臺灣高雄地方法院民事判決 95年度選字第20號原 告 癸○○訴訟代理人 黃祖裕律師
楊水柱律師賴素如律師何旭苓律師鄭淑貞律師陳裕文律師被 告 辛 ○訴訟代理人 彭玉華律師
邱超偉律師許銘春律師李帝慶律師周村來律師周元培律師被 告 高雄市選舉委員會法定代理人 子○○訴訟代理人 陳寶德
Ａ○○方春意律師柯淵波律師盧世欽律師李玲玲律師劉思龍律師郭憲彰律師上列當事人間當選無效等事件，經本院於民國96年5月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告辛○於高雄市第四屆市長選舉之當選無效。
原告其餘之訴駁回。
選舉無效之訴之訴訟費用由原告負擔，當選無效之訴之訴訟費用由被告辛○負擔。
事實及理由
壹、選舉無效之訴部分：
一、本件原告主張高雄市第4屆市長選舉於民國95年12月9日舉行，經開票完畢後，被告高雄市選舉委員會（下稱高雄市選委會）主任委員子○○乃宣布本次選舉人數為1,140,110 人，投票人數為774,490 人，其中有效票為767,868 張，無效票為6, 622張，而號次「1 」之市長候選人即原告之得票數為
378 ,30 3 張，號次「5 」之市長候選人即被告辛○之得票數為37 9,41 7 張票，2 人相差1,114 票（差距為千分之1.4） ，嗣中央選舉委員會即於同年月15日公告由被告辛○當選，惟被告高雄市選委會辦理本次高雄市市長選舉乃有下列足以影響選舉結果之違法情事而該當公職人員選舉罷免法（下稱選罷法）第101 條之規定：
㈠、被告高雄市選委會係本次市長選舉之選務主管機關，其本應依據法令公正行使職權，且行使其監察事項遇有候選人或其助選員或任何人違反選罷法規定時，應即時制止該違反行為以避免誤導選民而影響其投票意向，然被告辛○及其競選團隊之重要幹部即訴外人陳其邁、蕭裕正、管碧玲等人在無事證可證明原告有賄選之情形下，竟為圖勝選之目的，故意於法定競選活動截止後之95年12月8 日深夜11時許，召開標題為「癸○○賄選抓到了！！」之記者會而共同指陳原告確有發放走路工之賄選情事，並公佈其剪接之錄影帶，且將之交予參與該記者會之媒體，冀藉電視媒體於投票日鎮日予以播放以達其競選之目的，且投票當日上午被告辛○於投票時亦對媒體發言指陳原告賄選，其競選團隊復在當日上午召開2 次記者會誣指此情，該3 次記者會及被告辛○所言，均係被告辛○為競選市長選舉所為之違法競選活動，且均足以嚴重影響本屆市長選舉人之視聽及對原告之觀感，被告高雄市選委會就此依法即應對被告辛○或其助選員上開違反選罷法之行為即時採行監察之作為，詎其就被告辛○陣營在8 日召開之上開記者會並未執行任何監察工作，致該陣營人員食髓知味，翌日由訴外人游錫堃陪同被告辛○投票時即雙雙直接對媒體發言指稱原告賄選，並公告當日上午將在其總部召開記者會以冀求藉由電視媒體全天候大量立即之播送進而影響選民之投票意向，而被告高雄市選委會監察小組委員雖於第2 次記者會時到場，惟其卻未依法作出開單制止等法令上規定相關監察義務作為之處置，使特定媒體依隨主管機關不予開單制止之結論，公然大肆播放指稱原告賄選之標題、畫面、跑馬燈，甚即直接製作談話性節目宣傳原告賄選之不實訊息，致高雄市選舉人經由親綠電視媒體大量不實報導之影響而改變其投票意向，進而嚴重影響本次選舉之投票率、得票率及發票率，經依公信力民調公司所製作之選後民調報告書推估，依其比例計算其中至少有1, 593位選舉人係因被告辛○違法召開記者會之行為改變其意向而投票予之，而本次選舉2 人之得票相差僅為1,114 票，則因被告高雄市選委會怠忽職責任意讓被告辛○違法競選並因此藉由媒體持續播放之行為所生影響，顯然已超越本次選舉之相差票數而已影響選舉之結果，系爭選舉依法自應為無效；
㈡、被告高雄市選委會辦理系爭選務，經驗票驗冊結果，其中計有20個投開票所遺失26張選舉票、未依選罷免第21條第
2 項之強制規定於市長欄簽章領票（於市議員欄或證明人欄內蓋1 章或簽1 名領票）之幽靈票計3,337 張、簽章與姓名不符者計589 票、按指印領票未經2 管監人員會章明者計222 票、重覆發放選票者計127 票，另因管監人員預先交付印章予發票人員而未親自對按指印領票者會章者計
606 票，凡此4,907 張均係被告高雄市選委會辦理系爭選務時所違法發放，而選舉機關辦理選舉違法只需該機關客觀上行為違法為以足，包括一切違反選舉法律規範之作為或不作為情形在內，均不需論及選務人員有無故意或重大過失等主觀要件，縱認選罷法第101 條規定應僅侷限於需故意或重大過失所致者始有適用，然所謂重大過失係指欠缺一般人應有之注意義務，倘若行為人出於輕率、疏忽而欠缺一般人應有之注意，即難謂非有重大過失，而本次選務人員係受被告高雄市選委會委託而參辦本次市長選舉，渠等雖曾參與其舉辦之講習課程，惟被告高雄市選委會或未針對此次2 種選舉合辦而應注意分別依法律規定踐行各別選舉所應遵守之事項，或僅只以簡單之影帶教學，或未按工作手冊仔細教導，致發生多項違法事證，此確係出於被告高雄市選委會及其選務人員之輕率、疏忽而造成，其即已明顯欠缺一般人應有之注意義務，且其等所違反之選罷免第21條第2 項係屬強制規定，而該諸瑕疵依普通社會一般人藉由勘驗選舉人名冊後立即一望可知而屬重大明顯，是以該等違法發票行為自屬無效之行政處分無疑，且並因其為自始當然確定無效而無從治癒或轉換，此即無法因其他選務人員之證述或選民之回函陳述而得予以矯正轉換為有效，否則上開規定即形同具文，而此違法發放之4907票依潛在無效票理論已多於兩組侯選人之得票差額，故該諸違失自應認已影響選舉結果而符合選罷法l01 條之規定。
綜上，被告高雄市選委會辦理本次高雄市市長選舉業有上開足以影響選舉結果之違法情事而已該當選罷法第101 條之規定，為此爰依上開規定提起本件選舉無效之訴，並聲明求為判決被告高雄市選舉委員於95年12月9 日辦理之第4 屆高雄市長之選舉無效。
二、被告高雄市選委會則以下列情詞置辯：
㈠、被告辛○競選總部於12月8 日競選活動時間截止後所召開之走路工事件記者會，因事出突然，被告高雄市選委會在事前未獲悉任何訊息下，因無法得知而不能逕派監察小組委員到場監察，致事後知悉後就其是否違反規定已無從依監察職務準則之規定為認定及處置，原告以此遽認被告高雄市選委會已違法失職，殊屬嚴苛且有失公允，而投票當日上午因據新聞媒體記者轉知被告辛○競選總部將於10時許再度召開記者會，被告高雄市選委會為防止候選人有違法情事發生，即指派監察小組委員陳俊卿、張進安到場瞭解並為監察，而該2 人業依規定程序予以口頭勸止，且勸止後該記者會隨即結束，被告高雄市選委會自無原告指稱對相關違規競選活動未予制止之情事，而原告對被告辛○召開上開記者會等情所提起之刑事告訴，業經台灣高雄地方法院檢察署檢察官以被告辛○及其競選幹部陳其邁、管碧玲、蕭裕正等人於該記者會之言論活動並非自導自演且缺乏真實惡意，且在該時為之乃時間上之不得不然，該記者會是否屬「競選活動」尚非無疑而對其等均為不起訴處分，以檢察官尚無法確認被告辛○競選陣營召開之記者會是否屬於「競選活動」，且該諸記者會參與之成員並未著競選之服飾，亦無擺設競選旗幟或標語，被告高雄市選委會實難認其係屬公開之違法競選活動而應予監察制止，另監察小組委員執行監察職務時，依「各級選舉委員會執行監察職務準則」第10條第1 、2 項規定，發現有違反選罷法第54條或刑法妨害投票行為、選罷法第87條至95條所定或觸犯其他刑事法律規定之情事時，均須經提請監察小組會議決議後，報所屬選舉委員會始能依選罷法規定處罰，其並無直接認定為刑事犯罪逕予制止之權，至多僅能事後向檢察機關舉發而已，且該準則第11條第1 項對於監察小組委員執行職務發現有違反選罷法第52條第2 項至第5 項、第55條、第56條之1 、第79條第2 項之規定或依第46條第2 項、第79條第3 項所定辦法之規定，經「口頭」或「書面」勸止仍不停止時，須以「書面制止」，制止不聽者，始能依選罷法第97條第2 項規定處罰之，依此其亦無立刻得強制停止候選人競選活動之權限，是被告高雄市選委會未能及時制止被告辛○競選陣營召開記者會，並無故意不作為之違失情事，況原告並無任何實據得認各該記者會業已影響高雄市選民之投票意向與投票結果，而其所提民調公司之選後民調報告書原係國民黨組發會所委託製作，其民調目的及結果之可靠性已非無疑，且一般民調結果大都僅為民眾閒談之話題，其根本不足以作為訴訟上之佐證，原告執此認被告高雄市選委會未及時制止該諸記者會業足以影響本屆高雄市市長選舉之結果云云殊無理由。
㈡、有關發放選票部分尚無嚴重違法情形，縱有瑕疵，亦非屬違法且亦未足以影響選舉之結果：
「選舉權」乃憲法第17條所定之人民參政權而屬公民權之一種，行政機關就此並無拒絕之權利，且選票之領取與否，端視選民之自由意思，非行政機關所得強制，選票之發放乃取決於選民之選擇，並非行政機關可得以單方行為規制，此與行政處分屬行政機關單方所為有規制性之效力尚屬有間，故選票之發放並非屬行政處分，且縱認屬之，惟選民於選舉人名冊上簽章或捺指印，並非行政處分之內容，亦非行政處分構成要件事實之一部分，縱有瑕疵，亦與行政處分之效力無關，究其性質，充其量僅係選務機關所保管之「選民已領票」之證明而已，原告所指選務瑕疵部分率皆係上揭問題，此與「選票發放」之「行政處分」是否無效並無關聯，況該瑕疵亦須符合行政程序法第111 條第7 款之標準且達到足以影響選舉之結果，方符選罷法第
101 條規定之意旨，而查：
⑴、關於原告主張之遺失票26票部分實際僅為18張，其原因
可能包括誤置入市議員票袋、選民未投攜出未被發現、印領數點數錯誤等，此絕非被告高雄市選委會之違法行為所致，且遺失票既未投入票箱，亦無事證顯示係投入票箱後於開票過程因被告高雄市選委會之違法行為遺失，自無所謂可能均投給原告而應計入其票數之問題；
⑵、關於原告主張幽靈票計3337票部分，其所指者為只在市
議員欄位簽章、簽章於證明人欄且部分只蓋1章或簽1姓名、市長欄位未簽章等情形，而所以會出現上述3 種情形，主因乃在相關管監人員緊張、急迫或誤蓋、誤認所致，而大部分管監人員不論係嗣後自行發現或經工作同仁告知即均立予更正其錯誤，而發生上述情形之票所除特別註記不能發予市議員選舉票者外，均係發給市長及市議員兩張選票，且投票當天過程平程順利，均未有人因領票錯誤而有爭執，更足以證明選務人員發放選票過程並無不當，而選罷法第21條第2 項固規定選舉人領取選票時，應在選舉人名冊上簽名或蓋章或按指印等語，惟其並未詳細規定簽名、蓋章或按指印之位置，而選舉人係經選務人員查對身分證之後，方因其簽名、蓋章或按指印而發給選票，自不得因其用印位置未於預定欄位，即否認其領取選票之事實，原告將此類情形均歸諸於不明原因之實際投票數多於法定選舉人數自尚有未合，至原告所陳幽靈票62張其實際上僅為51票，且此均有其各別非屬被告高雄市選舉委員會違失之原因，凡此自均應無違法可言；
⑶、原告主張簽章與姓名不符計589 票部分經勘驗結果：①
、其中之139 票係錯蓋欄格，此類選舉人於名冊上蓋章因忙中有錯，致蓋錯欄位或彼此錯蓋欄位，惟此並不影響其主體同一性，自應屬有效；②、其中之195 票應屬本人拿錯印章、32票為同一人之印章、52票為不同字體（楷、篆字）但同一人之印章，此諸選舉人均可能係拿錯印章而工作人員疏忽未及時發覺，然因選舉人已經身分證之查核方得領票，且亦未發生選民質疑選票已遭盜領之情事，而楷、篆字分辨原屬不易，故渠等均應係親自領票無疑而不礙其選舉之有效性；③、其中之42票為刻章錯字，此類僅係筆誤情形，依規定僅須經管監人員辨明後即應准領選票，此並不影響其主體同一性，且因選舉人均先經身分證之查對，故應係選舉人親自領票無誤；④、其中之46票為印章簡繁體或同音義、類似字，此類選舉人其或因某種因素而使用簡繁體字，或因音、義同而刻用等，此乃選舉人之使用習慣，仍不失其主體同一性；⑤、其中之27票為改名者，此等選舉人乃於選舉人名冊更正截止日之後依法改名，故其以新改姓名簽章領票，或雖改名而仍以原名印章領票者自均屬合法，且亦皆不失其主體之同一性；⑥、其中之10票為簽章潦草、10票為簽英文，此類領票簽名筆跡雖難以辨識或非中文姓名，但該選舉人既經查對本人身分證，且選罷法並未禁止簽署英文名字，亦未規定此等簽名須經主任管監人員會章，自尚不得逕認該領票者與選舉人名冊之姓名主體不同；⑦、其中之17票為藝術刻章或為筆劃橫撇有些許落差，然此業經比對確為本人之章故並無違法；
⑧、其他之19票有於欄位內表示「作廢」，或簽單姓或單簽名字，或原印文打「×」改以指印領票，或印文無法辨識等，惟此因均不影響其主體之同一性，故均無原告主張之違法領票情事；
⑷、原告所指按指印領票未經2管監人員會章者計222票部分
：選罷法第21條第1、2項之立法意旨係在於核對領票之選舉人是否為選舉人名冊上之本人，因此，在核對身分證無誤後，為證明確有領取選票，選罷法乃規定選舉人應在選舉人名冊上簽名、蓋章按指印，而若因其未帶印章，或不識字無法簽名，為方便選民領取選票行使投票權，故准其領票後由管監人員會章以為證明，故其重點在於查驗身分而非管監會章，是選舉人於領票時既經確實查驗其身分，如確係本人，則無論選舉人係以簽名、蓋章、或按指印方式領票，其效果應無不同，而選務遴選之工作人員大都為基層地方機關之職員或公教人員，均係臨時編制，彼此未必熟識而原難串同作弊，且各投開票所均有各組候選人所屬政黨推薦之監察人員在場監督，相互制衡，加以各投開票所空間不大，內部一覽無遺，選務人員欲以按指印領票方式作弊並非易事，況為尊重人民選舉權之行使，自不應將因管監人員一時疏失之未會章即令之無效，此將與立法意旨有違。
⑸、原告所指管監人員預先交付印章而未親自對按指印領票
者會章計606 票部分：監察員原係負責監察工作，惟為因應選舉人未帶印章以指印代替私章時，管理員及監察員得以即時證明以確保選民權益並能維持領票流程之順暢性，其等乃均循往例而同意將己章置於工作台上以便利作業，而負責發票之管理員在統一會章時，監察員亦係在旁眼同監控投票所之所有行為，其縱非親自用印仍應等同其等共同行使會章之職務，且同上所述選務人員欲以按指印領票方式作弊並非易事，自不得僅為防弊即將未經管監人員會章者或未親自會章者即概認係無效票而使管監人員得左右選舉結果，是管監人員預先交付印章應並無違法之處；
