臺灣高雄地方法院民事判決 95年度訴字第3750號
原 告 丙○○訴訟代理人 陳忠勝律師複代理人 楊櫻花律師被 告 丁○○訴訟代理人 王梵緒律師上列當事人間返還代墊款等事件，本院於民國96年7月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣伍拾伍萬元及自民國九十五年十一月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣壹拾捌萬肆仟元供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣伍拾伍萬元供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、原告起訴原依消費借貸之法律關係而為請求，嗣於審理由追加依返還代墊款及兩造間變更債之履行方式之協議之法律關係為請求，因兩者均為關於兩造承接前手補習班，被告股金應否返還予原告，請求之基礎事實同一，合於民事訴訟法第255條第1項第2款定，應予准許，先為敍明。
二、原告主張：高雄縣鳳山市○○路○ 號「私立紐約客外語短期補習班」 (下稱紐約客補習班)為92 年6 月9 日立案之補習班，原告與被告於94年9 月向前負責人乙○○協議承接其股分中之5 股，每股金額新台幣 (下同)300,000 元 ，共1,500,000 元，並約定每股50,000元週轉金，5 股共250,000 元，合計共需支付乙○○1,750,000 元，並約應於94年9 月底前清償；被告因未能付清入股款項，而於94年11月要求原告代墊其應負擔2 股之入股金600,000 元及週轉金100,000 元，原告已於94年11月4 日匯入乙○○指定之帳戶，惟被告僅在94年11月8 日匯還其中250,000 元予原告；94年12月7 日原告再受讓乙○○所剩餘之5 股股份，並將其中
3 股轉讓予庚○○、戊○○、張巧玲，約定每股股金400,000 元而毋庸支付週轉金，其等自95年1 月1 日加入合夥經營，因被告仍未繳清前欠之代墊款，經兩造協議後，被告同意自95年1 月起改以每股400,000 元而不負擔補習班之前虧損方式參與合夥，並同意補齊兩股差額共100,000 元予原告，是被告應返還之股金代墊款共為550,000 元；原告自得依返還代墊款及兩造間變更債之履行方式之協議之法律關係，請求被告返還上開款項。並聲明：
㈠被告應給付原告550,000 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：被告原同意承接2 股，每股300,000 元，及週轉金100,000 元，被告未能全部清償，因原告要求而先於94年9 月間給付原告週轉金100,000 元；94年12月間兩造協議變更每股股金400,000 元不負擔之前虧損，被告表示僅願承接1 股，惟原告因與乙○○間帳務糾紛，為恐乙○○獨大，雖同意被告僅支付1 股款項，惟要求以被告名義承接2 股，且每股股金變更為400,000 元係基於合夥關係，並非代墊款或借款，被告並無再給付股金之義務，原告請求為無理由。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執及爭執事項：不爭執事項：
㈠兩造於94年9 月間約定合夥向訴外人乙○○承接高雄縣鳳山
市○○路○ 號「私立紐約客外語短期補習班」之經營，共5股，每股300,000 元，原約定原告3 股、被告2 股，另加每股週轉金50,000元；其後94年12月間原告再承接乙○○之剩餘五股股權，之後將其中三股轉讓予庚○○、戊○○、張巧玲各一股，三人自95年1 月1 日成為合夥人，並約定每股股金40萬元，但沒有週轉金，之後兩造同意被告之入股方式改為每股400,000 元但不負擔之前虧損之方式入股。
㈡被告於94年11月10日匯股款250,000元予原告。
爭執事項：
㈠被告抗辯另已清償週轉金100,000元，有無理由？㈡被告抗辯其於94年12月間向原告表明改為僅入股1 股
400,000 元，並已經原告同意，有無理由？且抗辯該部分為合夥契約增加股金之約定，原告不得依消費借貸或協議約定之法律關係對被告請求，有無理由？㈢原告依消費借貸之法律關係而為請求，有無理由？㈣原告追加依兩造協議約定之法律關係而為請求，有無理由？㈤原告得請求之金額以若干為合理？
五、被告抗辯已清償週轉金100,000元，有無理由？被告抗辯其已將週轉金100,000 元給付予原告之事實，為原告所否認，則被告就此已清償之事實自應負舉證證明之責，惟被告僅提出其妹妹張汝君存摺於94年9 月22日提領60,000元及被告自己存摺帳戶於94年9 月23日提領50,000元之紀錄，並無任何已交付予原告之紀錄或證明，自難僅以上開提領紀錄即認被告已清償100,000 元週轉金；至被告另以乙○○書立之收據 (原證2)僅記載已收丁○○入股金600,000 元，抗辯足可證明週轉金已交付之事實，惟上開乙○○書立之收據係交付予原告之證明，其上並無關於被告之週轉金是否交付之記載，尚難作為被告已清償週轉金100,000 元之證明；此外，被告並未提出任何證據證明已清償週轉金之證明，此部分抗辯並無理由。
六、被告抗辯其於94年12月間向原告表明改為僅入股1 股400,000 元，並已經原告同意，有無理由？且抗辯該部分為合夥契約增加股金之約定，原告不得依消費借貸或協議約定之法律關係對被告請求，有無理由？㈠證人即亦加入紐約客補習班任股東之戊○○證稱「我是在紐
