臺灣高雄地方法院民事判決 95年度訴字第503號原 告 有限責任高雄第二信用合作社法定代理人 己○○訴訟代理人 辛○○被 告 高雄市稅捐稽徵處法定代理人 丑○○訴訟代理人 寅○○被 告 財政部高雄市國稅局法定代理人 庚○○訴訟代理人 壬○○被 告 臺灣銀行股份有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 乙○○
癸○○丁○○被 告 臺灣中小企業銀行股份有限公司法定代理人 子○○訴訟代理人 丙○○被 告 甲○○訴訟代理人 盧俊誠律師複代理人 蔡建賢律師當事人間請求分配表異議之訴事件，本院於民國96年4 月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院九十四年度執字第一七一五六號強制執行事件於民國九十四年十一月二十七日制作之分配表之1 中關於原告之分配順序，除執行費新臺幣壹萬參仟貳佰元外，應改列為第一順位優先分配；高雄市稅捐稽徵處、財政部高雄市國稅局之分配順位則改列為第二順位；臺灣銀行股份有限公司、臺灣中小企業銀行股份有限公司應改列為第三順位受分配。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由高雄市稅捐稽徵處負擔十分之三、財政部高雄市國稅局、臺灣中小企業銀行股份有限公司各負擔十分之一，餘由臺灣銀行股份有限公司負擔。
事實及理由按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，
訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；又承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條定有明文。因被告臺灣中小企業銀行股份有限公司法定代理人業變更由子○○擔任，經子○○聲明承受訴訟，乃合於上開規定，自應准許。
被告臺灣中小企業銀行股份有限公司經合法送達，未於最後言
詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第386 條所列各款情形，依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
原告起訴主張：甲○○將其所有坐落高雄市○○段○ ○段1341
、1342地號土地暨其上建物，即門牌號碼同市○○區○○○路○○○○號不動產（下稱系爭建物）設定最高限額抵押權與原告，擔保向原告所借款項，嗣因甲○○未清償債務，經原告實行抵押權，拍賣抵押物求償，詎甲○○以鄰近建物即門牌號碼高雄市○○區○○○路○○號火災資料，向本院執行處謊稱系爭建物於設定抵押權後，即90年8 月17日因火災全部滅失，致本院執行處將系爭建物拍得之價金全部分配與全體債權人即被告高雄市稅捐稽徵處（下稱稅捐處）、財政部高雄市國稅局（下稱國稅局）、臺灣銀行股份有限公司（下稱臺銀）、臺灣中小企業銀行股份有限公司（下稱臺企銀）等，而未將系爭建物拍賣價金優先分配與抵押權人原告如附表所示，顯有不當，爰依強制執行法第41條第1 項提起本訴等語，求為判決如主文第一項所示。
被告臺企銀未於最後言詞辯論期日到場，據前所述及稅捐處、
國稅局、臺銀、甲○○則均以：系爭房屋於設定抵押權後，於87年間業因毀損拆建，只保留樑柱及地基，係為避免聲請新建造執照，及重大拆除執照。因當時全部牆壁均經拆除無法遮蔽風雨，原建物已經滅失，致原告之抵押權消滅，嗣後重新興建之現存建物應非抵押權範圍所及，亦即縱然事後火災未滅失系爭建物，亦不影響原告抵押權消滅之事實。是本院94年度執字第17156 號強制執行事件於94年11月27日制作之分配表之1 之次序並無不當，原告之債權僅得列為普通債權受償，無優先受償權等語置辯。求為判決原告之訴駁回。
本件原告主張甲○○將系爭建物設定最高限額抵押權與原告，