⑹、關於原告主張違法發放選票計127 票部分：按投票者原
應攜帶自己之印章用印，但有時因同戶多人印章放置一處，於投票時誤執他人印章者並非少見，而選務人員首要任務在於查驗身分，經查驗身分後始能於名冊上蓋印領章，誤用錯誤印章後，可能未及時發現有誤，也可能及時發現有誤而請選舉人自行更正，其有的會將錯誤印文劃「×」另在印文旁簽上正確姓名，有的未劃「×」而直接在旁補簽正確姓名，有的則在錯誤印文上重新簽上自己姓名，有的改按指印在旁，有的在旁改用正確印章，情形不一而足，因此於選舉人名冊外觀上雖於同一欄位有兩項領票紀錄，但此未必即係重複發放選票而仍應自開出票數是否多於領票數以為判斷，原告依名冊所載外觀即逕認上開數量為違法發放選票尚屬速斷。
綜上，被告高雄市選委會辦理本次市長選舉並無何違法情事，且縱有部分瑕疵亦並不足以影響各候選人之得票數，並致選舉之結果發生使當選變落選，落選變當選者之達影響選舉結果之程度，原告所提本件選舉無效之訴自無理由等語為辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
三、本件相關兩造不爭執之事項：
㈠、被告高雄市選委會於被告辛○之競選團隊人員在95年12月
8 日晚間11時許於其競選總部所召開之「癸○○賄選抓到了」記者會現場並未派員到場，而該競選團隊人員在翌日上午10時30分許召開記者會時，被告高雄市選委會所屬監察小組委員張進安、陳俊卿則經通知後到場進行了解。
㈡、被告高雄市選委會所屬監察小組委員於執行監察職務發現有違反選罷法第55條、56條之1 規定情事時，依監察職務準則之規定應以口頭或書面勸止，如仍不停止時應以書面制止，制止不聽者即僅得提請監察小組會議議決後依選罷法第97條處以罰鍰。
㈢、本次市議員選舉就投票資格有關之繼續居住期間乃因規定同市跨區遷移時不得併計，致有市長投票資格者（跨區遷移時得併計）不一定即具市議員選舉之投票資格。
㈣、系爭選舉有關選舉人名冊更正截止為95年11 月29日。
四、本院就本件相關兩造必要之爭點所為之判斷：
㈠、被告高雄市選委會就被告辛○陣營所召開之上開各記者會未加以處置，是否構成辦理選舉違法而足以影響選舉結果？按「行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的」、「行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得予撤銷」，行政程序法第10條及行政訴訟法第
201 條分別定有明文，而法律之種類繁多，其規範之目的亦各有不同，有僅屬賦予主管機關推行公共事務之權限者，亦有賦予主管機關作為或不作為之裁量權限者，其所以賦予行政機關裁量權限，係因法律之功能在抽象、概括地規範社會生活事實，立法技術與效能皆不容許法律對特定類型的生活事實從事過度詳盡的規制，加以生活事實之演變常非立法當時所能預見，故必須保留相當之彈性俾以適用，職是之故，除非為羈束處分，或法律規範之目的係為保障人民生命、身體及財產等法益，且對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人負有作為義務已無不作為之裁量空間等項，其授與行政機關裁量權之意義，即在於行政機關於適用法律對具體個案作成決定時，得按照個案情節，在法律劃定之範圍內擁有相當的自由決定權限，惟裁量權並非全無限制之自由或任意為之，行政機關行使裁量時，必須受法律授權目的之拘束，而且必須與個案情節有正當合理之連結，否則即屬裁量瑕疵，該行政行為亦因此違法，而裁量瑕疵主要有三種類型：「不為裁量」、「裁量逾越」、「裁量濫用」，因此，行政機關所為之行政處分，如有上開裁量瑕疵情形時，該行政處分自然構成違法，且並得由司法機關就其作成之合法性予以審查。查被告高雄市選委會於被告辛○之競選團隊人員在95年12月8 日晚間11時許於其競選總部所召開之「癸○○賄選抓到了」記者會現場並未派員到場，而該競選團隊人員在翌日上午10時30分許召開記者會時，被告高雄市選委會所屬監察小組委員張進安、陳俊卿則經通知後到場進行了解已如上述，而該競選團隊所召開之各記者會係期以負面抑制對手為主要目的所從事之競選或助選活動而非為所謂揭弊目的所為之不法舉發亦如下述（見貳、當選無效之訴理由二、㈡、⑶項下），茲就被告高雄市選委會就該2 記者會所為或未為之處置是否構成辦理選舉違法分述如后：
⑴、12月8日記者會部分：
「... 直轄市、縣（市）選舉委員會各設監察小組，置小組委員若干人，由直轄市選舉委員會及縣（市）選舉委員會，分別遴選具有選舉權之公正人士，報請中央選舉委員會及省選舉委員會聘任，並各指定一人為召集人，執行左列事項：一、候選人、助選員、罷免案提議人、被罷免人違反選舉、罷免法規之監察事項。二、選舉人、罷免案投票人違反選舉、罷免法規之監察事項。三、辦理選舉、罷免事務人員違法之監察事項。四、其他有關選舉、罷免監察事項」，選罷法第12條第1 項定有明文，而「監察小組委員執行監察職務，發現有違反公職選罷法第五十二條第二項至第五項、第五十五條、第五十六條之一... 規定，經口頭或書面勸止，仍不停止時，應以書面制止，制止不聽者，應依公職選罷法第九十七條第二項... 規定處罰之」，各級選舉委員會執行監察職務準則第11條亦著有規定，是被告高雄市選委會對於候選人或其助選員之違法行為之監察，自全賴其所設置之監察小組委員執行監察措施始得行使之。查原告及被告辛○之競選總部因均設在本市鼓山區而皆為被告高雄市選委會監察小組陳俊卿、張進安委員之管轄區，而陳俊卿、張進安委員在12月8 日乃分別至原告及被告辛○之造勢晚會現場，陳俊卿委員於現場結束後在回報被告高雄市選委會活動情形後即行返家，張進安委員則於晚間11時始離開造勢現場返回鼓山分局乙情，此經證人陳俊卿、張進安在本院審理中到庭具結證述在卷（卷四第25 8、259 頁），而被告辛○競選團隊之總幹事陳其邁係於當天晚間10點40分左右告知該競選辦公室主任洪智坤說青年軍有拍到車上發錢，該青年軍則大約在11點以前將帶子拿回來，該團隊成員即用ＤＶ及電腦看該錄影，經共同認定原告確為發放走路工後即共同決定召開舉發之上開記者會乙節，亦經證人洪智坤到庭證述於卷（卷四第260 、261 頁），是被告辛○之競選團隊乃在8 日晚間10點40分左右得知完成錄影搜證之事，並於
11 點 之前取得影帶後旋即觀看、認定並決議召開記者會，且於完成製作背景布縵、通知記者等事務後即於11時許召開，則以負責監察被告辛○陣營之張進安委員係於晚間11時許始離開造勢現場返回鼓山分局，該記者會即係在張進安委員甫離開造勢現場後即在他處之競選總部召開，而另一位負責監察原告造勢活動之陳俊卿委員亦係於該現場結束回報被告高雄市選委會後始行返家，衡以各場晚會全部結束散場之時間，其等於此自均難以立刻知情而得予制止者，而被告高雄市選委會對於候選人陣營之違法監察既係由監察小組委員負責執行，而其負責之監察小組委員在該時則根本未及發現，且被告辛○陣營復係於接獲影帶後臨時決定召開該記者會，被告高雄市選委會除經其告知或有其他管道得以知悉外，其於此即僅得於電視新聞報導中始能得知，惟見諸新聞報導後即代表該事件應已結束或業於事中而已不及阻止，其自已無從就此違規行為即為監察，而行政機關為盡其所能達成排除危害、預防危害以達成維護公共秩序之行政任務，其在理論上固不應有漏洞存在，然依「公職人員選舉期間各級選舉委員會與檢察機關及警察機關聯繫要點」：「五、各級選舉委員會對於警察人員通知發現有違反選罷法所定罰鍰案件情形者，應即時依各級選舉委員會執行監察職務準則之規定，逕行處理」、「六、各級檢察官或司法警察人員執行職務發現有妨害選舉或違法競選活動之犯罪嫌疑者，應即依法處理，並通知該管選舉委員會」等規定觀之，被告高雄市選委會之執行監察職務主要係仰賴有偵查權限之檢警單位之配合始能盡其功，則縱該法對主管機關應執行職務行使公權力之事項業規定明確，惟選罷法為上開監察規範之目的既非為保障人民生命、身體及財產等法益，其就此應如何執行自尚無裁量減縮至零之情事而仍具有裁量餘地，而被告高雄市選委會於此既無任何機會得以裁量而為勸止、制止或處罰，且原告亦無以證明其於事前即已知悉此情之事實，其自無「不為裁量」、「裁量逾越」、「裁量濫用」等裁量瑕疵而構成違法。
⑵、12月9日記者會部分：
被告辛○之競選團隊人員在9 日上午10時30分許召開記者會時，被告高雄市選委會所屬監察小組委員張進安、陳俊卿乃經通知後到場進行了解已如上述，而該小組到場後之經過情形則經該2 委員到庭具結證稱：「到了競選總部那裡時，已經在開記者會，何時開的我不曉得，我就向在場的陳其邁先生說有人檢舉你們於投票日開記者會，這有違反規定，請你們停止。然後他們就請郭憲彰律師、陳三兒律師跟我們說明，他們說是為了昨天晚上走路工的事情在說明，沒有作競選助選的言行，所以不是投票日的競選助選活動。我們對這是否是競選助選活動認為有待認定，所以我們要再進去瞭解。我們進去之後，聽到有人在講話，但聲音很小，聽不清楚說什麼，我在想縱然沒有競選助選活動是否可以開記者會說明，是否有違反規定有待商榷，我認為時機不宜，正想要開單制止他們，這時候，蕭裕正就問在場的人有無其他問題，沒有人回答，結果他就說後面有二位選監的人員到場，記者就都圍過來，記者會也就結束了。他們問我們，我只有向他們說來瞭解，我就再跟陳其邁先生說不要再開了，然後我就走了」、「（當日記者會內容是否知悉？）我們去現場到結束只有幾分鐘，不清楚他們說什麼。（你們認為他們的行為有爭議，原因為何？）我們認為說現場沒有發現到競選助選活動，但是投票日時機不宜。（如何判斷活動是否為競選或助選活動？）看是否有拉票活動等」等語（卷四第257 、258 頁），另該段監察小組到場了解情況之有關新聞報導內容則為「記者旁白：繼影帶之後，辛○陣營上午又公佈最新的資料證明自己沒有自導自演，誣賴癸○○賄選，照片上疑似搭載走路工的遊覽車號駕駛，疑似給錢的兩名男子通通曝光，為擔心這樣的記者會影響選情，選舉偵察人員到場關心卻異常低調。不知名男：根本就沒有制止嘛。
陳俊卿：沒有，了解一下。不知名男：只是在準備了解而已。陳俊卿：了解，有必要制止就制止」等情，亦有原告就該記者會之報導所提出之譯文（卷六第83頁）及翻拍新聞畫面（卷四第110 頁）等附卷足憑，是依上開新聞譯文及畫面所示，該段有關監察小組委員陳俊卿為現場情勢之了解與制止與否之情，與證人張進安、陳俊卿上開所述大抵相符，且其等2 人於選後業因任務編組結束而已無關於選務，該等情形亦並有眾多新聞記者在場共見共聞，其等所述衡情應無故為偏頗被告高雄市選委會之虞而堪採信。今被告高雄市選委會所屬監察小組委員張進安、陳俊卿既於接獲通知後即已趕赴系爭記者會現場，惟其等到場時該記者會業已開始，而該團隊於現場因未著競選背心（見上開翻拍照片及證人洪智坤之下述），且亦請2 位在場律師為其等說明無涉競選等情事，該2 委員就此因認有待商榷而欲再進行了解，但該記者會不久即因主持人告知有委員在場而記者圍過來而行結束，則被告高雄市選委會負責監察之小組委員於系爭記者會召開時到場後雖未逕為勸止、制止等監察作為，惟依上述之監察小組委員於執行監察職務而發現有違反選罷法第55條、56條之1 規定之情事時，其僅能先以口頭或書面勸止，再於書面制止不聽後提請監察小組會議議決後處以罰鍰，以其等到場後了解前即已先向該主持者表明應行停止之意，此亦尚符該口頭勸止之意旨，且行政機關有裁量權限時並非即意味著其可依己意而有任意之選擇自由，其在作決定前仍有義務充分衡量事實與法律情狀，顧及法律適用之一致性，符合平等對待原則以作成合乎事理之決定，而該小組委員就該事件之進行了解即係依循充分衡量原則以避免裁量濫用，其以於此相當之時間為判別該情狀是否係違法情事所為之調查衡量程序，自尚不得即指此為裁量怠惰而有違失者，況縱認其等未予監察之作為即屬違失，惟造成原告所指選情有重大影響者原應為8 日晚間公開該訊息之第1 次記者會，系爭9 日之記者會原僅係延續前1 次記者會所再為之說明或回應，且被告高雄市選委會在新聞自由之前提下原不可能有禁止媒體為上開報導之權力，各該電子媒體亦無可能係因該監察小組委員未予開單制止始敢為公然大肆播放之情而致影響選情者，原告主張此之不作為業已達影響選舉之結果云云亦尚無據，被告高雄市選委會就此所為自尚未足構成辦理選舉違法，且亦無足影響系爭選舉之結果者。