約客已經經營不下去快要結束的時候，原告有邀大家開會，當時我、被告還有己○○都在場，當時就有確實聽到被告承認他入兩股，並說他股金沒有給足，第二天要再拿四十萬元給原告。」「那是已經經營不下去，大概九十五年九月時開會時說的。」「我不知道 (指40萬元是否全部清償之意) ，當時並沒有說是否全部清償，被告只是說第二天要還原告四十萬元。」 (96年1 月16日言詞辯論筆錄)、 證人亦為股東之庚○○證稱「我入股時兩造都有，另外還有戊○○、張巧玲 (指入股時知否股東尚有哪些人)」 「股金全部都是一股40萬元，因為九十五年二月有晚會，有聊到這部份 (指知否各股東的入股方式及金額）」「有，被告應該認為是差額股金要給原告，但被告並沒有提到40萬元是一部分或是全部的差額 (指被告在開會後，是否曾經打電話給證人說，願意在一星期內交40萬元給原告)」 、證人即曾受僱於紐約客補習班之己○○證稱「各別聽兩造講過，原告是說被告應給他兩股，金額多少我不知道，被告是說他只有入股一股而已，但我接手的前任員工，曾經跟我說被告是入兩股 (指知否兩造間有關於差額股金股權爭執的事」 (96年3 月9 日言詞辯論筆錄)、 證人即曾在紐約客補習班任會計之甲○○證稱「我聽乙○○、原告曾經提過，被告是兩股，乙○○五股，原告三股，這都是聽說的。」 (96年5 月22日言詞辯論筆錄)、證人即曾任職紐約補習班之吳美樺證稱「到了94年11月24日原告跟被告及被告的兒子，到我家討論股權到底誰幾股的事情，當時說好乙○○五股，原告三股，被告兩股，我建議他們寫成書面，我還幫兩造擬好稿給他們看，兩造還有修改一些內容，因這只是草稿，所以沒有簽名，後來他們打成正式文書後，就因為股金交付的問題，一直沒有簽名。但當時我有確認被告確實同意加入兩股。」「在94年12月19日新股東跟兩造共六人有開會討論關於營運方式，這個時候我已經知道新股東是每人四十萬一股。被告之後有跟我表示不同意，因為他認為本來他認股是每股三十萬元，原告就跟被告說如果要以每股三十萬元算，被告就必須分攤之前的虧損，所以應該有同意每股四十萬元。」「我不知道被告給了原告多少股金，有無積欠，我都不清楚。我只知道被告因為要等台北工作的公司發放福利金等，才有錢可以給付原告股金，所以被告有表示要等到年底才會給原告股金。」 (96年5 月25日筆錄)； 是依上開證人所述參互以觀，參以證人與兩造現均已無任何親誼關係存在，所證應無偏頗之虞，足認原告關於被告同意入股2 股，並於94年11月、12月間亦同意改為每股00,000元而不負擔之前補習班虧損之方式繼續擔任股東之主張係屬真實；被告雖一再抗辯其於94年12月間僅同意承接1股，惟並未能舉證證明以實其說，不能認為真實。
㈡按債之更改，乃成立新債務而消滅舊債務之契約，雙方有無
消滅舊債務之意思，應依具體事實認定。本件兩造確同意自95年1 月間起改以每股400,000 元而不負擔之前虧損方式由被告繼續承接2 股，且就之前股款確由原告先行墊付之事實，亦為兩造所不爭執，應認兩造已有成立新債務而消滅舊債務之合意，原有債務已消滅，但被告就新成立之債務，自應負清償義務甚明；而每股400,000 元之股款，2 股合計800,000元， 與原約定代墊之每股300,000 元及週轉金每股50,000元，合計為700,000 元款項，均係因被告未返還原告先行代墊之股金，因原告要求而為更改，性質上均為兩造協議約定由原告先行代墊之股款，應認仍屬協議代墊款項之契約，尚難認為契約約性質已變更為合夥股金增加之契約，被告此部分抗辯並無理由；是原告自得基於兩造協議之約定，請求被告返還代墊款。
七、本件關於爭點㈢原告依消費借貸之法律關係而為請求，有無理由？及爭點㈣原告追加依兩造協議約定之法律關係而為請求，有無理由？部分，原告關於依兩造協議約定之法律關係而為請求為有理由已如前述，則其競合依消費借貸之法律關係而為請求部分，自毋庸再為論述。
八、原告得請求之金額以若干為合理？兩造已合意更改每股股金為400,000 元，被告仍入股2 股，且性質上仍屬原告代墊股款之約定等情，均如前述，而被告就之前週轉金100,000 元已清償之抗辯，又未能舉證證明亦如上開所述，而兩造就被告於94年11月10日匯股款250,000元予原告之事實則不爭執，是原告請求被告應給付550,000元 (計算式：400,000 ×2-250,000=550,000 元)， 於法即無不合，為有理由。
九、綜上所述，原告依兩造協議約定債之更改及返還代墊款之法律關係，請求被告給付550,000 元及自起訴狀繕本送達翌日之95年11月10日 (起訴狀繕本於95年11月9 日送達)起 至起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。又兩造均陳明願供擔保為假執行或免為假執行，經核均無不合，應併予准許。
十、據上論結：本件原告之訴為有理由，爰依民事訴訟法第78條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 7 月 31 日
民事第七庭 法 官 林玉心正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 96 年 7 月 31 日
書記官 胡樂寧