臺灣高雄地方法院民事判決 95年度訴字第375號
原 告 甲○○
號訴訟代理人 楊瀚濤律師被 告 國防部總政治作戰局法定代理人 吳達澎訴訟代理人 戊○○
丁○○上列當事人間確認地上權登記請求權存在等事件，本院於民國95年9 月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：坐落高雄縣○○鄉○○段○○○○號土地為國有土地，被告為管理機關，自60年11月29日起即由訴外人張春美以行使地上權之意思於如附圖所示斜線部分面積79.84 平方公尺土地 (下稱系爭土地)上 搭建門牌號碼高雄縣○○鄉○○村○○路○○○ 號之2 房屋 (下稱系爭房屋)， 其後陸續由訴外人丙○○、尹金亮、行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄縣榮民服務處 (下稱退輔會)將 系爭房屋轉輾出售予原告，雖原告係在85年8 月6 日始受讓系爭房屋，惟自83年初即以行使地上權之意思遷入系爭房屋，並在94年8 月10日將戶籍遷入，實際居住與使用已逾10年，且占有之始無法得知無土地使用權為善意並無過失，系爭房屋為舊有合法建物，原告依民法772 條準用769 、770 條及947 、944 條之規定請求登記為地上權人，並於94年9 月28日向大寮地政事務所申請辦理時效取得地上權登記，因被告於公告期間提出書面異議，致原告私法上地位有受侵害之危險，自得提起確認地上權登記請求權存在之訴，而被告有容忍原告辦理登記之義務；另未依民法第348 條第1 項規原告取得所有權，未顧及原告依土地管理規則第79條第1 項第2 款及第3 項辦理登記以取得系爭房屋所有權及應享之法律上地位，衡情有違民法第
247 條之1 ；又高雄縣榮民服務處於本件讓渡契約標售程序不完備，仍有解釋及法律效力之疑義，依消費者保護法第11條第2 項法理，不足憑為認定原告可得知無使用土地權利之依據；再原告買受系爭房屋參照最高法院73年5 月8 日第5次會議決議及民法425 條之1 第1 項規定，難認原告可得知或懷疑無使用土地權利之情形。並聲明：㈠確認原告就高雄縣○○鄉○○段○○○○號如附圖所示A 部分面積78.55 平方公尺土地之地上權登記請求權存在。㈡被告應忍容原告就上項所示土地向高雄縣大寮地政事務所辦理地上權登記。
二、被告則以：原告並未提出證據證明自其前手張春美於60年間起即以行使地上權之意思而占有系爭土地，且系爭房屋輾轉移轉予丙○○、尹金亮、退輔會，其中退輔會為行政院之下轄單位，豈有以行使地上權之意思占有他機關管理之國有土地之可能，況機關之行為需一定內部程序始完成，退輔會如何、於何時基於行使地上權之意而占有系爭土地，是縱前手等有行使之意，依民法第771 條規定，至退輔會時即已中斷，原告無由合併主張，原告係於85年8 月6 日始自退輔會受讓系爭房屋，其於受讓前非系爭房屋之前，並非系爭房屋之所有人或處分權人，自無以在他人土地有建築物而使用其土地之情形，則原告自退輔會受讓系爭房屋迄今未逾10年，不得主張時效取得地上權；況原告93年11月11日呈陸軍第8 軍團司令函文亦認為其受讓系爭房屋時已取得主管機關核發之居住憑證，請求核定其精忠四村之原眷戶，足認原告主觀上係基於其為列管之精忠四村原眷戶而使用，並非行使地上權之意思。並聲明：原告之訴駁回。
三、本件經協商整理爭點：兩造不爭執事項：
高雄縣○○鄉○○段○○○○號土地登記為中華民國所有，而其上面積78.55 平方公尺，門牌號碼高雄縣○○鄉○○村○○路○○○ 號之2 號房屋 (下稱系爭房屋)， 係自60年11月29日起陸續由訴外人張春美、丙○○、尹金亮等人因受讓而占有使用，原告依戶籍謄本之記載係自84年8 月10日起遷入居住，並在85年8 月6 日自尹金亮之遺產管理人行政院國軍退除役官兵輔導委員會處受讓系爭房屋。
兩造爭執事項：
㈠原告主張其前手張春美、丙○○、尹金亮等人均以行使地上
權之意思而占有系爭房屋坐落之基地， 原告繼受其等和平占用之意思而占有，合併計算和平占用系爭土地已逾30年，依法得申請時效取得地上權登記，有無理由？㈡原告另主張其本人和平占有系爭土地已逾10年，且占有之始
為善意占有，得聲請依時效登記取得地上權，有無理由？㈢原告訴請確認系爭土地地上權登記請求權存在及被告應容忍
其辦理地上權登記，有無理由？
四、就兩造爭執事項，本院判斷意見如下：㈠原告主張其前手張春美、丙○○、尹金亮等人均以行使地上
權之意思而占有系爭房屋坐落之基地， 原告繼受其等和平占用之意思而占有，合併計算和平占用系爭土地已逾30年，依法得申請時效取得地上權登記，有無理由？⑴按主張因時效取得地上權者，依民法第772 條準用同法第
769 條或第770 條之規定，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人。此項意思依民法第944 條第1 項之規定既不在推定之列，故須由占有人負證明之責。又占有人無法律上之權源在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木，可能係基於侵權行為之意思，亦可能基於越界建築使用，亦或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，尚難僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，自認占有人係基於行使地上權之意思而占有 (最高法院87年度台上字第1284號民事意旨參照）。