擔保向原告所借款項，嗣因甲○○未清償債務，尚欠本金12,795,307元，及自89年3 月30日起迄清償日止按年息8.8%計算之利息，暨自89年4 月30日起，逾期在6 個月以內者，按上開利率10% ，逾期6 個月以上者，按上開利率20% 計算之違約金，經原告實行抵押權，拍賣抵押物求償，本院則以94年度執字第17156 號案件進行強制執行程序（下稱系爭執行案件），已拍賣完畢，惟甲○○於本院執行處拍賣系爭建物前，向本院陳報系爭建物於90年8 月17日發生火災後已滅失、曾因鄰屋蓋大樓倒塌等，致本院執行處以系爭建物為甲○○所重新搭建，非抵押權範圍所及，而製成分配表，原告於分配期日（94年12月14日）前（94年12月12日）向本院聲明異議起，並於收受本院通知其他當事人不同意更正分配表後10日內，向本院提起分配表異議之訴。又因前開90年8 月17日下午1 時54分發生火災之地點為高雄市○○區○○○路○○號，非系爭建物，且因系爭建物位於起火戶南側緊鄰約80公分間隔，其外牆及窗戶受到火流波及，室內部分物品燒燬，該戶居住人王郁盛以里長證明向該局申請火災證明書，由高雄市政府消防局依消防法第27條之規定發給證明，即系爭建物未曾於上述火災時發生滅失等節，為兩造所不爭執（見本院卷第83頁、第85頁、第119 頁），並有本院94年度執字第17156 號強制執行卷（另置卷外）、高雄市政府消防局93年8 月31日高市消防鑑字第0930011976號函、95年
4 月12日高市消防鑑字第0950004554號函暨附件、高雄市政府警察局新興分局95年3 月6 日高市警新分偵字第0950004995號函附「火災調查報告書」（見本院卷第10頁、第101 頁至第
103 頁、第35頁至第50頁）等在卷可憑，自堪信為真實。惟被告以前開情詞置辯，是以本件爭點為：系爭建物是否於設定抵押權後，於88年間因毀損重新興建，致原告之抵押權業已消滅？系爭建物是否於設定抵押權後，於88年間因毀損重新興建，致
原告之抵押權業已消滅？㈠按抵押權，因抵押物滅失而消滅，為民法第881 條前段所明定
。如抵押物為建築物，則於該建築物毀損滅失時，抵押權即因而消滅。又所謂建築物係謂凡具有覆蓋牆垣，足以蔽風雨，供出入而可達經濟上使用目的者，均屬之，其屋頂縱未完全完工之房屋，仍屬之。準此，建築物經毀損者，是否仍為建築物，或原建築物是否因改建而致原所有權喪失，自應以其改建前殘存部分能否繼續維持上述能達經濟上使用目的定之。
㈡經查：系爭建物確於88年7 月間因鄰屋興建受有損害，並經高
雄市土木技師公會於88年鑑定後，發現系爭建物有部分樑、版、柱等構材之結構性損害裂隙，該公會建議灌注EPOXY 補強材料予以填充裂隙或面層保護；牆面裂隙部分建議敲除砂漿層，以1 ：3 水泥砂漿粉刷或批土整平；地磚拱脫裂部分建議敲除清理後，以1 ：3 水泥砂漿粉刷，再舖設同等級地磚；頂層及外牆發生滲裂部分建議灌注EPOXY 補強材料或面層保護後，施作防水處理及復舊，並鑑估所需費用為254768元，且系爭建物並無傾斜情事一節，為兩造所不爭（見本院卷第198 頁至第19
9 頁），並有兩造不爭執其真正之高雄市土木技師公會95年7月3 日高市土技字第09501600號函附之高市土技鑑字第88-110號鑑定報告書影本1 份可稽（見本院卷第197 頁、第190 頁、另置卷外之鑑定報告第1 頁至第5 頁），足認系爭建物僅係因鄰屋建築而受有部分損害，且依土木工程專業人員鑑估後，並不認有全部拆除重建之必要，而修復費用僅需254768元。據此，甲○○於系爭執行案件進行測量時向本院陳述系爭建物因鄰屋建築大樓而傾倒重建等語（見本院卷第112 頁），顯與事實不符。是以被告主張系爭房屋因鄰屋興建而滅失重建，即不可採。
㈢被告復辯稱：系爭建物確實因為毀損而拆除改建，只保留樑柱
及地基，因為要避免聲請新的建築執照，且重大拆除要有執照，因為牆壁都已經拆除無法遮蔽風雨，原建物已經滅失，抵押權不存在等語，並以證人即甲○○之子王郁銘、里長林郭麗玉所述為證。惟查：
⒈證人王郁銘證述鄰屋興建後除發生牆壁龜裂、1 、2 地板隆起
、擠壓成裂縫外，系爭房屋則往隔壁興建房屋處傾斜，約傾斜15度左右，所以才自行拆除重建等語（見本院卷第163 頁至第
164 頁），乃與前述高雄市土木技師公會高市土技鑑字第88-110號鑑定結果所示系爭房屋未有傾斜情事不符，自不足恃以認定系爭房屋有因傾斜而需拆除重建之必要。再查：系爭建物雖於90年8 月17日火災發生前，曾歷經1 年之修繕工程，且系爭建物並未拆除樑柱屋頂或挖除地基，僅見不時敲打牆壁一節，業據證人林郭麗玉證述綦詳（見本院卷第278 頁至第279 頁），至系爭房屋是否曾拆除全部牆壁致全然無法遮蔽風雨供人使用，證人林郭麗玉則無法確認，亦為其證述在卷（見本院卷第