㈡、投票權人領票時因票所管理人員蓋章欄位錯誤或僅蓋用1印、按捺指印未依規定會章、原告所派監察員交章代蓋等情，是否足使該投票權人之投票應認為無效而不予計入領票？按謂行政處分者，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，此為行政程序法第92條第1 項所明定，而其所謂「對外直接發生法律效果」即對外效力者，係指行政機關以該公權力決定，對行政主體外之人的權利與義務關係發生規制之作用而產生創設、變更或消滅各該法律關係之效果者，而判斷該特定措施是否具有直接之規制效果，並不單以其行為之外形而定，其仍須求諸於該措施之結果是否使相對之人民發生權利義務之變動（形成性的）或獲得確認性之結果為斷，故如行政機關內部之準備行為、一般處理事務過程或法規效果之通知等未生法律效果者，即均非行政處分之屬。本件原告固以被告高雄市選委會所屬票所選務人員於投票權人領票時蓋章欄位錯誤或僅蓋用1 印即行發票及未依規定會章等行為，因具重大明顯之瑕疵而屬無從治癒或轉換之無效行政處分，該等發票自均應屬無效而不應予計入云云，惟選務人員之發放選票固得認屬受行政機關委託之人就公法上具體之事件所為的措施，然有選舉權人欲為公職人員選舉各該選舉區之選舉人者，依選罷法第15條第1 項、第23條第1 項、第29條、第30條之規定，須在各該選舉區繼續居住4 個月以上，並於投票日前20日已登錄戶籍登記簿者，始得由戶籍機關編入該區之選舉人名冊，再經送公所函報各選委會備查、公告閱覽、查核更正後經公告而為確定，則選舉權人之取得各該選舉區之選舉人資格，即係因戶政機關製作選舉人名冊之舉而由此「確認處分」得到明確宣示，其對否之救濟自應就此為之，而選務機關就選舉人因戶籍登記而取得各該選舉區之投票權原無參與、查核之權（參選罷法施行細則第2 條之1規定），其僅係於選舉時被動依選舉人名冊之登記與否，對前來投票之選舉人為身分之查核並為選票之發放，於此，對相對之投票人民的權利關係是否有發生規制之作用而產生創設、變更、或消滅各該法律關係之效果實非無疑，則此蓋印、會章、發放選票之一般選務處理過程是否係屬行政處分或為事實行為已容有爭議，且縱認選票之發放即屬行政處分，惟選票之發放係經選務人為經身分查核、蓋印或會章等程序後始得為之（依投開票所工作人員手冊所載，驗證管理員之職務為核對前來投票選舉人容貌與其國民身分證所貼照片是否相符領票管理員之職務為憑投票通知單及國民身分證，迅速查對選舉人名冊內之記載資料，是否相符，經選舉人在名冊上經蓋章或簽名或按指印後再行發放選舉票），此發放選票之單一法律效果的行政措施即係經由數個行政行為以連續施行之方式完成，惟此個別之行政行為原即各有其行政上之目的（驗證僅為選舉人資格之審驗，蓋章捺印為防免重覆領票），為使法律關係安定計，先行行為存有瑕疵時，其後行行為原應不繼受其違法而成為有瑕疵之行為，且選舉機關辦理選舉為確保其公平、公正，實現選民之自由意志，固應遵循選罷法及其施行細則暨相關之規章、命令而不得違反，惟選舉為民主政治之基石，選舉法規之制定及其執行，其目的係在落實憲法關於人民選舉權之保障及其基於自由意志選擇之結果，而選舉事務繁瑣，選舉法規規範事項又極龐雜，如謂選舉機關任何違反選舉法令之些微疏失即得剝奪合法選民之投票權及否定其投票之效力，此勢將侵害選舉人基於自由意志所為之選舉結果而失法律對於人民選舉權保障之本旨，而以行政處分之無效依行政程序法第111 條規定係採「瑕疵重大、外觀明顯」為標準，其所謂「瑕疵重大」，係指違法行政處分之瑕疵已無從治療補正，亦無法透過行政處分之轉換而使其繼續存在，「外觀明顯」乃指具有通常知識之人一看即可辨知該行政處分應不發生拘束力者，亦即該瑕疵已明顯違反法律規定之意旨，且該瑕疵業嚴重侵害人民之權益而應使其無效之情形而言，則以該先行行為之蓋印或會章等防免程序並非係為保護利害關係人之權利、利益或達成公平所不可欠缺，在無違選舉公平、公正之目的下，該瑕疵是否不得補正，或已嚴重至應使合法選民之投票即因之無效而否定其投票效力，此恐未符比例原則，原告以因選務人員有蓋章欄位錯誤或僅蓋用1 印、未依規定會章等先行行為之瑕疵，應致發票之行政處分為無效云云自屬無據，本院自應依選罷法各該相關規定及其規範之立法目的等而就現存選後選舉人名冊之形式外觀、領票事實狀況、瑕疵情狀、舞弊之可能情形並候選人權益之公平保障、人民信賴等而對選務之各別疏失情節是否重大為實質上應否當該違法之判斷。
⑴、按捺指印未會章證明部分：
原告固以本次選舉人以按指印代蓋章或簽名而未經管監人員會章證明者計222票，此業違選罷法第21條第1項之強制規定而應屬無效選票云云，惟選罷法上開條項雖規定以指印領票應有管監2 人會章證明之語，然其規定再參諸該條第1 項選舉人應憑本人國民身分證領票之語，選舉人係在選務人員核對其是否為名冊上之本人無誤後，始應在選舉人名冊上簽名、蓋章或按指印而為領票，故選務機關即係在辨明其人後由此確認該選舉人領取選票完畢以避免重複領票，而選舉人如業列名選舉人名冊且經辨認其身分無誤後其即得領票投票，此並不因其未帶印章且不識字而無法簽名即得喪失其投票權，是若選舉人如此，自仍應准之領票後再採其他防免重複領票之措施如由管監人員會章證明以為防弊，故其立法意旨應係為方便未帶印章且不識字之選舉人領取選票行使投票權者，再選舉法令之制定、解釋及執行，重在確保人民選舉權之行使及保障其基於自由意志選擇之結果，俾以形成真正之民意，且選舉制度係選民自由、真實意志之抉擇及呈現，除形式上無法辨別領票真偽而妨及候選人之信賴致有失公平、公正之虞者外，自應使選民之意志受最少之干預或介入，方符合憲法第129 條直接選舉之原則，自尚不得單以選舉機關程序之些許疏失，即剝奪合法選民之投票權及否定其投票之效力，否則選民之抉擇或意志動輒因選務人員之因素而使投票行為無效，自難形成真實民意，而就防弊言，關於選舉人方面，選舉人於領票時，管理員應確實查驗其身分，如確係本人，則無論選舉人係以簽名、蓋章、或按指印方式領票，其效果應無不同，故其重點在身分查驗而非管監會章，至於選務人員方面，依中央選舉委員會訂定之公職人員選舉投票所開票所工作人員訓儲作業要點規定，其所遴選之工作人員大都為基層地方機關之職員或公教人員並係臨時編制，彼此未必熟識而原難串同作弊，且各投開票所均有各組候選人所屬政黨推薦之監察員在場監督（選罷法第59條第2 項）相互制衡，而指紋更因具個人獨特性、不滅性而得依其特徵點等輕易為比對辨別，選務人員如欲以按指印領票方式作弊，其所冒事後遭比對驗出不符之風險，較其他舞弊方法實屬過高，故依該規定之立法目的並尊重選民意志及兼顧防弊之考慮，選舉人之按捺指印既已具特殊辨別性而更得防弊，此自應無損於各候選人就選務之公正信賴，此非因可歸責於選舉人自己之事由所生之瑕疵，自尚不宜因無管監人員會章即得逕予否認其效力而礙及人民選舉權之行使，否則無異使管監人員得依此左右選舉結果者，原告此部分之主張尚無足採。
⑵、原告所派監察員交章代蓋部分：
原告主張其所派監察員在投票前即均應各票所選務人員之要求而將其印章交出統一使用，致各該監察員並未親自就按指印領票者為會章證明，該諸發票計606 張均係違法云云，惟本院就此經訊問原告聲請傳喚之各相關票所由其所派監察員庚○○等人，其等到庭乃大都證稱：
「印章都放在領票的工作桌上」（庚○○）、「有人叫我們把印章交給工作人員，我沒有表示反對，因為我擔任監票員已經十年左右，都是這樣子」（壬○○）、「一開始他們向我們要印章，之前講習有說到這點，所以我們就配合」（戊○○）、「一開始主任監察員向我要先交印章，有向我說若有人沒有帶印章者就不用再去蓋章，我沒有反對，因為之前都是這樣」（甲○○○）等語，而各相關票所相對之管監人員則均到庭證稱：「印章是他們交給工作人員的，我們有要求他們將印章放在工作台，他們人也都在裡面.. 監 察員及管理員的印章要來會章是他們同意的，沒有監察員不同意會章代蓋而要親自來蓋章」（卯○○）、「當天有跟監察員說會章的時候要用印章，所以他們就自己把印章放在工作台上」（己○○、丁○○）、「當天有跟監察員說會章的時候要用印章怕不方便，所以請他們就先拿出來，他們也沒有反對」（丙○、丑○○）等語（卷五第142 頁至15
7 頁），經核雙方證人就交章所述之情節大抵相符，而選務人員原都為基層地方機關之職員或公教人員，其並無須為與之無關之被告高雄市選委會故為偏頗之證言，該諸管監證人所述自應與事實相符而得採信。今原告指派之各監察員乃均因依循前例或為方便作業而主動或應選監人員要求而為交章，其等於此並皆即為同意或未表示反對，此自已授權管理員代之為會章之行為，自不得在事後質之被告高雄市選委會所委託之選務人員於此有違失者，且監察員僅職司監督查察，選舉人身分之查驗則由領票處管理員為之，而以各投開票所空間均為不大，內部一覽無遺，監察員雖在圈票處或投票處兼顧其他職務而由管理員代蓋，惟其在客觀上仍可在旁眼同監控票所所有之作為以執行其監察工作無礙或再要求親自參與查驗，況各該票所原均有各組候選人所屬政黨推薦之其他監察員在場監督相互制衡，且指印之會章依上述亦僅在證明之用而不得礙選舉人之真實意志，如謂其未親自會章即應使按指印之選舉人的領票投票歸於無效，此無異於候選人之監察員得因圖己方便之可歸責事由而加諸選舉人為不利益者，如此往後各候選人即均可令指派之監察員全部交章代蓋以在敗選後提起訴訟令所有票所按指印之投票均歸於無效以謀不當利益，選民之投票真實自由意志豈非因此即遭各政黨推荐之監察員操弄者，此自有失選舉權之保障並不符直接選舉之原則。則原告既未證明被告高雄市選委會所委託之管監人員就按指印之選舉人部分有疏於查驗身分違法發放選票之事實，其自不得逕以該諸監察員交章代蓋之舉，即謂被告高雄市選委會辦理系爭選務違法且各該發票均應屬無效者，原告此部分之主張並不足採。
⑶、蓋章欄位錯誤或僅蓋用1 印部分：
本次市長選舉經全面驗票後，依卷附驗票統計表勘驗結果所示，其中有原記票數與實際驗票所得結果數不符情形之票所（卷六第170頁至223頁），及原告委託參與驗票之各複代理人於驗票中就各票所選舉人名冊之清點情形存有異議而記載於筆錄者，此2 者乃由本院准予影印選舉人名冊全冊資料後交由相關兩造予以核對統計，並由本院會同相關兩造於96年4 月2 、3 、4 、12日就各該票所之選舉人名冊逐一進行清點比對，且就仍有爭議之票所有關的選舉人名冊部分予以逐一或抽樣影印附卷，而該諸票所中，原告就蓋章欄位錯誤或僅蓋用1 印部分爭執之票所計為如附件一所示（原告於96年4 月23日提出之陳報證據狀有關證20、證26等資料中逾附件一所載之票所者，均係原告委託參與驗票之各複代理人未於驗票中就各票所名冊清點時為異議並記載於筆錄之票所，此係原告於驗冊時就認有領票爭議而為部分影印之資料中所篩檢而來，因此業逾原驗票協商之以各代理人所為主張或不主張為範圍而不得嗣後再行爭議之原則，故本院就此諸部分即不再予如下述之函查傳證），此有調查程序筆錄、名冊影本（卷七全冊）及領票用印存有爭議票所統計表（卷十第193 頁）等在卷可稽，而原告爭議未依規定欄位蓋印或僅蓋1 印者，經本院對各該爭議票所有關爭執之選舉人為全部或抽樣（爭議人數較多者）函查其領票情形結果為如附件二所示，而其中除宇○○（587 票所）、巳○○○（667 票所）2 人回函表示未曾到場投票外，餘少部分或未為函覆或大都皆表明有到場投票並已領市長、市議員選票無誤，此有各回函、傳真等在卷足佐（卷八、卷九全卷及卷十部分，見附件二函覆情形），另本院經就發生較多蓋印疏失之各票所的選務人員為發生原因之調查訊問時，各該如附件二「佐參證據」欄內所示之證人辰○○等人乃皆到庭具結同詞證稱：「之所以蓋在證明人欄內，那是這三十個人是最先開始投票的，管監人員沒有跟我說清楚所以才蓋在那裡，後來發現才全部蓋在正確的欄位，應該都有發二張票，沒有人向我反應沒有拿到票」（梁雪卿）、「一開始人很多，因為疏忽才蓋在證明人欄內。後來發現有向主任管理員反應，他說沒有關係，但是發票都是發二張... 我們這一組沒有只領一張票」（陳瓊姿）、「因為一開始選舉時，有點緊張，之前也有做過村里長選舉工作，當時只蓋一個章，所以在開始時只有蓋一章，這是疏忽才蓋於證明人欄，但是都是給二張票。到中午時，別的票所人員過來看到，我們才發現這個錯誤。我們知道證明人欄是有人用指印、簽名要會章的，一開始是因為看到證明人欄有蓋章二個字所以才蓋在那裡... 我們都有確認領票人可以投那一種，只要是可以投二種的，都是給二張票」（午○○、未○○）、「之所以會蓋錯位置，因為我是第一次擔任此工作，一開始時候，很多人進來，當時沒有注意，所以只蓋一章於市議員欄內，後來主任管理員說二個都要蓋，所以我才在市長欄內用打勾... 發票的說他都發二張」（戌○○○）、「我是負責發票，都是發二張票，我有遇到一個人他自己跟我說他只要領一張票，他不要投市長」（亥○○）、「八點時候，外面人很多，因為我們都注意在核對身分證、投票通知，確認他們可以投幾張票所以沒有注意蓋章的位置，發票時都是發二張票」（宙○○）、「一開始時候很多人來投票，當時都注意在核對身分證，且怕民眾等，在蓋章時才沒有注意蓋在那裡，後來發現，主任管理員確認都有領二張選票，所以才決定會章、並用箭頭畫到前面」（黃○○）、「一開始人很多，沒有注意才蓋在其他欄內。是後來人比較少時候，去看對面組的才發現」（酉○○）、「一開始很多進來，因為緊張沒有注意才蓋在證明人欄內。後來發現有告訴主任管理員... 我有問管理員他說都是發二張票」（天○○）、「因為一開始沒有注意到，後來才發現，我有看到旁邊發票的人都是發二張票」（地○○）、「因為我是第一次擔任蓋章工作，當時人很多，時間很趕，所以沒有注意到，我都有根據記載跟發票的說要發幾張票，都是領二張票。」（洪淑華）、「第一次遇到二種一起選沒有經驗，沒有注意看，沒有人發現，因為民眾很多才發生這樣。後來是因為中間有吃飯時間，換班時才發現錯誤。
那天可能覺得市議員欄比較寬才蓋在那裡... 我有看到的部分確定都有發二張票」」（洪瓊禧）、「因為沒有注意才蓋錯位置，後來主任管理員發現我們蓋錯位置，且投票人已經回去了，後來我們才在旁邊會章。我們是發二張選票，因為若有特別狀況我們會告訴另一個人發一張」等語（卷十第100 頁以下、卷十一第35頁以下），是原告爭議未依規定欄位蓋印或僅蓋1 印之各爭議票所有關之選舉人經本院為全部或抽樣函查而回覆結果既除其中之「巳○○○」陳稱只領市議員票1 張以外（宇○○係名冊之市長欄內有1 指印存在但未會章之情形）均確已領取市長、市議員選票2 張無訛，則各該票所選監證人所陳之上開內容即與之相符，且如相關兩造不爭執之本次與市長選舉同時舉行之市議員選舉其投票資格有關之繼續居住期間乃因規定同市跨區遷移時不得併計，致有市長投票資格者（跨區遷移時得併計）不一定即具市議員選舉之投票資格，亦即名冊所列之所有選舉人原即均係具市長投票資格但不一定具市議員選舉之投票資格，故票所管理員就前來投票之選舉人除其表明不予領票外，無論其章蓋於何欄內或僅蓋1 印，其應均係發予市長選票才屬常態，且本市一般選舉人均知悉本次選舉原含市長、市議員兩種，其中市長選舉更因藍綠對抗嚴重及執政黨弊案連連而致選情甚為緊繃，選民就選舉結果為高度關注者原即為市長選舉而非市議員，若其到場投票時票所管理員僅發予其次要之市議員選舉的1 張選票而未發予市長選票，以本次選票顏色、長度、候選人之記載均為不同，且投票匭並有2 個，衡情其應無不知未發而不予爭執置理之情者，況本市全部票所中經勘驗選舉人名冊結果如附件一所示計有第665 、675 號等
