臺灣高雄地方法院民事判決 95年度訴字第372號原 告 丙○○訴訟代理人 黃宏綱律師訴訟代理人 呂富田律師被 告 乙○○訴訟代理人 康進益律師當事人間侵權行為損害賠償事件，本院於民國95年11月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：被告於民國（下同）88年8 月在高雄市○○○路263 、265 號2 樓開設「私立紐約外語短期補習班」（下稱中正校），同年10月間邀原告出資新台幣（下同）2,250,000 元，成立合夥。90年8 月間雙方為擴大營業，另在高雄市○○區○○路○○○ 號1 至5 樓設立「私立紐約外語短期補習班新光分班」（下稱新光分校），並為明確彼此間之合夥關係，而於90年12月4 日簽立「合夥契約書」。之後，因「中正校」遷移至高雄市○○區○○路○○○ 號，被告即以須裝潢整修為由，自91年12月10日至92年10月27日，以合夥名義陸續向原告借款合計4,452,762 元，詎該款尚有3,852,76
2 元未還，被告即表示合夥已無力還款，原告遂建議被告將「新光分校」以1,500,000 元出售他人，得款用以償還部分借款，但該項建議因遭被告反對，並提出「紐約外語93年增資擴校計畫報告書」表示欲增設第三分校而作罷。豈料，不久被告竟為解決其私人債務而於93年2 月1 日擅自以其個人名義將上2 補習班廉售他人，得款3,280,000 元（按：價金3,000,000 元，退還押租金280,000 元，除用以清償1,278,
352 元之合夥債務外，餘款2,001,648 元竟不依民法第697條第1 項之規定，先清償合夥向原告之借款債務，而據為己有，嗣因原告於93年3 月17日提出侵占罪之告訴後（案號：
台灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第1204號），被告始陸續還款合計688,390 元。是被告所為，應已觸犯刑法上之侵占罪，原告自得依據侵權行為之法律關係，請求被告賠償損害及自損害發生時起之利息。茲將原告所受之損害，敘明如下：①合夥財產，包括上述二間補習班之營業權、租賃權及其內部之一切生財設備、廂式汽車一輛，其中「中正校」剛花費4,452,762 元裝潢整修完畢，最少應值4,500,000 元；又「新光分校」亦值1,500,000 元，雙方並無爭執；加上退還之押租金280,000 元，合夥財產最少應值6,280,000 元。
②合夥債務，包括被告擅自出售補習班後已清償之1,278,35
2 元，及合夥向原告借款未還之3,852,762 元，應為5,131,
114 元，業經鈞院在93年度訴字第629 號返還借款事件判決書中計算明確。③合夥財產暨值6,280,000 元，如依此處分，除可清償全部合夥債務5,131,114 元外，尚餘1,148,886元，依出資比例，原告可分配一半，即574,443 元，現因被告擅自廉售，喪失可得之利益，自屬原告之損害。④合夥向原告之借款債務3,852,762 元，因被告擅自廉售，得款亦不先行清償合夥借款，迨原告提出告訴，始陸續償還688,390元，迄今尚有3,164,372 元無從求償，亦屬原告之損害云云。求為判決：被告應給付原告3,738,815 元，及自93年2 月
1 日起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息。訴訟費用由被告負擔。願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告催促被告轉讓紐約補習班之經營權、租賃權等給甲○○，並非僅以生財器具之價值來衡量：若花費鉅額裝潢在租賃之房屋上，經營上每月均虧損累累而倒閉關門，則固定在建築物上之裝潢設備價值將化為烏有，根本不值錢。原告雖稱91年底起中正分校裝潢整修花費鉅資，不可能以3,000,000 元一併賣出，然對紐約補習班每月鉅額之虧損、請地理師二度前來查看，及中正校風水最差並不否認。若不轉讓可能造成更多之虧損，顯然原告認為當時已無經營價值，且風水欠佳，才會催促被告出售。是以，買主甲○○注重的是往後經營之利潤，而裝潢僅是次要的考量。原告以花費之裝潢設備來衡量轉讓之價值太低顯與經營權轉讓之事實不符。復由被告與甲○○訂立轉讓補習班之契約內容，幾全是遵照原告所傳真給被告「大唐法律事務所營業讓渡契約書」內容相符，益徵被告是聽從原告之催促才依原告之契約樣本內容賣掉補習班。兩造合夥開設私立紐外語短期補習班持分各2 分之1 為兩造所不爭執。嗣因合夥之補習班虧損而讓渡轉賣他人，讓渡所得3,000,000 元及收回押金280,000 元，共3,280,000 元扣除支出1,903,362 元，餘款為1,376,638元，每個合夥人2 分之1 ，尚可取回688,319 元，於受讓人甲○○陸續支付款項及票據後，被告已匯一半即688,329 元給原告完畢等語置辯，求為判決如主文所示。
三、按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。本件原告主張依侵權行為請求損害賠償，茲應審酌者，為被告是否侵權行為，應否負賠償責任，先予敘明。
四、查兩造於88年10月間合夥經營「私立紐約外語短期補習班」即中正校後來另成立新光分校為兩造不爭執，嗣因虧損，原告遂建議將新光分校包括生財設備以1,500,000 元讓與他人，並草擬「營業讓渡契約書」傳真被告供其尋覓買主，後來訴外人甲○○於93年2 月1 日以3,000,000 元買受中正校及新光分校一切權利及生財器具，另收回押金280,000 元，共3,280,000 元，扣除支出，餘款1,376,638 元，按合夥人各
2 分之1 分配，兩造各得688,329 元，被告已匯給原告等，業據被告供述甚詳，並有原告草擬之「營業讓渡契約書」附卷可查，是被告讓與補習班及其價格既係依照原告之意，且事後已將價款扣除支出後按比例2 分之1 匯交原告，被告要無侵權行為可言，自不負賠償之責。次查：中正校與新光分校以3,000,000 元價格讓與是否適當問題，據證人甲○○證稱：其已投入2 年心血，願以3,500,000 元至4,000,000 元之價格與原告商談，由原告買回等語，益證被告以3,000,00
0 元出售價格相當，並無侵害合夥人即原告之權益，而原告依侵權行為訴請損害賠償又無法提出具體有利證據以供審酌，依首揭說明所請自難准許。另原告所主張被告尚欠合夥債務3,852,762 元一節，業經本院93年度訴字第629 號判決確定，原告再行起訴有違一事不再理原則，併予指明。
五、假執行部分，原告既受敗訴判決，其假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回之。
六、兩造其餘攻擊方法均不影響本案之判決，因之不予一一論述。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 21 日
民事第六庭 法 官 廖正雄以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 95 年 11 月 21 日
書記官 許雅惠