回；又其本於系爭約定之法律關係，訴請被告自系爭建物遷出，交付原告占有，為無理由，亦應駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本院判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第79條、第85第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 4 月 30 日
民事第三庭 法 官 伍逸康以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書。
中 華 民 國 96 年 5 月 3 日
書記官 林雯琪