2 票所係全部蓋1 章在市議員欄第3 格或證明人欄內者，上開各管監證人所陳蓋印錯誤係因一開始人多未及注意、緊張、沿襲先前慣例、第一次擔任不熟悉等情而致錯蓋，但均係發放2 張選票無誤等語，應與事實相符而得採信。今發生錯蓋領票欄位或僅蓋1 章之各票所既均係因選務人員一時作業疏失而致先行作業程序發生部分瑕疵，以致選舉人究係行使市長選舉抑或市議員之投票權事務產生混淆爭議，惟其發票經查除1 選舉人外既均與選舉人領票之結果相符，且選罷法第21條所定「選舉人投票時，應憑本人國民身分證領取選舉票。選舉人領取選舉票時，應在選舉人名冊上簽名或蓋章或按指印」等語之目的係為防免選舉人重複領票或選務人員因故意或過失重複發放選票，故選舉人名冊之蓋印係在證明發票者已交付選票及領票者已收受選票而已，則被告高雄市選委會委託之各選務人員之蓋印方式雖有部分疏誤，惟此既未影響選舉人領票結果之正確，且亦已足辨認而得防免選務人員重複發放選票，並亦無關於各候選人之得票，而選舉人之真實意志既業已呈現，其投票之效力自不應為前開蓋印行為之些許瑕疵而受到妨害，原告主張上開蓋印欄位錯誤或僅蓋1 印之情形（含原未爭執之各票所部分）無論如何均應視為無效而不予計入領票數云云自尚無據。故依此選舉人確實已領票之事實而為實質上之論斷，原爭議票所中除第635 票所之申○○、第
643 票所之陳慶璋因均未有蓋章或按捺指印之形式以致無從、不能認其曾到場領票投票（事後證明已妨候選人之信賴，且未蓋章領票並已違規定），及第667 票所之巳○○○已陳明僅領取市議員票者外，餘此蓋印部分即均應予計入實領票數之內，其各票所數量及認定之理由均如附件一所示。
㈢、驗票所發現之得票數、領票數、用餘票數、已投票總數不符等情事，其為違法且足以影響本次選舉結果之數？按「選舉票由直轄市、縣（市）選舉委員會依中央選舉委員會規定之式樣印製，並由監察小組委員到場監印，於投票日前一日交各該投票所主任管理員會同主任監察員當眾點清」，選罷法第60條第2 項定有明文，而投票所開票所監察員推薦及服務規則第12、15條亦分別定明：「投票前一日，應由主任管理員會同主任監察員向鄉（鎮、市、區）公所點收選舉票後密封簽章交由主任管理員負責保管，於投票開始前與主任監察員會同，當眾啟封點交管理員發票」、「投票開始前，應由主任管理員會同主任監察員公開查驗投票匭，並予加封」等語，且亦揭諸於工作人員手冊有關主任管理員之職務章節內（第8 頁：2.主任管理員及主任監察員依據投票所選舉票數量表領得選舉票後，當場核對下列事項：⑴選舉人名冊選舉人統計數與冊內選舉人數是否相符；⑵投票所選舉票數量表所載選舉票數量，是否與選舉人名冊統計選舉人數相符；⑶選舉票與選舉公報之候選人號次、姓名、才目片排列順序是否相符。3.即用牛皮紙重行包封妥當，接縫處加蓋主任管理員及主任監察員騎縫章，交由區公所集中保管..），是選舉票既係由被告高雄市選委會依法負責印製且經監印，依情依理，除有作票或重大疏失外，選舉票均不可能溢數外流而得由選舉人或他人持有，而選舉票於選舉前1 日依規定應已經票所主任管理員會同主任監察員當眾點清無訛簽封，並於選舉日會同相關人員當眾啟封點交予管理員，且投票匭亦經公開查驗後加封，以各該票所選舉票數目於投票之前既已經2 次清點，其自應與選舉人名冊所載選舉人之統計數相符而不可能有增減或再有所謂印領數點數錯誤之情事，且投票匭於開始投票前既經查驗後加封，其除選票遭選舉人攜出而未投入者外，各該投票所開票結果之總數自亦應如是，則以選舉票之印製、清點、發放均須經甚為嚴謹之過程而為如此之慎重，於此本不容有任何舞弊或不符之情事發生，其結果如生有不符之情狀，依人民之觀感，自均應歸於依法負責印製選舉票及委託執行選務職務之被告高雄市選委會作業之疏失而予非難，如其更有影響開票結果之任何可能或無法昭公信而得令人信賴且並業違上開規定者，不論其是否係因故意或重大過失以致，此即均須列於足以影響選舉結果之數而不得以其來源應均係選民不正當夾帶進入而排除其他之可能而為卸責，並苛責提起訴訟之候選人應舉證證明此係因選務人員明知容任所產生者，否則人民將仍有選舉作票之疑慮而無法完全信賴選舉之公平、公正性，而本次市長選舉之全部票所既經本院全面驗票，各該投票、用餘票等數目亦經相關兩造會同選務人員逐一清點會算載如驗票統計表無誤，以此事關重大，相關兩造如遇點算不符情事，自會要求重新計算而再無所謂點算錯誤之可能，另領票情形及其總選舉人數除經上開驗票檢驗外，亦再經本院再會同兩造逐一就原點算有不符之票所而為複算，除有爭議待本院判斷者外即均經確認無誤，則本院就本次市長選舉有關選票數量之爭議部分，自應依兩造會算及仍有爭議部分經本院為最後確認判斷而如附件一所示之各結果數量，與原開票結果為比對分析以論其是否為有影響本次選舉結果之虞之數。本院經就原告於驗票時已為爭議及驗票統計表所示有不符情事之各票所依相關兩造清點數及本院最後認定之數為檢查結果，其中：
⑴、如附件三所示之各票所，其最後之清點數經核結果均屬
相符而無錯誤存在，此自已無須再為討論計算；
⑵、如附件四所示之各票所，其最後之清點結果係僅有記票
錯誤之瑕疵存在，而此錯誤已經本院在點算原告及被告辛○之實際得票數時逕為更正或加減，此自已經驗票糾正而於當選無效之訴中考列為兩者實際之差距數量（見下述）而已無再為影響於選舉結果者，此僅係選監人員計算上之疏失，自尚不得執之為違法者；
⑶、如附件五所示之各票所，最後經清點結果雖有計算票選
時少算或多算並致確實數量有錯誤之瑕疵存在，惟其領、投票數及用餘票之數額既均相符而無多出選舉票之情形，且計票之錯誤亦已經本院在點算原告及被告辛○之實際得票數時逕為更正或加減，此開票時點算選票錯誤之情形既亦經驗票糾正而已無再影響於選舉結果，同上所述，此僅係點算上之疏失自尚不得執之為違法者；
⑷、如附件六所示之各票所，經統計分析歸類結果計有①未
簽章而領票且已投入選票（實際領票數經清點少於投票數即幽靈票）38張；②領取選票但未投入票匭攜出而短少選舉票者（投票數少於實際發出選票票數即遺失票--領投不符）17張；③不明原因之短少選舉票（投票數與實際發出選票票數相符但遺失選舉票--非領票未投）9張；④不明原因之多出選舉票且投票數同增者（全部使用總數大於總選舉人數且領投不符之贓物票）12張；⑤不明原因之多出選舉票但投票數未增者（領投相符之贓物票）10張；⑥領票簽章錯誤（使用之總數相符但領票數不符：投票總數、用餘票均無誤）5 張等情形，而其中之：①項為實際領票數少於開出之投票數，亦即有選舉人在領票時未經在名冊上簽名、蓋章或按指印即經發放選票，此與選罷法第21條第2 項規定之程序已有不符，且此亦無由分辨究係發票時重疊多發選票或係有人自行取出投入，而此已影響於開票結果且無法昭之公信，則無論是否係作業時疏忽多發（工作手冊第19頁-8業載明：發票應力求迅速、謹慎，嚴防二票重疊誤作一票發出），該諸數目既均因無得令敗選之候選人及公眾為正當之信賴，自均應認違前開規定而屬選務重大瑕疵之違法；②項之短少選舉票雖可能為選舉人領票後未投攜出而非管監部分人員所為，惟依工作人員手冊規定，投票處管理員之職務為：1.指導選舉人將選舉票摺疊投入選舉之投票區內，注意防止選舉人將選舉票誤投指定之投票匭。2.注意選舉人圈選後不得將圈選內容出示他人。
3.嚴防選舉票攜出：A.嚴防選舉人將所領之選舉票攜出投票所。B.選舉人如有不投票之情事，即應會同監察員勸導其投入投票匭後始准離去... 等項（第22頁--五），故投票處管理員在選舉人圈選完畢後依規定原應注意其是否確將選票投入票匭，如其已盡注意義務，應難發生選舉人未投而攜出選票之情，且本次市長選舉業已發生贓物票之情形（下述），此選舉票之遺失原即可能再經夾帶投入其他票所票匭或為他用而致可能影響投票結果之正確性，況此是否僅為選舉人領票後未投而攜出之原因以致亦屬不明，而此諸違失既無法完全取信於公眾及候選人，以選務之監督原須嚴格審認始能獲取社會之信任而奠基其公正性，此自仍應予列入選務違法而有影響選舉結果之列以昭公信；③項則係在實際發出選票票數與投票數相符之情形下短少選舉票，此雖可能係發票員2 票重疊誤作1 票發出以致，惟其亦可能係因非選舉人由票所未發出之選舉票中自行取出以致，以本次選舉已生贓物票之情形，此既已有可能致他票所因夾帶而增出選舉票之情，亦有可能就此作夾帶以外之其他用途，且亦無得取信於各候選人，其喪失選舉票同上亦應認為選務重大之瑕疵而列為違失之列；④項則為原不可能多出選舉票之票所在開票結果中竟出現多餘之選舉票，且投票總數亦多於實際領票數，而其領票數與用餘票均屬正確，此多出之選舉票依理即僅有外來之可能（因票匭已查驗後加封），而依選舉票之印製分發過程原不可能容任發生選舉票外流之情事，該選舉票既無端多出，不論其原因為何，此業嚴重違反選舉票印製、清點之規定且無可見容於公信，此自應認屬選務重大瑕疵之違法；⑤項多出選舉票之情形雖有領投相符之情形，惟其選舉票既不可能多出而仍無端增加，此原即讓人已生有作票之疑，其是否未經使用乙節亦無法以用餘票有增加即能釋疑，此既亦無法昭之公信，亦應從嚴認係選務重大瑕疵之違法；⑥項者其領票數經清點結果雖多出於投票總數，惟其投票數加計用餘票後之使用總數乃與總選舉人數相符，該多出之領票簽章應因未有選舉票發出之情形（如有，用餘票即不可能無短少者），此應屬名冊上之誤蓋或錯誤致於會算時無法檢出，因此並未短少選舉票而無影響及該票所之選舉結果，此作業疏失尚無違於選罷法之規定而不得認之為違法者，故在扣除⑥項之外，凡此計86張均屬辦理選務之重大違失而應列於足影響於選舉結果之數。
㈣、領票人所簽名蓋章者與選舉人名冊所載姓名不符、領票欄內重覆蓋簽2 不同姓名名章之情形，其為違法且足以影響本次選舉結果之數？
⑴、按「選舉人投票時，應憑本人國民身分證領取選舉票。
選舉人領取選舉票時，應在選舉人名冊上簽名或蓋章或按指印，按指印者，並應有管理員及監察員各一人蓋章證明。選舉人名冊上無其姓名或姓名不符者，不得領取選舉票。但姓名顯係筆誤、因婚姻關係而冠姓或回復本姓致與國民身分證不符者，經主任管理員會同主任監察員辨明後，應准領取選舉票」，選罷法第21條第1、2項定有明文，而本件選務主管機關即被告高雄市選委會就此亦於工作人員手冊載明：「三、領票處管理員之職務：... ㈤指導選舉人簽章：1.國民身分證，與選舉人名冊資料經查相符後，即請在冊內該選舉人名下，按選舉權欄簽名或蓋章。蓋章前應先檢查印章上之姓名是否與名冊上之姓名相符，如印章上沾有印泥，並應以印章刷刷乾淨後，再將印章蓋在規定欄位方格內」等語（第16頁），且據為工作人員講習之據，而選舉人名冊所載之姓名資料依上述均係經過法定程序編製、公告、閱覽、異議等程序而確定之選舉權人，選務人員即憑此審查確認前來領票者之身分證件與選舉人名冊上之姓名、權利主體是否同一，並由之簽名蓋章或按指印以證明其業領票完竣，而領票者應如何蓋章、簽名，選罷法雖未設有明確之規範，惟其在外觀上領票者與選舉人名冊上之姓名自須具同一性始能在事後檢驗時說服他人該兩者之主體是屬同一，依上開作業規定程序確實實行亦應如此，且選務人員依規定雖應確實核符選舉人身分證件無疑始得令之簽章領票，然其查核是否全然真實或無疏漏而得令敗選之候選人信服並非無疑，且新式之身分證件因已無從於其上為領票作記而難以在事後進行檢驗，而本次選舉復出現不能容忍發生之贓物票情事，為昭公信及貫徹選罷法公平、公正之立法原則及樹立人民之絕對信賴，在無從、難以事後證明領票者與名冊上之選舉人主體是否同一而非冒領、重複領票之情形下，在有候選人為質疑之時，其是否確為選舉人本人領票，自應依領票處管理員檢查印章相符後始能蓋印之印文而就其形式綜合觀察是否與名冊相符而為同一性與否之判斷基準，且並不得責令質疑者應再予舉證證明該不符者即係冒領者，是如選舉人名冊上明顯可辨明係冠夫姓或冠夫姓已撤去者，或選舉人曾申請更名登記者，或印文內加字者（如曾○○氏、或張○○之印、或林○○印鑑、李○○之章，類此者），或者已將原印文打「╳」改以指印領票者，或於原來不清楚之印文（或印背）旁補以指印領票者，或印文文字為簡繁體、同音義、類似字等刻印錯誤者，或錯蓋欄位者等等，因其並無違於同一性真實之判斷，且應得為眾所接受，凡此自不應以選務作業之些微疏失或可得容忍之不同即視之為不符而予排除者，然若其印章姓名顯然不符（通常人不會攜帶他人印章）或無從判斷，或無得依其簽具之別名、藝名、單姓、單名、英文及草簽等致無能為辨別之文字者，如選務人員於依通常人之注意力即可辨識其係不同或無法辨認而竟未令之以簽名或指印補充時，在無法普遍釋疑之情形下，此即難謂選務人員於執行審查確認之職務時無明顯之瑕疵，其自應予列入選務違失且有影響選舉結果之數。
⑵、本件原告主張本次選舉經驗冊結果計有如附件七所示數
量之領票簽章與名冊選舉人不符之情形，而該情形經本院先行整理並逐一調取選舉人名冊原本與之相核而載如該「勘驗結果」欄所示（卷十二第59頁），並預發予相關兩造比對查證後而於96年5月3日會同相關兩造就此逐一清點比對，此有勘驗筆錄在卷可憑（卷十二第56頁以下），而各該所指不符之情形經比對確認結果為如附件七所示，而其中或為僅係蓋錯欄位者，或為更名（均經查驗戶役政系統姓名更改資料查詢結果）而致名章不符者，或確為本人簽章無誤者，或其印文文字為簡繁字、替代字、同音近形字、同義字、筆劃簡略、錯位等刻印錯誤者等情形（認定理由均見判斷欄），惟此依上述而經綜合觀察結果，此諸形式不符均經實際勘驗結果應無違於選舉人同一性之真實判斷，凡此自均或為無誤，或為可得容忍之不同而不得視之為不符逕予認定違法而為排除者，除此其他則計有225 人因名章全然不同，或印文部分文字非可視為替代、無法辦別（已勘驗確定均非為同名冊之字），或所簽文字（含英文字）根本無法辨識其人孰屬等情，於此選務人員原可得辨識其係不同或無法辨認而竟未令之以簽名或指印補充，在其同一性無法依其外觀或事後查證釋疑之情形下，自均應嚴格認其係屬名章不符之情形始符公允並昭公信，另其中計有87人則係已簽章領票之選舉人再以同一印或他字體印章於他人（未領票）領票欄內再行簽章，因此業涉有重複領票之虞，在該欄位領票人孰屬無從事後確認之情形下，自不得僅以選監人員均經核驗選舉人身分無誤後始行發票，該印文或係誤攜家人印章而工作人員疏忽未覺等情即得釋疑並令人信服，此自屬選務人員執行審查確認職務之明顯瑕疵，該諸非依規定之違失計312 筆自均應予列入辦理選務違失且有影響選舉結果之數之內。