⑵原告主張系爭房屋自60年11月29日起即由其前手張春美以行
使地上權之意思占有系爭土地、其後占有人丙○○、尹金亮等人均係以行使地上權之意思而占有系爭土地，固據提出土地四鄰證明書、讓渡合約、不動產買賣契約書等為證；惟查，依原告提出由張春美於76年11月15日將系爭房屋讓與丙○○之讓渡合約，及丙○○於82年12月10日與尹金亮訂立之不動產買賣契約，均已載明讓渡買受之範圍為高縣○○鄉○○村○○鄰○○路139 之2 號磚造違建平房1 間 (即系爭房屋)，其中張春美之讓渡契約並於第3 條訂明若本違建因故遭拆除，張春美願無條件1 個月內原價款歸丙○○等語，有上開讓渡合約可參、而丙○○之不動產買賣契約書則於第1 條載明前項建物基地部分為國有土地非在買賣範圍；已足認張春美、丙○○於出讓系爭房屋時，均明知房屋為違建，且隨時有遭拆除之可能，且受讓人亦明知其事，否則何需加註因故遭拆除時即返還價金及註明基地為國有地不在買賣範圍之必要，則張春美、丙○○、尹金亮2 人均明知系爭房屋占有系爭土地並無合法權源，自無基於行使地上權之意思而占有土地之意甚明，原告主張顯難採信；至訴外人乙○○雖於85年
9 月30日出具土地四鄰證明書，惟查占有人本身已明知其占有土地並非基於行使地上權之意思而占有，則依四鄰所出具之證明自不足採，況乙○○本身亦住於與系爭土地相鄰之門牌號碼139 之3 號房屋，有證明書上住址為佐，其出具之證明書亦難認無偏頗之虞，自難僅以其證明作為原告主張為有理由之證明；此外原告並未舉證證明其前手等均以行使地上權之意而占有系爭土地，是原告此部分主張並無理由。
㈡原告另主張其本人和平占有系爭土地已逾10年，且占有之始
為善意占有，得聲請依時效登記取得地上權，有無理由？⑴原告以其在83年初即以行使地上權之意思遷入系爭房屋，並
在94年8 月10日將戶籍遷入，可認為自當時起已有行使地上權之意，惟依原告自行提出由尹金亮於83年3 月15日出具之同意書 (原證10) ，已載明「茲因本人尹金亮身體不適之故，經商請好友甲○○君協助就近照料，並同意其遷入本人所有門牌號碼高雄縣○○鄉○○村○○鄰○○路139 之2 號房屋居住，特書呈報。」，是原告最初遷入系爭房屋，係為照顧其友人尹金亮，為方便之故而與其同居，屋主仍為尹金亮，原告並無以行使地上權之意而占有系爭土地之意至明，豈能事後始主張係以行使地上權之意而占有系爭土地，是原告主張其基於行使地上權之意占有系爭土地已逾10年，顯無理由。
⑵原告係於85年8 月6 日與尹金亮之遺產管理人退輔會訂立讓
渡契約而受讓系爭房屋，且讓渡契約上已載明讓渡範圍僅限於地上物所有權.... 如 標的物因某些原因而遭拆除，與退輔會無關等語，有讓渡契約可憑，且其參與投標之標單上亦記載係標購故榮民尹金亮遺留座落高雄縣○○鄉○○村○○路139 之2 號公地 (他人)違 建房屋 (不含地基)等 字樣，並由原告本人簽章參與投標，有退輔會95年7 月21日高縣服字第0950003875號函文所附之標單可佐；是依上開記載，可認原告於受讓系爭房屋已明知並未合法占有土地，難認其於受讓時係基於以行使地上權之意而占有系爭土地；況原告自受讓系爭房屋迄原告於94年9 月28日向高雄縣大寮地政事務所申請辦理時效取得地上權之時止 (有原告所提該所94年11月17日寮地所一字第0940009989號函可參)， 並未逾10年，亦不合於民法第772 條準用同法第770 條占有10年之時效期間，原告此部分主張亦無理由。
㈢原告訴請確認系爭土地地上權登記請求權存在及被告應容忍
其辦理地上權登記，有無理由？原告本身占有系爭土地自其受讓系爭房屋迄其於94年9 月28日向高雄縣大寮地政事務所申請辦理時效取得地上權之時止，未逾10年之時間，不能主張因時效取得地上權登記請求權，則其訴請確認系爭土地地上權登記請求權存在及被告應容忍其辦理地上權登記，為無理由，不應准許。
五、綜上所述，本件原告提起本件確認之訴，訴請確認系爭土地地上權登記請求權存在及被告應容忍其辦理地上權登記，均無理由，均應予駁回；原告雖請求傳訊證人楊琪珍及張明華，惟亦陳明僅為證明原告自83年間起居住於系爭房屋內(95年7 月4 日言詞辯論筆錄)， 惟就原告自83年間居住系爭房屋之事實兩造並無爭執，且與本件待證事實無關，認無傳訊之必要。
六、又本件事證已明，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，及原告關於出賣人未依民法第348 條第1 項規原告取得所有權，未顧及原告依土地管理規則第79條第1 項第2 款及第3 項辦理登記以取得系爭房屋所有權及應享之法律上地位，衡情有違民法第247 條之1 ；又退輔會於本件讓渡契約標售程序不完備，仍有解釋及法律效力之疑義，依消費者保護法第11條第2項法理，不足憑為認定原告可得知無使用土地權利之依據；再原告買受系爭房屋參照最高法院73年5 月8 日第5 次會議決議及民法425 條之1 第1 項規定，難認原告可得知或懷疑無使用土地權利之情形等主張，因均與原告是否基於行使地上權之意思而占有系爭土地及其占有是否已逾10年之法定要件無關，即與本件待證事實無涉，爰不一一論述，併為敍明。
七、據上論結：本件原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 9 月 26 日
民事第七庭 法 官 林玉心正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 95 年 9 月 26 日
書記官 胡樂寧