279 頁）。既其所證均為兩造所不爭（見同上），此外，被告復未能舉證證明系爭房屋確曾拆除全部牆壁致全然無法遮蔽風雨供人使用，則應認系爭建物並未拆除樑柱、屋頂、牆壁，及挖除地基，而僅有敲打牆壁，即如上開鑑定報告所建議：對牆面裂隙處敲除砂漿層、地磚拱脫裂處敲除清理後，予以修補。⒉再佐以高雄市土木技師公會於88年7 月30日至系爭建物所在處
鑑定時拍攝照片，與系爭執行案件鑑價時所攝比較，外觀相異處在正面及側面磁磚、鋁窗不同；第四層原有陽台改為封閉式；頂層鐵皮屋則改以磚造；另第一層至頂層後方均因增建而每層均多設1 扇窗戶，亦有等照片在卷可稽（見鑑定報告第9 頁、第17頁、本院卷第87頁），且符合系爭建物於系爭執行案件測量出第一層至第四層均有未保存登記面積各6.53平方公尺、頂層34.68 平方公尺建物（見本院卷第131 頁至第132 頁系爭執行案件拍賣公告），如此足認系爭建物於處理因鄰屋建築而受有部分損害之修繕外，並同時為上述增建，惟該等增建在客觀上顯未影響系爭建物改建前所留存仍具有覆蓋牆垣、足以蔽風雨、供出入，而可達經濟上使用目的之部分，是揆諸上開說明，系爭建物應未曾滅失致原告之抵押權消滅。
⒊又證人王郁銘自承系爭建物拆除重建時，其銀行已無任何存款
，所需重建費用達314 萬元，均借貸取得等語（見本院卷第16
4 頁），而上開重建費用與高雄市土木技師公會鑑定所需費用254,768 元相去甚遠，於證人毫無積蓄情形下，竟捨該公會建議方式修繕，採用鉅款拆除重建，以當時證人之經濟狀況而論，實有違常情，已難令人採信。況且，系爭建物自59年10月16日竣工後，並無改建資料一節，為被告所不爭（見本院卷第16
1 頁至第162 頁），並經本院調取系爭建物建造執照資料核閱無訛，有高雄市政府工務局95年6 月8 日高市工務建字第095001654 號函在卷可佐（見本院卷第156 頁）。若系爭建物確以
314 萬元為拆除覆蓋牆垣，致原建物已喪失原經濟效益，王郁銘並因此取得所有權，王郁銘竟未曾有任何保留權利之作為，不僅未以自己為起造人重新聲請建造執照，甚至未向稅捐稽徵機關變更納稅義務人為自己，亦有系爭執行案件拍賣公告備註在卷可憑（見本院卷132 頁），此均與常情有違。是以證人王郁銘所證各節，尚難採憑，被告上開所辯，即不足採。
末按分配表異議之訴性質上應屬形成之訴，且訴訟標的為原告
對分配表之異議權，其被異議人自係於原告勝訴時，分配表上分配額將被減少之債權人或債務人，亦即債務人若未受能分配賸餘金額，自無從為被異議人。經查：系爭執行案件拍賣之價金並不足以分配與全體債權人，亦無賸餘金額可資分配與債務人，且依原告主張應變更之分配表，亦未致債務人甲○○可得賸餘金額一節，有系爭執行案件2 份分配表（見本院卷第6 頁至第9 頁）及附表在卷足憑，應認系爭執行案件債務人甲○○並不因本件原告對分配表異議結果是否勝訴而變更，揆諸上開所述，原告以甲○○為被告，自於法無據，不應准許。
綜上所述，原告依強制執行法第41條第1 項之規定，請求本院
94年度執字第17156 號強制執行事件於94年11月27日制作之分配表之1 中關於原告之分配順序，除執行費13,200元外，應改列為第一順位優先分配，被告高雄市稅捐稽徵處、財政部高雄市國稅局之分配順位則改列為第二順位、被告臺灣銀行股份有限公司、臺灣中小企業銀行股份有限公司應改列為第三順位受分配，於法相符，應予准許。至被告甲○○部分，於法無據，為無理由，應予駁回。
據上論結：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事
訴訟法第385 條第1 項前段、第79條、第85條第1 項但書，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 4 月 30 日
民事第六庭法 官 謝靜雯正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 4 月 30 日
書記官 鄭淑華