⑶、原告主張驗冊結果另計有如附件八所示票所有重覆簽章
領票之情形，而該情形經本院先行整理並逐一調取選舉人名冊原本與之相核而各載如「勘驗結果」欄所示（卷十二第74頁），並亦預發予相關兩造再行比對查證，嗣則於同上期日再會同相關兩造逐一進行清點比對，此亦有上亥勘驗筆錄在卷可憑（卷十二第56頁以下），而各該所指不符情形經比對確認結果為如附件八所示，其中或有印文未符全名（或已更名）而再另按指印（經會章）或簽名者，或印文不明、蓋反、無法辨識而再行簽名者，或簽名太草無法辨識再行重簽者，或蓋章再行簽名，或證明人錯蓋欄位，或選舉人蓋錯欄位（互換），或蓋錯欄位惟已打「×」記或畫箭頭指至正確欄位，或應係同戶家人蓋錯欄位而再於己欄簽名等情形（認定理由均見判斷欄），此經綜合觀察名冊各頁所載情形（如全頁均係蓋2 章領票或經會章、住同址等），其或係已打「×」作廢，或確為本人簽章無誤，或僅係錯蓋欄位，或衡情應可判斷為非重複領票者，此既應均無違於其同一性真實之判斷，凡此自均應認為無誤或為可得容忍之錯蓋而不得視之為重複簽章領票的不符逕認為重大違失而為排除者，惟其他則計有59人因非為同戶家人、同1頁或上下頁之選舉人卻蓋於他人欄位者，或已於他人欄位蓋2 印（全頁均係蓋2 章領票）而未劃除者，因此依名冊所載情形原不應有錯蓋欄位之可能（經查錯蓋之欄位並非在同頁或上下頁、附近頁之內），或同頁均係蓋
2 章領票而其亦係已蓋2 章於他人欄內且未劃除致無從分辨係何人領票者，凡此因業涉有重複簽章領票之嫌，且本次選舉既有不應發生之贓物票或遺失票之情形，各票所選票數量是否均為真實已非無疑，能否再以參酌開票結果後選票是否多出或相符等情即謂符合一票一權而無重複發票之舞弊（在選舉票有可能於印製時即行流出或多領之舞弊或作票等情形時，冒領選票而重複發票在邏輯上未必即會有同數量之幽靈票，開票後選票是否多出尚無從據以認定有無重複發票），或選監人員業經核驗選舉人身分無誤後始行發票且眾人均在場監督而得防範，或選舉人名冊上欄位狹小致印章過大跨及於他人欄位、他選舉人誤蓋章於本欄位、同一戶內夫妻或兄弟姊妹誤拿他人印章蓋錯後發現再由本人簽名、捺指印者屢見不鮮等理由即得釋疑並杜悠悠之口，且此亦不應反苛由已執之質疑為舞弊之候選人須就此再為舉證者，而辦理選務原即應甚為慎重、小心始能獲大眾之信賴，任一明顯之疏失均將致作票之疑而侵蝕選舉之公正性，故外觀上已形成重複領票而無得於事後證明其實際情形以辨別選舉人是否同一者，自均應認屬選務人員未盡執行審查職務之明顯瑕疵，該諸59筆違失自亦均應予列入辦理選務違失且有影響選舉結果之數之內。
㈤、本件選務辦理之違失是否業足以影響選舉結果？
⑴、按「選舉委員會辦理選舉、罷免違法，足以影響選舉
或罷免結果，檢察官、候選人、被罷免人或罷免案提議人，得自當選人名單或罷免投票結果公告之日起十五日內，以各該選舉委員會為被告，向管轄法院提起選舉或罷免無效之訴」，選罷法第101條定有明文，是依該條文規定之意旨觀之，選舉無效之訴之要件，除須選務機關即選舉委員會有辦理選務之違法外，尚須以違法之程度已達足認有影響選舉結果之虞之程度始足當之。而選舉機關辦理選舉，固應遵循選罷法及其施行細則暨相關之規章、命令而不得違反，惟選舉為民主政治之碁石，選舉法規之制定及其執行，其目的係在落實憲法關於人民選舉權之保障，而選舉事務繁瑣，選舉法規規範事項又極龐雜，如謂選舉機關任何違反選舉法令之行為，均得宣告選舉無效，勢將侵害選舉人基於自由意志所為之選舉結果，此將反失法律對於人民選舉權保障之本旨，是以法律乃明定選舉機關辦理選舉違法，須足以影響選舉結果，始得宣告選舉無效，而選舉結果，係有選舉權之人，基於自由意志投票，形成各候選人之得票數而生當選、落選之結果，則所謂選舉機關辦理選舉違法足以影響選舉結果者，自以選舉機關辦理選舉違反選舉法令，且其違反足以影響各候選人之得票數，並致選舉之結果發生異動，即使當選變落選，落選變當選者，始足當之。
⑵、被告高雄市選委會就被告辛○陣營所召開之上開各記
者會未加以處置，其或因無任何機會得以裁量而為勸止、制止或處罰而無「不為裁量」之裁量瑕疵的違法，或為避免裁量濫用而以相當之時間為調查衡量程序而尚無裁量怠惰之違失而均尚不足以構成辦理選舉違法，而投票權人領票時因票所管理人員蓋章欄位錯誤或僅蓋用1 印、按捺指印未依規定會章、原告所派監察員交章代蓋等情尚不得逕以無效之行政處分視之而仍應依選罷法各該規定及其規範之立法目的等就現存瑕疵情狀、舞弊之可能情形並候選人權益之公平保障等而為實質上應否當該違法之判斷，而此諸瑕疵或因非可歸責於選舉人自己之事由，或為監察員因圖己方便之可歸責事由，或未影響選舉人之領票正確，且均無損於各候選人就選務之公正信賴而均僅得就個別不符之狀況為領票數結果之加減，而其為加減結果就本次驗票所發現之得票數、用餘票數、已投票總數不符等情形為分析判斷結果，其屬辦理選務之重大違失而應列於足影響於選舉結果之數者為86張，另驗冊後發現領票人所簽名蓋章者與選舉人名冊所載姓名不符而應屬選務人員執行審查確認職務之明顯瑕疵者計312筆，領票欄內重覆蓋簽2 不同姓名名章而無得辨別選舉人同一性之明顯重大瑕疵者計59筆，故該予列入辦理選務違失且有影響選舉結果之數總計為457 張，而被告高雄市選委員辦理系爭選舉，其選舉轄區之參選人計有5 人應選1 人，而本次市長選舉經本院全面勘驗各票所票數並重為認定統計結果，被告辛○之最後實際得票數係379,397 票，原告實際所得為378,226票，兩者實際差距為1,171 票（見下述當選無效之訴
四、㈠、⑷），以前述經從嚴認定被告高雄市選委會辦理選務違失之筆數至多僅為457 張，凡此以潛在無效票理論而全予扣減當選者之被告辛○的實際得票數結果，此亦顯未逾本次選舉當選人與落選人間得票之差數，則參照前揭意旨，被告高雄市選委會辦理選務之違法部分尚不足以影響系爭選舉之結果，原告主張尚屬無據。至原告於起訴時雖主張本次選舉有發現多處投票所由不知名人士代多名身心障礙之人圈選選票之情，惟其於爭點整理時就此並未再行主張（並參96年4 月27日爭點整理暨辯論意旨續狀）而未予列入，且其主張者為如第8 、47、105 、129 、141 、497、671 、69 6、824 等票所係逕讓牽扶該障礙者至現場之不詳人士透過指示或直接圈投之方式取代障礙者為投票，其第110 、152 、494 、654 、405 等票所則係未提出家屬證明之相關文件者，惟依原告聲請傳喚之證人庚○○（824 票所）、壬○○（8 票所）、乙○○（105 票所）、戊○○（47票所）、甲○○○（497 票所）、寅○○（696 票所）等到庭所述，其等所見認有違規者並不及30人，且身心障礙者是否有由家屬陪同之必要且陪同者即須為家屬，相關法規並未強制選舉人應於選舉時令之提出證明，此自應由選務人員及監察人員就當場該陪同者之行為是否足可影響身心障礙選舉人之選舉自由意志之行使，決定是否阻止代為投票或指示身心障礙人士之投票而為裁量，況縱此所見均為真而不另論被告高雄市選委會所傳喚各相對應票所之選監人員到庭所述如何，然此之數量縱亦予全數扣減被告辛○之實際得票數，此亦未足以影響系爭選舉之結果，附此敘明。
五、綜上所述，被告高雄市選委會辦理系爭選舉事務雖有若干違失之處，但其得認屬重大明顯瑕疵之數尚不足以影響本次市長選舉之結果，從而原告依選罷法第101 條之規定提起本件選舉無效之訴，並聲明求為判決被告高雄市選委會所辦理之系爭市長選舉全部無效，依法為無理由，自不應予以准許。
六、末按訴訟費用由敗訴之當事人負擔，此為民事訴訟法第78條所明定，而本件選舉無效之訴部分既經判令駁回原告之訴，則舉凡本次驗票有關之全部花費及被告高雄市選委會對應原告聲請傳喚證人而傳訊各相關票所人員所發出之旅費等，自均應由原告負擔。
貳、當選無效之訴部分：
一、本件原告主張相關兩造於系爭高雄市第4 屆市長選舉之差距票數為上述之1,114 票而由中央選舉委員會公告由被告辛○當選，惟被告辛○於本次市長選舉乃有下列該當選罷法第10
3 條規定之當選無效事由：
㈠、本次市長選舉之選舉人數為1,140,110 人，惟其無效票卻高達6,622 張票，約佔總投票數774,490 人之8.5/1000，而觀同時舉行之台北市長選舉之選舉人數為2,008,434 人，其無效票卻僅有9,701 人，約佔總投票數1,295,790 人之7. 4/1000 ，以參與選舉投票之人數愈多，其發生圈選錯誤導致廢票之比例理應隨之增加，然本次北、高市長選舉，台北市實際之投票人數較高雄市之實際投票人數多出521,30 0人即為高雄市總投票人數之1. 67 倍，然高雄市之廢票比例竟比台北市之廢票比例多出1.1/1000，其無效票數顯然為不正常之偏高，而原告與被告辛○間之得票差數約佔總投票數之1.4/1000，此比例值恰與高雄市廢票比例較台北市廢票比例所高出之1.1/1000比例值幾乎相近，而經選民向原告檢舉所蒐集之資料顯示，此係開票時選務人員對原告所得選票採較嚴格之認定標準，致有極大量之有效票被認定為無效票，反之則對被告辛○所得票數採取較寬鬆之標準，致其所得票數鉅額增加以致，且依原告調查所得，開票時甚有選務人員故意不記或少記或將原告得票記為彼票等情形，被告辛○之當選票數自有不實且顯然足以影響本次選舉之結果而足該當當選無效。
㈡、被告辛○之競選團隊明知其政黨所屬之青年軍在95年12月
8 日晚間於某遊覽車上竊錄所得之影帶並不能確知係原告所租用或動員之車輛及人員，其中亦未見有發放所謂走路工金錢之畫面，且相關人等如綽號「黑松」之蔡能祥者所為實係有關支持某市議員候選人而無言及有何支持原告之言論等情節並根本與原告無涉，其竟故意隱匿影帶內容有關要求車內民眾支持某市議員之內容而僅截取錄影之片段畫面，且基於欺騙選舉人並毀損原告名譽以求勝選之目的，而於法定競選活動時間後之8 日晚間11點許原告已結束競選活動無法立即應對澄清之時，派由該陣營之總幹事陳其邁、發言人蕭裕正及管碧玲等人持該影帶在其競選總部召開標題為「癸○○賄選抓到了！！」之記者會而變相持續其競選活動，並直言確已掌握原告有以發放走路工方式賄選之事證而公佈其經剪接之上開影帶，且由政治立場相近之特定電視媒體刻意於投票日之95年12月9 日上午至投票結束前，以平均每1 至2 分鐘1 次之跑馬燈標題及平均
2 至3 分鐘出現1 次之新聞標題畫面指稱原告賄選，另加上新聞播報及故意製作談話性節目邀請來賓談論「走路工」之議題，而幾乎為全天候之渲染、宣傳散播有關原告涉及賄選之言論，且被告辛○於投票當日上午亦藉媒體傳播之機會，以「國民黨候選人黃理事長... 他的參選，還是一樣到處賄選」等語誣指原告賄選，並再由其競選團隊於當日上午兩次召開同標題之記者會而重申、指控原告賄選，甚為加強傳播效果，並由其總部秘書玄○○申請大量發送指控原告發放走路工之簡訊予本市各選舉人而為誣指，其假藉輿論及媒體傳播力量，使部分選民誤信原告確有賄選情事而於短短數小時之內損害原告之人格殆盡，此業嚴重影響或妨害原告之競選或對選舉人行使投票權之意思自由，致參與本次選舉之選舉人因受媒體大量報導之影響而改變其投票意向，經推估至少約有1,593 位選舉人係因被告辛○之違法行為改變意向而投票予之，亦使選前一向在民意調查大幅領先之原告反以些微差距敗選，而選罷法第
103 條第1 項第2 款之「其他非法方法」之語，依其立法目的、法律文義解釋、立法編排及刑度比較、法律規範行為態樣影響範圍之輕重、選罷法制定時之時空背景、比較法解釋等而言，其原即不限於須相當於強暴脅迫之非法方法且致喪失意思自主權者為限，而被告辛○之主要競選幹部3 度召開「走路工」記者會及被告辛○於投票當日所言，原即與其等所知之事實不符而具真實惡意，並於法定禁止競選期間依此而圖藉大眾媒體廣為傳播致扼殺原告清廉形象並影響選民投票意向，使遵守選罷法規定之原告失去自我澄清與公平競選之機會，此自已妨害原告之競選，並以其謠言之散佈而使選民受到外在不實或錯誤資訊之詐欺、脅迫致使其投票意念之自由及真實之表現受到妨害，而被告辛○就此屬競選策略運用之記者會依一般競選團隊之運作方式應有為同謀規劃且為認可，且其對該團隊人員為非法行為時原亦有監督之義務，其就該團隊人員所為自屬共同正犯或消極不作為犯而應為負責，其行自已該當上開條款之要件，另其以污衊原告之方式欺騙選民，此即屬詐術或已該當其他非法方法之要件，而刑法第146 條第l 項規定之客體原無侷限於對選務人員施以詐術或其他非法方法之意，而其規定「使投票發生不正確之結果」之構成要件，以憲法上人民選舉權之重視意思表示須出於自由意志不受任何非法方法所影響之程度絕對高於民法之要求，此要件自應涵蓋「實質之投票結果不正確」在內，據此，選舉權人之投票或不投票取向均應保障為真實而未受不法干擾之自由意志實現，則無論基於何種原因，只要非出於其自由意志之選擇所產生之投票結果，即應屬刑法該條項所稱之不正確投票結果，再參之實務上就幽靈人口亦將之涵攝於該條項範圍內，以被告辛○陣營係以媒體大量散布不實消息而欺矇選民之詐術手段致使選民陷於錯誤之情況下而為投票，此更惡於幽靈人口之舉而該以當選無效予以更正或刪除，而民意調查係以科學化之手段進行政治研究與發展而亦屬民意之呈現，選前依各媒體民調及原告委託所為之調查結果，原告受選民支持度確遠高於被告辛○，詎經該陣營以走路工事件不實大幅渲染後即全然改觀，此依全國公信力民調公司於選後所作民意調查結果，認對原告選情有影響之比例為47.2% ，依此數據推算結果，有逾1,
593 人即認此事件為造成被告辛○當選之主因，此早逾兩者間之差距票數，則被告辛○以上開非法方法所影響者，自已使投票發生不正確之結果而均妨害投票之正確性而已符合選罷法第l03 條第1 項第2 、3 款之規定。
綜上，被告辛○乃有當選票數不符及以非法妨害原告競選、選民自由投票，並以該非法方法使選舉結果發生不正確結果之違法情事而已該當選罷法第103 條之規定，為此爰依上開規定提起本件當選無效之訴，並聲明求為判決被告辛○於高雄市第4 屆市長選舉之當選無效。
二、被告辛○則以下列情詞置辯：
