臺灣高雄地方法院民事判決 95年度訴字第3958號原 告 中租迪和股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 甲○○被 告 交通部公路總局東西向快速公路高南區工程處法定代理人 乙○○訴訟代理人 楊昌禧律師複 代理 人 梁育誠律師被 告 鎮銘營造股份有限公司法定代理人 丙○○當事人間確認債權不存在事件，本院於民國96年6 月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：
（一）本件被告鎮銘營造股份有限公司（下稱鎮銘公司）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
（二）按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，均不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第1 、3 款定有明文。本件原告起訴時，乃聲明確認被告交通部公路總局東西向快速公路高南區工程處（下稱高南區工程處）對被告鎮銘公司之逾期違約金、工程保固保證金、下腳料款及逾期空氣污染防治費等債權均不存在，而於本院訴訟審理中變更聲明為確認被告鎮銘公司對於被告高南區工程處之工程款債權在新台幣（下同）530 萬元之範圍內存在（見本院卷第54頁），嗣再將上開金額變更為5,795,154 元（見本院卷第83頁），其所為消極確認之訴變更為積極確認之訴，已得被告高南區工程處之同意（見本院卷第127 頁），且前開工程款債權金額之變更，核屬擴張應受判決事項之聲明，依前揭規定，均無不合，應予准許。
二、原告主張：原告對於被告鎮銘公司有票款債權，於民國95年
9 月21日、96年1 月23日，以本票裁定為執行名義，聲請本院民事執行處就被告鎮銘公司對於被告高南區工程處之工程款債權，分別在530 萬元、6,106,914 元，及均自95年5 月
8 日起至清償日止，按年息20％計算之利息之範圍內為強制執行。經本院民事執行處對被告高南區工程處核發95年度執字第63087 號扣押命令後，被告高南區工程處竟具狀聲明異議，表示被告鎮銘公司向其所承攬「高速○路○區○○道路系統改善計劃之台南沙崙站高鐵橋下道路工程第四標」之工程（下稱系爭工程），雖已完工，然因被告鎮銘公司尚有逾期違約金、工程保固保證金、下腳料款及逾期空氣污染防治費等款項應予繳納，經被告高南區工程處扣抵後，被告鎮銘公司並無任何工程款債權存在。惟被告鎮銘公司就系爭工程對於被告高南區工程處，尚有第34期工程估驗款5,434,402元，第1 期至第12期之工程保留款8,391,698 元，第13期至33期之工程保留款7,308,846 元，及第4 期履約保證金8,347,434 元，合計29,482,380元。縱經扣抵被告鎮銘公司所應付之逾期違約金、工程保固保證金、下腳料款及逾期空氣污染防治費等合計23,687,226元款項後，其對於被告高南區工程處仍有5,795,154 元債權存在。為此，依強制執行法第12
0 條第2 項之規定，訴請確認被告間存有上開工程款債權存在等情，並聲明：確認被告鎮銘公司對被告高南區工程處之工程款在5,795,154 元債權之範圍內存在。
三、被告高南區工程處則以：被告鎮銘公司於92年11月12日向被告承攬之系爭工程，雖已於94年12月15日完工，然逾完工期限62日，依系爭工程契約之約定，罰款金額以結算金額302,821,207 元之0.1 ％計算，其應付之逾期違約金為18,774,915元，又被告鎮銘公司依系爭工程契約，應於完工後按結算金額1.5 ％作為保固保證金，其應付之工程保固保證金為4,542,318 元，且被告鎮銘公司因承攬系爭工程，第4 期所需繳納之下腳料款為124,819 元，再系爭工程因被告鎮銘公司逾期完工62日，依雙方所訂施工補充條款之約定，被告鎮銘公司應負擔逾期部分之空氣污染防治費為245,174 元，合計被告鎮銘公司尚應給付被告高南區工程處23,687,226元。惟被告高南區工程處就系爭工程所應付被告鎮銘公司之工程款，僅剩第34期工程估驗款5,434,402 元、第13期至33期之工程保留款7,308,846 元，總計為12,743,248元，經與被告鎮銘公司所應付之金額23,687,226元予以扣抵後仍然不足。另被告鎮銘公司就第1 期至第12期之工程保留款8,391,698 元，業已提出華南銀行大昌分行出具之保留款還款保證連帶保證書後予以領回，又關於第4 期履約保證金8,347,434 元，被告鎮銘公司亦係以該銀行出具之履約保證金連帶保證書代替繳納，並未實際繳納履約保證金，縱被告高南區工程處依上開連帶保證書之約定，得請求華南銀行撥付保留款或履約保證金，亦僅係對於華南銀行有請求權存在，非謂被告鎮銘公司對於被告高南區工程處即有保留款或履約保證金債權存在。故被告鎮銘公司對被告高南區工程處並無任何債權存在，原告之主張顯無理由等語，資為抗辯。並聲明如主文所示。