㈠、無效票出現之原因，或有意而為，如對本次選舉之候選人均不滿意而以廢票呈現自己之主觀意志，或有因過失而生，如選務單位宣傳不足或有投票權人之本身疏失所致不一而足，唯此係與該地區之有投票權人之特色相關而無可能與其它地區作同等比較，原告以台北市之選舉與本次高雄市市長選舉並列而比即有不當，且本次市長選舉之無效票有6,622 票固為事實，唯此已較上屆市長選舉為少，且自上屆市長選舉至今，亦歷經總統大選、立法委員選舉、里長選舉等大小與本次等同性質之全面選舉，而其有效票、無效票之認定標準歷來均屬相同，且上開選舉每次無效票之總數與本次市長選舉亦無差異，足徵原告就此所為本次市長選舉之無效票比例偏高之主張已與事實不符，且有效票、無效票之認定標準法令自有明文，現場亦均有各黨派監察員及其他民眾在場觀看監督，自無可能有何刻意對被告採較寬鬆之標準而對原告則改採不同之較嚴格標準之可能，加以本次選舉經驗票結果既無原告票數實較被告為多之情形，其既無生當選者之得票數未達原應當選之最低票數而足以影響應由何位候選人當選之選舉結果，原告主張被告辛○有當選票數不實之情狀云云自屬無據。
㈡、被告辛○競選團隊所得之蒐證影帶內攝得之在該遊覽車上發放走路工之訴外人古鋅銘、蔡能祥等人及收受賄款之洪清福、郭麗惠等一干人業均於台灣地方法院檢察署檢察官偵查中供承確有對於參與原告造勢晚會之民眾發放或收受
500 元走路工等事實，而訴外人古鋅銘、蔡能祥亦因確係基於要求受賄之人投票予原告之故意進而交付賄賂，因罪證確鑿已遭該署以涉犯選罷法第90條之1 第1 項及刑法第
14 3條第1 項等罪嫌起訴在案，而訴外人古鋅銘當時口中所言之人雖非原告，但當時其係在動員參加原告造勢晚會後始行交付賄賂，而交付當時有人更著原告競選背心，是依當時情境觀察，在在均傳遞其支持原告之強烈意圖，況事後古鋅銘亦確有交付賄賂之犯行，綜觀當時所存在之一切事實，並佐以檢察官起訴之犯罪事實，被告辛○競選陣營確係於察看關於「走路工事件」之針孔攝影蒐證錄影帶後，於主觀上有相當理由確信認為原告競選陣營中有人賄選，故其等於記者會上發表之言論，即因欠缺「真實惡意」而無涉及刑事不法，此觀被告辛○與其競選團隊之成員均經檢察官為不起訴處分即明，而原告既身為候選人，透過競選之過程利用各種文宣為其進行宣傳，並就其所涉及公共事務為辯論，甚至人格特質之描述等以期使選民對之能有充分的認識，則其對此涉及政治上公眾人物名譽之「高價值言論」，自應有須忍受較為嚴苛監督之基本認識，且「言論自由」與「公眾人物之名譽等人格權」等基本權發生衝突時，基於比例原則及利益衡量，公眾人物之名譽權原須對憲法所保障之言論自由予以讓步，故此自無所謂「抹黑」或「以非法方法妨害他人競選或自由行使投票權」之可言，尤以倘認為投票日前1 日晚間10點以後即不能再為揭發賄選或其他違法情事，豈非宣布該段期間為法律假期之者，至團隊成員嗣於95年12月9 日上午所召開之記者會，係為回應原告及訴外人馬英九等人對於媒體所發表之言論始再舉行者，且會中之言論內容係針對其等所為之言論為合理評論，此並無使原告不當選之不法意圖，而被告於投票當日接受電子媒體採訪時所為之言論，亦僅為表達對於賄選之深惡痛絕而已，則所發表之意見自屬其主觀價值判斷所發表之言論而無違法之問題，原告主張被告辛○競選陣營之各該所為應構成選罷法第103 條第2 款之事由，自難謂無侵及言論自由之核心價值，進而限制人民憲法上基本權行使之虞而於法未合，且上開條款所謂之「其他非法之方法」，無論依文義因素、歷史因素、體系因素而言均須與強暴、脅迫之程度相當，並足使候選人、投票權人或選務人員喪失意思自主權者方足該當，然依原告所訴事實，無非以被告辛○之輔選人員於競選活動期間結束後揭發發放走路工之賄選事件，並藉媒體傳播而達持續違法競選活動及抹黑原告之目的，然此在客觀上既未達於使人意思決定自由受壓抑強制而陷於不能不遵守之狀態，亦即並未完全讓選舉人喪失自由選擇之意志，此社會生活事實自不在該條款文義射程之範圍內而與之要件不符，又選罷法第103 條第1 項第3 款規定之刑法第146 條第1 項事由，該罪之構成不僅須其行為客體須為「選務人員」，且所謂「使投票發生不正確之結果」亦不含投票人主觀上對候選人認同之判斷，縱令被告辛○之言論或其競選陣營輔選人員因舉行記者會而致令選舉權人因而作出判斷並為圈選，但此既為選舉權人形式上合法之自由意志的投票選擇，此種情形自不能認為該當於刑法該條項之犯罪，且原告亦無法據其所提之民意調查報告等資料而得舉證該事件對此次選舉結果生有何影響者，況現行選罷法中並無任何規定助選員之行為視同候選人之行為而得以助選員所為提起當選無效訴訟之規定者，原告既未能就團隊中之幹部陳其邁、蕭裕正及管碧玲等人所召開之上開記者會確係被告授意乙節舉證以實其說，且選罷法規定之「當選人」有為各該事由者，實應較刑法規定為限縮而無共犯關係之可言，自不能認被告辛○確有其所主張之不法行為，原告主張被告辛○之當選有重大疵累云云自無足採。
綜上，被告辛○並無當選票數不實或涉選罷法第103條第2、
3 款所定之各事由，原告所提本件當選無效之訴自無理由，並聲明求為判決駁回原告之訴。
三、本件相關兩造不爭執之事項：
㈠、高雄市第4屆市長選舉於95年12月9日經被告高雄市選舉委員會主任委員子○○宣布，本次選舉人數為1,140,110 人，投票人數為774,490 人，其中有效票為767,868 張，無效票為6,622 張，而號次「1 」之市長候選人即原告之得票數為378,303 張，號次「5 」之市長候選人即被告辛○之得票數為379,417 張票（2 人相差1,114 票，差距為千分之1.4）， 中央選舉委員會並於同年月15日公告由被告辛○當選。
㈡、被告辛○所屬之競選團隊於95年12月8 日晚上10點依法應停止一切競選活動之當夜11時許，乃由其總幹事陳其邁、管碧玲及發言人蕭裕正等人在其競選總部召開標題為「癸○○賄選抓到了! 」之記者會，由其等依其政黨所屬青年軍數名跟拍參與原告當晚造勢活動之遊覽車內情況而得之錄影帶及該諸不明年籍之青年軍所述，共同認定並指陳原告確有發放走路工之賄選情事，並公佈其剪接之錄影帶且將之交予參與該記者會之媒體，媒體亦有於投票日播放，翌日上午被告辛○於投票時亦以此對訪問之媒體而為指陳，其競選團隊在當日上午並召開2 次記者會指稱上情並對原告為回應。
㈢、被告辛○競選當時任其競選辦公室主任之洪智坤於12月8日晚間造勢活動結束而被告辛○返回競選總部時，曾對之告知上開走路工跟拍錄影事件。
㈣、被告辛○競選當時任其競選總部秘書之玄○○登記所有之中華電信0000000000號行動電話，於12月9 日共申請發送計29,894通之內載「《辛○總部》各大電視台正在報導癸○○造勢晚會發放走路工五百元，檢調證實確有其事，並掌握錄影等證據，已積極偵辦中，讓我們用選票唾棄賄選」簡訊。
四、本院就本件相關兩造必要之爭點所為之判斷：按「當選人有左列情事之一者，選舉委員會、檢察官或同一選舉區之候選人得以當選人為被告，自公告當選人名單之日起十五日內，向該管轄法院提起當選無效之訴：一、當選票數不實，足認有影響選舉結果之虞者。二、對於候選人、有投票權人或選務人員，以強暴、脅迫或其他非法之方法，妨害他人競選、自由行使投票權或執行職務者。三、有第八十九條、第九十一條第一款、刑法第一百四十六條第一項之行為者」，公職人員選舉罷免法第103 條第1 項第1 、2 、3款定有明文，而公平、公正、涓潔之選舉乃為民主政治之碁石，故憲法第132 條規定：選舉應嚴禁威脅利誘之語，其旨即在宣示維護選舉之公平、公正與涓潔，惟憲法為國家根本大法，其規定多屬原則性、大綱性之規範，如何具體落實憲法所宣示之原則，則委諸立法者以詳密之法律予以規範，何種行為應依行政程序加以處罰，何種行為應循刑事程序予以制裁，何種事由應歸由選舉無效或當選無效訴訟予以裁判，要屬立法之裁量範圍，此觀歷來選舉罷免法規之更迭自明，是依上開規定，公職人員選舉之候選人提起當選無效之訴，選舉法庭自僅須就當選人之行為是否該當於上開條項之構成要件加以審查即符制度之設計，茲就原告主張分述如后：
㈠、被告辛○於系爭選舉有無當選票數不實而足影響選舉結果之情事？
⑴、按選罷法第103 條第1 項第1 款「當選票數不實，足認
有影響選舉結果之虞者」之規定，其所謂「當選票數不實」，係指選務主管機關依法定開票程序所公布當選人之當選票數，與當選人實際上所獲得之票數不符而言，亦即因選票之計算或選票有效無效之判定發生錯誤，致當選人所實際上獲得之票數少於選務機關所統計公布之票數，而此應包括「將其他候選人之選票誤算成當選人之選票、無效票誤算成當選人之有效票、當選人總得票數統計有誤、當選人之公告得票數與其實際得票數不符，或將落選人之有效票誤計為無效票致其票數較當選者為多或相同」等情形在內，至所謂「足認有影響選舉結果之虞」，依其文義解釋，則應指不實之當選票數，在客觀上有足以影響選舉結果之可能或危險而言。而當選人當選票數是否不實，為選舉法庭所應審認之事實，選舉法庭自應對選票有效、無效之爭議作實質上之認定，當非僅對票數之計算是否真正為形式之審查。
⑵、本次高雄市第4屆市長選舉於95年12月9日投票開票後乃
經被告高雄市選委會主任委員子○○宣布，本次選舉人數為1,140,110人，投票人數為774,490人，其中有效票為767,868 張，無效票為6,622 張，而號次「1 」之市長候選人即原告之得票數為378,303 張，號次「5 」之市長候選人即被告辛○之得票數為379,417 張票（2 人相差1, 114票，差距為千分之1.4） ，中央選舉委員會並於同年月15日公告由被告辛○當選已如上述，而本件原告於選後即主張系爭市長選舉之無效票數較同時舉行之台北市市長選舉依投票數比例計算之廢票比為不正常偏高，且選務機關對彼此有效票認定之標準有寬嚴不一之情形，並故意少或多記彼此之得票致兩者得票數僅差距1,114 票，因此就本次市長選舉之無效票認定及得票計算予以質疑，並聲請保全證據而經本院裁定准予封存被告高雄市選委會所保管之全部選票及相關名冊等以進行司法實質驗票，釐清本件當選爭議，本院經於96年1月29日裁示准予全面驗票後，就勘驗過程、標的及驗票標準等乃與相關兩造協商，雙方同意以被告高雄市選委會公布之有、無效票認定圖例為驗票標準，且以雙方複代理到場參與驗票之人員在驗票過程中就此所提出之主張或答辯為據，此有言詞辯論筆錄在卷可憑（卷四第
240 頁、卷五第304 頁），而本院經於96年3 月12日囑託本院法官會同相關兩造代理人員及被告高雄市選委會委派之各區公務人員協助勘驗本次市長選舉全部839 個投開票所封存之⑴投開票所報告表、⑵選舉人名冊、⑶用餘空白票、⑷已領未投票袋、⑸全部無效票、有效票等勘驗標的，逐一清點展開提示於相關兩造，並於勘驗完畢後填載相關勘驗筆錄、統計表，且將各爭議票彩色影印並分別註記主張及答辯理由，總計相關兩造於驗票期間為有無效爭議之選票共有1,753 張，而本院經於96年3 月20日會同相關兩造進行初篩，經相關兩造會商決定初篩標準（指印大小以1/2 為範圍但得保留爭議，有效票認定圖例第24、25為壓線亦屬有效但不包括越入他格）後即逐一核對各投開票所之爭議選票，初篩結果相關兩造確定不為爭執者計為1,434 張，嗣本院再於同月22日會同相關兩造進行複篩，經兩造同意，由本院所囑託提供有關指紋鑑識意見之高雄市政府警察局刑事鑑識中心人員先就按捺指紋部分提供意見並為指紋特徵點數量之鑑別，後相關兩造於鑑識人員完成所有具按捺指紋爭議之相關選票的特徵點數量計算及註記後，最後經相關兩造同意凡此以具9 個特徵點以上者為無效票認定圖例14、15之篩選標準，餘之故意或過失按捺之要件即予捨棄，複篩結果相關兩造確定不為爭執者計為294 張，僅餘第50、89、92、102 、106 、118 、134 、137 、
146 、168 、182 、320 、331 、379 （7 張）、535、555 、675 、806 、832 票所之爭議票計25張為爭議，而本院經依卷附統計表所載1 、5 號之原得票數再按初、複篩時兩造同意逕為原得票數為有無效之加減後為最後統計結果，原告及被告辛○於皆已無爭議票存在之各票所之總得票，如附件九所示計各為368, 484票（原告）、370,6182票（被告辛○），此有勘驗筆錄、統計表、爭議票影本（含理由表格）及調解程序筆錄（卷六第91頁以下、第148 頁以下）、初（複）篩已無爭執爭議票號數登記表等件在卷可稽。
⑶、按「選舉之投票，由選舉人於選舉票圈選欄上，以選舉
委員會製備之圈選工具圈選一人。選舉人圈選後，不得將圈選內容出示他人。第一項圈選工具，由直轄市、縣（市）選舉委員會依中央選舉委員會規定之式樣製備」、「選舉票有左列情事之一者無效：一、不用選舉委員會製發之選舉票者。二、圈二人以上者。三、所圈地位不能辨別為何人者。四、圈後加以塗改者。五、簽名、蓋章、按指印、加入任何文字或劃寫符號者。六、將選舉票撕破致不完整者。七、將選舉票污染致不能辨別所圈選為何人者。八、不加圈完全空白者。九、不用選舉委員會製備之圈選工具者。前項無效票，應由開票所主任管理員會同主任監察員認定；認定有爭議時，由全體監察員表決之。表決結果正反意見同數者，該選舉票應為有效」，公職人員選舉罷免法第61條、第62條定有明文。本次高雄市第4屆市長暨高雄市議會第7屆議員選舉，被告高雄市選委會乃發布有「公職人員選舉選舉票有效與無效之認定圖例」，並於選舉前辦理投開票所工作人講習時即以上開圖例為有效無效票認定之標準乙節，此有投票所開票所工作人員手冊在卷可憑，而本件相關兩造在驗票開始前之協商中，雙方即已同意以上開有、無效票認定圖例為本次驗票之標準，並以雙方複代理到場參與驗票之人員在驗票過程中就此所提出之主張或答辯為據已如前述，是上開認定圖例既已為高雄市各投開票所工作人員統一遵循之一致標準，而各投開票所之監察員依選罷法第59條第2 項規定係由候選人或政黨平均推薦，則本次選舉系爭兩組候選人自均得經由其推薦之監察員於選前得知上開認定圖例之存在，而相關兩造既均未於選前提出異議，則基於平等原則，就各組候選人選舉票有效與否之認定，自應受此相同之規範，且選票係公民意志之具體表現，於投票完成後之「驗票」，其目的在還原選舉人之自由意志，而非透過第三人（包括司法驗票之法院）事後依其主觀去解釋判斷選舉人之投票意志，此在無記名投票因無從具體訊問圈選每張選票之選舉人投票意向更屬如此，而被告高雄市選委會於本次市長選舉選舉前既已發布上開有效票及無效票之認定圖例，此業使選舉人信賴選務機關於開票時將依此標準來認定選票之有效與否，並據此決定其投票之表現方式，參照大法官會議釋字第525 號解釋之精神，基於信賴保護原則，在事後重新驗票時自亦應尊重上開選委會之認定圖例以還原選舉人之自由意志，且相關兩造於驗票前並已同意以上開圖例為有、無效票之認定標準，並據此為主張或答辯之理由，則本院對於選舉票有效、無效之爭議為實質上之認定時，自應以此及上開規定為本院就兩造之爭議選票為有效與否暨歸屬之參考基準。茲就相關兩造於複篩後所餘系爭25張爭議選票之有效與否及認定之理由臚列如附件十所示。
⑷、綜此，本院依上述原則為認定基準而就本次市長選舉之
相關兩造最後爭議之選票25張逐一認定其有效與否及歸屬後，經依各票所統計表所載原得票數再逕為有無效票之加減後為最後統計結果，原告及被告辛○於此尚存爭議票之19個票所之各別得票數，如附件十一所示計各為9,742票（原告）、8,779票（被告辛○），此與上開各無爭議票所之總得票數加總結果，原告之實際應得票數計為378,226票，被告辛○之得票數則為379,397票，兩者實際應得票數之差距即為1,171 票，於此，選務主管機關即被告高雄市選委會依法定開票程序所統計公布相關兩造之當選、得票票數與該2 人實際上所獲得之票數固因選票之計算或選票有效無效之判定發生錯誤致與實際上獲得之票數容有不符，惟兩者差距既有1,171 票，且縱本件如上述確為領投瑕疵之數即係代替投票、雙重投票、私相授受投票等有非正當選舉權人行使投票或選舉權人不正當行使投票之無效原因，並因涉及當選票數之增減、歸屬不明而均應予列為潛在無效票之範圍，然其數量縱予全部歸扣，其在客觀上亦不足以影響本件之選舉結果而無足認有影響選舉結果之虞，原告主張被告辛○有當選票數不實之情事而依選罷法第103 條第1 項第1 款規定請求宣告被告辛○當選無效，依法即為無理由。
㈡、被告辛○所屬競選團隊於上開時日召開之各記者會、發送簡訊及被告辛○於投票當日發表之言論等所為，被告辛○應否該當公職人員選舉罷免法第103條第1項第2、3款（修正前刑法第146條第1項）規定之事由而致當選無效？
⑴、被告辛○應否就其競選團隊之前開所為負選罷法上之各
項責任？
①、被告辛○固以選罷法中並無任何規定助選員之行為視
同候選人之行為而得以其舉提起當選無效之訴之規定云云，惟選罷法之上開規定如僅依「當選人」字句為狹義之文義解釋雖當如是，然選罷法自第86條以降原即規定有妨害選舉罷免之處罰，是候選人除身分犯有關規定外，其以故意行為實現各該構成要件時，即仍會因個人單獨抑係2 人以上之多數人共同違犯等情節之不同而各異其型態，亦即刑法上之共同正犯概念在選罷法有關刑事處罰中原即有其適用之餘地而不因其「文義」而有異，而選罷法第103 條第1 項第3 、4款並係以上開處罰規定為其要件，故該「當選人」者承上之同一法理，其行為人自不僅限於當選人本人所自為者為限，如其與他人業具共犯概念所涵攝之範圍自亦當仍應予之，況現今選戰動員投入之人力物力原即甚為龐大，在政黨對決之大型選戰中尤甚，各候選人為統籌選戰之進行，無不為此目的成立專責之競選團隊而輔以政黨資源全力以赴，其組織分層各司其責原即平常，且該團隊之重要幹部在為候選人贏得勝選之目標下乃由之授權、監督從事選舉之各相關事務，其等與各候選人原即形成緊密之共同體，單由候選人獨力參與、規劃全局之狀況於現今選戰已屬無法想像，是依大型選戰莫不以競選團隊指揮作戰之模式並動員周遭可觀之事務性輔助人力觀之，上開條項之「當選人」之範圍如僅限於其文義之候選人本人而已，則各候選人豈非人人皆得卸由其所成立之競選團隊甚或周圍之助選人員擔以刑責而均得脫其選罷相關責任者，選罷法為維護選舉之公平、公正與涓潔之相關規定豈非均成具文，再參以時任被告辛○競選總部總幹事、發言人之陳其邁、蕭裕正等2 人於原告告訴其等違反選罷法等罪嫌案件之偵查中亦到庭陳以：「（問：大字報上為何直接寫「癸○○賄選抓到了」？）就我認知，認為如果說是我總幹事買票，辛○就脫不了關係，所以如果是癸○○的輔選幹部買票，和癸○○也脫不了關係」（陳其邁）、「我們認為癸○○陣營有人賄選，那麼癸○○本人就應概括承受」（蕭裕正）等語（卷附台灣高雄地方法院檢察署95年度選他字第
735 號96年1 月5 日訊問筆錄參照），則被告辛○競選團隊之主要幹部本亦認各陣營輔選幹部之所為原即應由其候選人概括承受，上開法理之演繹即亦與實際參與選戰策略擬定之主要競選人員的主觀認知無違，並得為社會所共同接受，沿此，如相關助選人員係逕承候選人之指揮命令，或業得候選人概括授權之競選團隊（尤以組織高層負責選戰策略之中心人員）所為相關之主要競選活動，無論該諸構成要件行為是否係出於候選人本人所自為，其既利用他人行為且造成同一損害，則依該法之立法目的，候選人自均應依其共同違犯或授權行為之輔助法效歸屬而負其選罷法上之相關責任至明。
②、被告辛○競選當時任其競選辦公室主任之洪智坤於12
月8 日晚間造勢活動結束而被告辛○返回競選總部時，曾對之告知上開走路工跟拍錄影事件結果，翌日上午被告辛○於投票時亦以此對訪問之媒體而為指陳已如上述，而被告辛○於原告告訴其違反選罷法等罪嫌案件之偵查中，乃到庭陳以：「95年12月8 日的造勢晚會結束後已經很晚了，當時總部有很多人，我也不知道發生何事，後來我在競選總部二樓碰到我的助理洪智坤，他告訴我說有發生走路工事件，因為這些事情，既然會有競選幹部的人會去處理，所以我也沒有去管這些事情... 」、「（問：有關競選團隊對外的文宣、記者會或言論等對外發言，是否都全部授權競選幹部，不予干涉？）選戰初期，重要的文宣等，他們要先跟我報告，到選戰後期，對於他們對於我的攻擊或是批評，我們對他的反擊，都是由競選幹部去處理。本件記者會他們是沒有事先跟我說」、「（問：記者會他們沒有事先跟你說，所以你是充份授權？）答：是」等語，此經本院調閱台灣高雄地方法院檢察署95年度選他字第735 號卷宗查明無訛（卷附刑卷96年1 月5 日訊問筆錄參照），是被告辛○於本次選戰後期既係概括授權其競選總部之主要幹部為各項選務之處理，而其於系爭發放走路工事件在其總部召開記者會之前並已經其辦公室主任告知該事，且被告辛○於知悉後亦認其競選幹部自會予妥適處理，則其既信任其所屬經其概括授權之競選團隊的主要幹部就此應會採取各項有關選戰之最後因應作為，其等對系爭發放走路工事件嗣後所為之各項後續處理行為，自仍應認均未逾被告辛○之認知或可得預測之範圍，依上開說明，被告辛○就此屬主要之競選活動者（見下述）既已使用其授權並負責選戰策略擬定之核心人員的行為，自應依其授權之共同行為而就該事件同負選罷法上之相關責任，否則其在選戰中一方面大言要求原告必須為事實上其可能均不認識之屬外圍週遭從事一般事務性工作之數百數千名助選人員之一所為疑似賄選之行為負責，另一方面卻謂其並不須為屬其競選團隊核心之數位主要幹部人員為之所從事之競選活動負任何責任，此豈非律人以嚴而待己太寬者，被告辛○所辯其未授意而不應該當選罷法上開條項「當選人」之文義射程範圍云云並無足採。
⑵、被告辛○所屬競選團隊對原告發放走路工而確為賄選之
指控，是否與其等所見之證據資料相符？
①、被告辛○所屬競選團隊乃因依其政黨所屬之數名青年
軍跟拍參與原告在12月8 日當晚造勢活動之其中一部遊覽車車內情況而得之錄影帶，併該諸不詳年籍之青年軍所述而共同認定並由其總幹事陳其邁、管碧玲及發言人蕭裕正等人在競選總部召開標題為「癸○○賄選抓到了! 」之記者會，指陳原告確有發放走路工之賄選情事，並公佈其剪接之錄影帶予參與該記者會之媒體已如上述，而該競選團隊之取得上開影帶及認定過程，經本院訊問時任競選辦公室主任之證人洪智坤結果，其乃謂以：「十二月七日下午二時左右，有一位我們的支持者到競選總部來告訴我們說隔天下午五點，癸○○他們要在十全路那邊動員人去參加競選造勢活動，一人要發500 元。我們知道後，李昆澤委員說我們要好好處理，隔天上午八點半開會，我就告訴陳其邁先生，他要我們去蒐證，我就找青年軍的幹部邱俊憲去處理，請他們買攝影器材去蒐證。中午時候，邱俊憲打電話跟我們說，針孔攝影機二、三萬元是否要買，我說要... 下午五、六點我跟陳其邁先生商量是否要舉發報案，後來約六、七點左右，陳其邁先生打電話給刑警大隊舉發這件事，晚上約八點多我問陳其邁先生有沒有拍到，他說沒有，只有發一塊麵包。到了十點四十分左右，造勢活動完，陳其邁先生告訴我說，青年軍有拍到車上發錢，那時候，我們就聚在陳其邁先生的辦公室，大約在十一點以前，青年軍將帶子拿回來。我們用ＤＶ及電腦看，很清楚。...（誰認定這是癸○○發走路工？誰決定要開記者會？）當時我們看到有人穿癸○○的競選背心在車上，有人說一號黃柏霖，還有說市長議員都投一號，且他們的遊覽車到癸○○的造勢現場。這是共同認定是黃俊英他們發走路工。舉發的記者會應該是大家的意思..」等語（卷四第260 頁以下），是被告辛○所屬之競選團隊於斯時指稱原告發放走路工而確有賄選情事乙節，既係其等依其政黨所屬之青年軍見聞所述及跟拍所得之記憶卡、碟片（下述）等，經以該拍攝之ＤＶ及電腦等設備觀看後即行共同認定而未及於其他資料，則其等於該時指述之情節與真實是否相符、主觀意向為何，自應以事發斯時僅存之青年軍所述及其等攝影所得而交付之原始資料，依一般客觀第三者之觀點而為綜合論斷始為適當，此外於嗣後由各相關單位調查之所得或其他證人之陳述等資料，即因確非當時即已存在而經其等審認據為指控憑證之依據而不宜再據為評判兩者是否相符及故意誤導與否之佐參，否則原告亦以嗣後其業經偵查證實根本與之無涉且未經起訴、認定成罪等偵查事實而反質之該時之言論確為不實，被告及該團隊成員將如何以對，此將有模糊當時所憑客觀存在之證據資料與其依此指述之言論間是否相符之比對標準之虞，故被告辛○以訴外人古鋅銘、蔡能祥等人嗣已因上開發放走路工事件業遭臺灣高雄地方法院檢察署以涉犯選罷法第90條之l 第l 項、刑法第l43 條第l 項罪嫌起訴（此僅得證明該2 人有涉為無關之原告發放走路工之嫌的事實，並不得證明該2人係因原告指示或授意始為之事實），且其及該案之助選人員因該言論所涉誹謗等罪嫌亦均經該署為不起訴處分，並訴外人古鋅銘、蔡能祥、洪清福、洪曹金連、郭麗惠、黃楊秀等一干人於該案偵查中所述而謂其團隊指稱「原告」有發放走路工之事實確為屬實云云自尚無據。
②、時任被告辛○競選總部秘書之玄○○登記所有之中華
電信0000000000號行動電話，於12月9 日投票當日乃共申請發送內載「《辛○總部》各大電視台正在報導癸○○造勢晚會發放走路工五百元，檢調證實確有其事，並掌握錄影等證據，已積極偵辦中，讓我們用選票唾棄賄選」等語之簡訊計29,894通已如上述，而被告辛○競選總部於12月8 日晚間所召開之上開記者會，其現場背景乃為書寫「癸○○賄選抓到了！！」之白色大型布幔，該會中乃播放該錄影之部分內容及出示以透明塑膠袋裝置之千元紙鈔，其總幹事即陳其邁於當時乃宣稱：「.. 接 送前往癸○○（競選）總部造勢，然後回來的路上發放走路工喔! 一個人有五百塊」、「這是符合整個法務部查賄的標準，發放走路工就是賄選」等語，另翌日上午該總部所召開之記者會則由蕭裕正、陳其邁、郭憲彰等人主持，會中蕭裕正先指陳：「我們也一再說明，這個案子我們不認為會對選情造成影響，但是我們反而發現是做賊的喊抓賊，現在好像變的是癸○○先生在一路喊鬼，那我們只是要問，黑松是誰你難道看不出來嗎？兩輛遊覽車參加你的造勢晚會，一查五分鐘，你應該馬上查出來白衣人是誰，他為什麼後來又坐那輛休旅車離開，你們都不交代，然後從馬英九主席到癸○○先生本人，就只有用喊冤的手法說抹黑，我們是有所有的事證物證，現在的案件也已經辦到了，已經追到了，是誰訂的這兩輛遊覽車，這個已經追到了，所以我們在這邊要呼籲，那天有參加造勢晚會的民眾，我們也請你主動站出來，我們也呼籲當天的駕駛，也請你們主動站出來，只有這樣子才能夠免除其刑，也能夠還給這個社會一個公道跟正義... 」等語，陳其邁繼則陳稱：
「... 我想在過去傳統國民黨在買票的手法，都是在最後一天發放走路工，所以即使說昨天晚上在十點半的時候，我們總部已經跟各位公佈包括所有人證物證，包括所有的證據我們都做了保全的工作，也交由林永富檢察官來做偵辦的這個工作，那到目前為止，包括剛剛蕭裕正所提到的兩輛遊覽車的查扣，以及司機的約談，現在檢警調也全力在偵辦這個案件，那另外更重要的就是說誰去訂的那輛遊覽車，那兩輛遊覽車，包括我們昨天已經跟各位公佈的白衣人跟車號00-0