四、被告鎮銘公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
五、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。又確認法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所請求者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院32年上字第3165號判例參照）。本件原告為被告鎮銘公司之債權人，其主張被告鎮銘公司就系爭工程對於被告高南區工程處有5,795,154 元之工程款債權存在，惟為被告高南區工程處否認，故兩造就被告鎮銘公司對於被告高南區工程處是否有上開工程款債權存在有所爭執，原告私法上之地位即有受侵害之危險，而此危險得以確認判決除去，故其提起本訴具有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
六、兩造對於下列事項不爭執，並有系爭工程契約、工程結算驗收證明書、工程投標須知、繳納下腳料費用單、施工補充條款、高雄縣政府環境保護局函、逾期空氣污染防治費計算表、公共工程施工品質管理作業要點、工程估驗款計價表、保留款還款保證連帶保證書、工程驗收紀錄、履約保證金連帶保證書附卷可稽（見本院卷第7 至35頁、第69至75頁、第10
0 頁），且經本院調取本院95年度執字第9567、63087 號執行卷核閱屬實，自堪信為真實：
（一）原告對於被告鎮銘公司有票款債權530 萬元、6,106,914元，經聲請本院分別以95年度票字第16722 、16719 號本票裁定准予強制執行在案。嗣原告以上開本票裁定為執行名義，聲請本院民事執行處就被告鎮銘公司對於被告高南區工程處之工程款債權，在上開金額及自95年5 月8 日起至清償日止，按年息20％計算利息之範圍內，為強制執行。
（二）被告鎮銘公司於92年11月12日向被告承攬系爭工程，預定完工期限為94年10月14日，惟被告鎮銘公司於94年12月15日完工並於95年5 月25日驗收合格，逾期62日，而系爭工程之結算金額為302,821,207 元。
（三）被告鎮銘公司依系爭工程契約，尚應給付被告高南區工程處逾期違約金18,774,915元、下腳料款124,819 元、工程保固保證金4,542,318 元、逾期空氣污染防治費245,174元，合計為23,687,226元。
（四）被告鎮銘公司對於被告高南區工程處尚有第34期工程估驗款5,434,402 元，及第13期至33期之工程保留款7,308,84
6 元未領取。
七、本件應予審究之爭點：被告鎮銘公司對於被告高南區工程處有無第1 期至第12期之工程保留款8,391,698 元，及第4 期履約保證金8,347,434元債權存在？
八、本院之判斷如下：
（一）本件依系爭工程契約第8 條付款辦法第1 項之約定：「估驗時應由廠商先提出估驗明細單，經本局主辦工程單位核符簽認後，按已完成數量計價付款95％，其餘5 ％保留至全部工程完工，經甲方（即高南區工程處）初驗合格且無逾期情形者，先發還保留款50％，另50％俟甲方正式驗收合格，並經廠商繳納保固保證金後一次付清」（見本院卷第19頁）。是系爭工程保留款之性質雖係承攬報酬之一部，惟乃屬附條件之債權，以全部工程正式驗收合格並經繳納保固保證金為付款條件。然被告鎮銘公司於請領估驗款時，就系爭工程第1 期至第12期之工程保留款8,391,698元，係提出華南銀行大昌分行出具之保留款還款保證連帶保證書予以換抵，亦即被告鎮銘公司業已先領取第1 期至第12期之工程保留款8,391,698 元，此有被告鎮銘公司94年1 月4 日（94）鎮營字第0104-1號函及保留款還款保證連帶保證書可稽（見本院卷第70、71頁），且為原告所不爭執，而系爭工程雖已於94年12月15日完工，並於95年5月25日經被告高南區工程處正式驗收合格，此為兩造所不爭執，並有工程驗收紀錄可佐（見本院卷第75頁），惟被告鎮銘公司既已領取第1 期至第12期之工程保留款，則於系爭工程完工驗收合格後，縱經被告鎮銘公司依約繳納保固保證金，被告高南區工程處亦無從發還給付工程保留款予被告鎮銘公司，準此，被告高南區工程處抗辯被告鎮銘公司對其並無第1 期至第12期之工程保留款債權存在，即非無據。至原告雖主張上開保留款還款保證連帶保證書之性質為現金之替代，其代替保留款現金之提出，故第1 期至第12期之工程保留款8,391,698 元仍然存在云云。惟查，依上開保留款還款保證連帶保證書之約定，乃係華南銀行大昌分行為被告鎮銘公司，就工程保留款之還款對於被告高南區工程處負連帶保證之責任，此觀諸上開保留款還款保證連帶保證書之內容即明（見本院卷第71頁），縱被告高南區工程處認有不發還保留款之情形，而依該連帶保證書之約定，得直接向華南銀行大昌分行請求履行保留款還款之保證責任，惟此乃係基於被告高南區工程處與華南銀行大昌分行間之連帶保證關係所致，與被告鎮銘公司得否向被告高南區工程處請求保留款無涉，自難以華南銀行大昌分行出具保留款還款保證連帶保證書以代替保留款之提出，即謂被告鎮銘公司對於被告高南區工程處有第1 期至第12期之工程保留款債權存在，故原告所為主張，並無足取。
（二）按履約保證金乃契約當事人之一方，為確保其契約之履行，交付於他方一定之金額，以為履行契約之擔保。而履約保證金保證書，則在擔保上開保證金之給付，替代履約保證金現金之提出（最高法院91年度台上字第901 號判決意旨參照）。本件被告鎮銘公司就系爭工程所應付之履約保證金，係以華南銀行大昌分行出具之履約保證金連帶保證書代替繳納，而依系爭工程投標須知第33條之約定：「履約保證金得於工程完成25％、50％、75％及正式驗收合格後，分4 期各以25％無息退還」（見本院卷第73頁），被告高南區工程處已發還第1 至3 期之履約保證金連帶保證書，即解除華南銀行大昌分行之連帶保證責任，另第4 期之履約保證金8,347,434 元責任尚未解除，此為兩造所不爭執，並有被告所提之履約保證金連帶保證書可稽（見本院卷第100 頁）。是以被告鎮銘公司既未實際繳納履約保證金，而係以履約保證金連帶保證書代替，則於系爭工程完工驗收合格後，被告高南區工程處並無從發還履約保證金予被告鎮銘公司，準此，原告主張被告鎮銘公司對於被告高南區工程處尚有履約保證金8,347,434 元，即非有據。至原告雖主張上開履約保證金連帶保證書之性質為現金之替代，其代替履約保證金之提出，故被告鎮銘公司仍有履約保證金8,391,698 元債權存在云云。惟被告鎮銘公司既未實際繳納履約保證金，縱被告高南區工程處依該連帶保證書之約定，得直接向華南銀行大昌分行請求履行履約保證金之保證責任，惟此乃係基於被告高南區工程處與華南銀行大昌分行間之連帶保證關係所致，與被告鎮銘公司得否向被告高南區工程處請求履約保證金無涉，尚難以華南銀行大昌分行出具履約保證金連帶保證書以代替現金之提出，即謂被告鎮銘公司對於被告高南區工程處有履約保證金債權存在，故原告此部分之主張，亦無可取。
（三）本件被告鎮銘公司對於被告高南區工程處既無第1 期至第12期之工程保留款8,391,698 元，及第4 期履約保證金8,347,434 元債權存在，已如前述。而被告鎮銘公司依系爭工程契約，尚應給付被告高南區工程處逾期違約金18,774,915 元 、下腳料款124,819 元、工程保固保證金4,542,
318 元、逾期空氣污染防治費245,174 元，合計23,687,226元。惟被告鎮銘公司對於被告高南區工程處僅有第34期工程估驗款5,434,402 元，及第13期至33期之工程保留款7,308,846 元尚未領取，此為兩造所不爭執，則經被告高南區工程處於結算時予以扣抵後尚不足10,913,978元（計算式：23,687,226－12,743,248＝10,913,978），是以被告鎮銘公司對於被告高南區工程處已無任何工程款債權存在。
九、綜上所述，原告主張被告鎮銘公司對於被告高南區工程處有5,795,154 元之工程款債權存在，洵屬無據。從而，原告依強制執行法第120 條第2 項之規定，請求確認被告鎮銘公司對被告高南區工程處之工程款債權，在5,795,154 元之範圍內存在，為無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，經審酌後認與本件判決結果無影響，爰不一一論述，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385 條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 6 月 29 日
民事第二庭法 官 吳俊龍正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 96 年 6 月 29 日
書記官 邱秋珍