000 的福特銀色休旅車上面所搭載的這個人事，所有的人證、物證，在物證的部分包括昨天在所有的媒體朋友面前，我們也公佈那一張千元大鈔，... 那一張鈔票上面的指紋是清清楚楚，所以只要將這一個車主追到，那一位白衣人找到，在那張千元大鈔來驗他的指紋，就可以很清楚的知道說是誰來主導這場賄選買票的整個劇碼，所以我們在這邊還是要相當的痛心，國民黨提名的候選人，以及國民黨長期在台灣這個買票，是全民皆知的事實，到這一次的市長和市議員的選舉還是跟過去一樣，企圖以這種賄選的方式，來當選市長.. 另 外我在這邊那我們也呼籲癸○○先生，假如一經查獲涉及賄選的這一個部分，我們除了要求癸○○應該向社會大眾... 這個部分來道歉，那我們也希望說藉由這一次的賄選案，社會大眾應該更認識國民黨的本質，而在這一個整個賄選案的這個部分大家一起來反賄選，我想我們競選總部對於這個部分是相當清楚的，那我接下來是不是請我們這個昆澤委員還是郭律師（郭憲彰）來說明相關的這個法律見解」等語，此有翻拍照片、光碟、勘驗筆錄（卷四第108頁、第246 頁）及新聞照片、譯文等件在卷可憑（卷五第57至59頁），而上開由被告辛○競選總部所屬青年軍以針孔攝影機拍攝系爭走路工事件所得之記憶卡、跟拍碟片，經本院會同兩造勘驗該原本結果（記憶卡須以讀卡機讀卡始得播放，本院為慮及時效業先將之複製至勘驗電腦，再以電腦檔案及原記憶卡分別播放予雙方比對，後雙方同意以電腦檔案為勘驗標的，並由本院資訊人員在場協助調整音效至能辨識且為雙方所接受為止），其拍攝內容（記憶卡內含6 個檔案）為「（1 至4 檔案均為無關之車輛行進、停止及車內人員交談等畫面）...01 ：25：20- 車內有廣播聲音（告知前面不能走，請人員下車走幾步路，我們的車牌是000） ，要求車內人員下車，.. 人 員步行；（第6個 檔案開始）07：34--畫面出現人員開始上車，門口站立一中年男子，車內交談吵雜，無法分辨，（以下均在車內）；32：11--畫面出現一中年男子，在車廂中間走動；32：20--畫面右下角出現有人持1000元紙鈔（由下往上拍只拍攝到1000數字及手指頭2支，無法分辨是拍攝之人或他人所持），（再往後車輛行進中，有引擎轉速聲，車內人員交談聲音無法分辨）；37：51--畫面停在車廂頂部，現場聲音有一男子以閩南語說：麻煩一下明天請投黃柏霖一下，黃柏霖一下，一號，一號，黃柏霖一號，一號，灣仔內那裡的，麻煩一下（聲音有遠近現象，畫面有一男子臉部閃過），（有一女聲說：投一號就對了）畫面持續拍攝車廂頂；44：44--畫面出現人員開始準備下車，有拍攝到人員臉部；45：08--畫面出現有人員穿著黃俊英競選背心，人員下車；46：08--畫面拍攝駕駛人謝振華之名牌，47：09 -- 畫面出現該車上中年男子臉部（車外）」等情，另本院於當日下午言詞辯論時，被告辛○之訴訟代理人乃要求勘驗其所提供之三立電視台光碟片，經播放結果，最後該女聲所稱者為「兩個都投一號」之語等情，亦有勘驗筆錄附卷足憑（卷四第251 至253 頁、第264 頁），又拍攝上開錄影內容之該諸青年軍因被告辛○訴訟代理人不願提出其年籍資料或於審理中攜同到場而致本院無法傳喚訊問，惟其中2 人（車上跟拍者）於12月9 日凌晨零時42分乃與訴外人郭憲彰律師協同至台灣高雄地方法院檢察署按鈴申告外號「黑松」之男子及另1 穿白衣服之男子發放走路工而接受訊問，並以秘密證人A1、A2身分在該署陳稱：「A1：辛○總部的邱俊憲先生告訴我們說有接到民眾檢舉說會有賄選，要我跟A2去蒐證，我們二人就依照邱俊憲先生的指示在12月8 日下午5點到十全路的元保宮去搭遊覽車，後來在五點半我們搭上XX873 號遊覽車，就去到癸○○的造勢晚會，回程時一樣是搭XX873 號遊覽車回來，在車途當中，有一個綽號叫『黑松』（台語）的人就從遊覽車後方發錢，每二人一千元，發完錢之後，有一個穿白衣服的男子有向全車的人說市長跟市議員都要支持一號，議員他有說名字是黃柏霖」、「A2：我有聽到穿黑色衣服的人（就是『黑松』）向穿白色衣服的男子的說你去發錢，白色衣服男子說沒關係你去發，「黑松」就從後面發到前面。（問：『黑松』跟穿白色衣服的男子坐在何處?） 他們站著，站的位置是在車頭這邊，因為他們說話很大聲，所以我有聽到，他們講完之後，『黑松』就走到後面，從後面開始發錢」等語，此亦經本院調閱該署95年度選他字第715 號卷宗查明無誤（卷附刑卷影本訊問筆錄），是依上述之被告辛○所屬之競選團隊原即僅係依該諸青年軍參與現場之所述及其等跟拍所得之上開記憶卡經以ＤＶ及同本院勘驗工具之電腦設備（本院另有資訊人員為音效調整）等觀看後即為共同認定，惟該2 不詳年籍之青年軍既已於上開車輛之上且隨身操作針孔攝影機錄影，則其所見所聞自應與該隨身錄影所得之內容相同，故除有錄影收音不明或為情況描述之情形外，其等所言就事實之認定而言即無何助益或參考之價值存在，且其等原即係被告辛○競選陣營所屬，衡情該競選團隊於認定原告是否涉及發放走路工賄選之情事時，自應會以其所謂有所本之該攝影所得、千元紙鈔等客觀具體事證為其主要依據，該青年軍A1於到場指述申告他人犯罪而於偵查中指稱該白衣男子有向全車之人說「市長」跟市議員都要支持1 號之語，自因非該競選團隊認定當時影帶客觀存在之事實，且該段事實原即已攝錄而呈現於上開錄影所得之中得為評判，此之嗣後指述自不能為本院論斷該團隊之上開指控是否與其等所見之事實相符之憑據；而該諸青年軍依前述原即係經被告辛○競選團隊人員告知前去抓對手陣營發放500 元走路工之賄選情事始於當日臨時添購攝影器材攜往參加造勢動員，以其等自到場接受安排車次、車行、步行、返回等相當期間而業親自參與見聞該車輛之一切情況，其等就該輛遊覽車究係由何人負責糾集、主持自應明悉，則被告辛○之競選團隊既經其等告知詳情，於此重要情況自無諉為不知之理，且此觀同屬該團隊之訴外人郭憲彰律師（在翌日接續陳其邁之上開發言後主持該記者會者）於嗣後攜同該2 青年軍至地檢署係按鈴申告該「外號『黑松』之男子及另1 穿白衣服之男子」發放走路工亦明，而為被告辛○競選團隊已明知為該參加動員造勢遊覽車負責人之「外號『黑松』之男子及另1 穿白衣服之男子」於該搜證錄影之全程中，經勘驗結果係在造勢完畢搭車返至保安宮途中之最後10分鐘內始由外號「黑松」之人開始從後面往前發錢（即32：11之走動之人，32：20之千元紙鈔即發放之走路工），而另1 白衣男子則緊接於「黑松」發錢之後向車內參與造勢之人陳稱「麻煩一下明天請投黃柏霖一下（市議員候選人登記1 號），黃柏霖一下，一號，一號，黃柏霖一號，一號，灣仔內那裡的，麻煩一下」之語後即未再言陳其他或接續他人發言，該所謂「投一號就對了」（已現場重複調整音效確認之母帶所得，該團隊同以個人電腦設備為之至多亦應僅如此）或「兩個都投一號」（已處理過之三立影帶）之語則為在其旁座位準備下車之中年婦人相互交談所為，則以一般客觀之第三者在聽聞此一發錢、請託投予某人之緊接時程而為意會，衡情應會認該50
0 元之發放應係其為市議員選舉登記第1 號之候選人黃柏霖而非原告所為始較正當，否則如事已明確，各受款人於此後何來騷動再需交談詢問旁人而互為確認之舉者，故原參與為某人動員造勢之請託而嗣後收受其走路工之主觀正當連結、認知，客觀上即已因該負責糾集之人在最後發款時係為原動員對象以外之其他候選人為拜票之請託而遭相當之切斷致有疑慮，其他無關於此之受款人於此後交談、互為詢問或放聲之所言，亦均因該車實際負責糾集、發款、請託之人對之並未為任何是否之回應、再為肯定之語而應已無關其所為助選發款對象之判斷，且在競選最後期限之造勢晚會上依例原均為同政黨之各類候選人在該黨知名人士聯手造勢以期拉抬全部候選人聲勢時而為同台，故動員至主要選舉候選人之原告與其他同黨市議員候選人共同參與最後造勢晚會現場之遊覽車上出現穿著原告競選背心之人，或動員者在參與主要選舉候選人之聯合競選晚會後再為次要選舉之各別候選人為發款請託投票，此與現今選舉造勢活動之常情尚無違背，故此原均與認定原告有無發放走路工之客觀判斷無甚關連，則被告辛○之競選團隊據以認定原告是否有發放走路工賄選事實之依據既應係同於本院上開勘驗之所見所聞，而該見聞以第三者之觀點衡情應以得到該2人係為市議員候選人黃柏霖發放走路工之結論實較為適當之連結，對原告而言，尚不得以週遭事務性之旁人自行動員至其造勢晚會現場、該動員車輛上無關負責之旁人的交談所言，及該車上出現原告競選背心等傍證而質其與此有關。今俱為高級知識份子且不乏法律專才之被告辛○所屬擁相當智識程度之競選團隊援此乃於各記者會、傳播之簡訊、佈置之背景布條中斬釘截鐵、指證歷歷而具體指控原告確有「賄選抓到了! 」、「發放走路工」、「癸○○造勢晚會發放走路工五百元，檢調證實確有其事，並掌握錄影等證據，已積極偵辦中」、「我們是有所有的事證物證，現在的案件也已經辦到了，已經追到了」、「可以很清楚的知道說是誰來主導這場賄選買票的整個劇碼，...國民黨提名的候選人，以及國民黨長期在台灣這個買票，是全民皆知的事實，到這一次的市長和市議員的選舉還是跟過去一樣，企圖以這種賄選的方式，來當選市長」等情事，此諸指控非但與其人員在8 日晚間記者會稍後之凌晨所按鈴申告之對象不同（如確已認定及此，依情依法均應係告發原告及該2 發放走路工之人共同違法始為相符），並與上開至多可能推得之結論間亦容有未符，被告辛○競選團隊對原告所為之上開各具體指控事實，與其等據為所本之證據資料在實質上恐有不當連結、擴張稍大而與事實情狀未盡相符之餘地。
⑶、被告辛○競選團隊之上開各行為係以之為競選活動抑為
舉發不法之目的所為？被告辛○所屬之競選團隊於依法已應停止一切競選活動之上開時日，乃由其主要幹部在競選總部召開標題為「癸○○賄選抓到了! 」之記者會，共同指陳原告確有發放走路工之賄選情事，並公佈其剪接之錄影帶且將之交予參與該記者會之媒體以為播放，其競選團隊在投票日當日上午並另召開2 次記者會指稱上情，且並申請發送內載上情之簡訊計29,894通，而其成員郭憲彰律師於8日晚間召開指控記者會後之翌日凌晨乃代攜上開青年軍證人A1、A2至台灣高雄地方法院檢察署申告不含原告在內之外號「黑松」之男子及另一穿白衣服之男子發放走路工乙情均如上述，而系爭選舉當時任被告高雄市選委會監察小組委員之陳俊卿於投票日當日上午經人通知被告辛○競選總部在開記者會時乃即與張進安委員同往處理，其到場後乃向在場主持之陳其邁謂以「有人檢舉你們於投票日開記者會，這有違反規定，請你們停止」之語，嗣該團隊即請郭憲彰律師、陳三兒律師對之說明，而陳俊卿委員對此是否屬競選助選活動因認有待認定，其並認縱然沒有競選助選活動而是否可以開記者會說明乙事究有無違反規定尚有待商榷，嗣其因認該記者會在投票日舉行為時機不宜而想開單制止，惟因此時記者圍過來，該記者會即為結束乙情，此經證人陳俊卿、張進安於本院審理中到場具結證述在卷（卷四第257 頁），另被告辛○之競選團隊在7 日下午接獲支持者線報指稱原告將發500 元走路工之訊息而為處理後，該競選辦公室主任洪智坤在8 日下午5 、6 點即與總幹事陳其邁商量是否要舉發報案，後來約至6 、7 點左右，陳其邁即打電話給刑警大隊舉發此事，而該團隊在9 日召開記者會時因知選舉當日不可以從事競選活動，故即刻意不穿著競選背心，又系爭走路工錄影帶至送交檢察官為止均係在該團隊手上，該母帶並係在9 日凌晨檢察官要求交予時始行交出乙節，亦經證人洪智坤到庭證述於卷（卷四第263 頁），是被告辛○之競選團隊於接獲原告「疑似」發放走路工之相關證據後，經該團隊共同認定後旋即共同決定召開上該記者會，並即分頭製作背景布縵、影帶剪輯、聯絡媒體記者等工作，會中即指陳上述與其等所見可能推得之結論容未相符之指控，會後且並提供由其剪接後之檔案光碟交予參與該會之電視媒體以為播放，翌日並再自費大額電信費用申請大量發送上開指控內容之簡訊以週告本市不特定之受話人而期其等「用選票唾棄賄選」，且更2 次召開記者會再指陳上情，以負責本次該區域選務監察之監察小組委員就該記者會之舉行既覺其時機不宜而想開單制止，依各級選舉委員會執行監察職務準則第11條之前述規定，其自係認被告辛○之競選團隊所為係違反選罷法第55條或56條之1 有關競選活動禁止之規定始有此舉，且競選或助選活動原即係一概念問題，舉凡站台、廣播、插旗、公開演講、召開記者會、印發宣傳品、耳語、電話拉票等（參總統副總統選罷法第43條規定）一切有關正面拉抬己方聲勢以拉開與對手之距離，或負面抑制對手以挫低其動員能量、民眾觀感、支持度等活動者原均屬之，則綜觀以被告辛○之競選團隊於接獲原告將發放走路工之訊息後即已由曾任代理市長之陳其邁打電話予曾為所屬之刑警大隊舉發以由之偵辦，惟其在當夜記者會舉行後卻遲未執其所謂之證據向負責選舉查察之檢調等單位舉發違法，嗣後更在向地檢署告發時竟僅對該2 發放走路工之人為之而未及於其各指控內容之首謀即原告，再參以屬有權機關之監察小組委員之認定，該陣營復付費發送大量簡訊要求選民唾棄賄選，且電子媒體亦係依其交予之剪接檔案而於翌日播放（見下述）等情，並該指控縱為真以之所能影響之選情與有意藉大眾傳播廣為散佈可生之影響相較（見下述），暨台北縣長選舉所生「走路工事件」之最後偵辦結果（大型選舉之候選人與涉賄之一般事務性質人員或外圍大都不可能有所連結而涉及）等，被告辛○競選團隊之上開各行為顯係期以負面抑制對手為主要目的所從事之競選或助選活動，其並非為所謂揭弊之目的而為之舉發不法甚明。
⑷、被告辛○所屬競選團隊之上開各所為是否符合選罷法有
關之規範？
①、按「政黨及候選人或其助選員，不得於規定期間之每
日起、止時間之外，從事公開競選活動」、「政黨及任何人不得於投票日從事競選或助選活動」，選罷法第55條、第56之1 條定有明文。而民主選舉無非由人民透過選舉活動直接參與政治，候選人則在選舉活動中透過政見之討論、辯證等方式，或批判、檢討政府之施政，提出改革之方向，或表達施政理念等以爭取選民支持而由之授與其政權，而其中或容有以負面攻訐之方式挫低對手在民眾間之觀感評價以抑制其支持度者，惟在公平之情況下，受負面攻訐之候選人原應允之有相當之期間以其可動用之資源對此攻訐提出充份之辯證以令得澄清事實而使選民有為正確判斷之機會，否則在資訊、武器不對等之情況下，無異令在最後採負面選舉方式而以無關社會均衡發展與進步繁榮競選政見之候選人得以此方法詐取投票權人授與其公民權或阻斷對手之被授權，故在歷經競爭激烈之選戰期間，候選人在強力為己宣傳或短兵相接之互相攻訐辯證、回應後，其應為之理念陳述或批判、澄清等，按理應均已告充足而無任何保留之可能，而選民就各候選人之能力、學識、品行、政見等於此期間後亦應已有相當之了解、認識，故在正式投票之前，自應予投票權人有休養、沈澱、靜慮之機會以做合其主觀意念之正確判斷，是故在此後自已不宜、不能再為重大之競選宣傳等活動，以避免混淆選民之視聽或逼迫其在訊息不清之情況下創設、改變其最後之判斷，而公平、公正、涓潔之選舉乃為民主政治之碁石，選罷法亦係為落實維護此一基本精神而依憲法所宣示之原則立為規範，則上開有關選舉活動之程序規範，尤以競選最後期間之禁制規定，依此原則、精神、立法目的觀之，其規範意旨即有於此後限制競選及助選活動，以避免任何人在選舉最後階段再以重大突襲性之資料圖冀影響投票權人原有之正確判斷，進而影響選舉之結果者，故該競選禁制期間之規定，應即隱含有程序正義保障及防止不公平競爭、突襲之義，於此，各政黨、候選人或其助選員除法律另有允許外，其有關競選之言論自由在該期間即應為某一定程度之退縮，否則該規範目的即無以達成，且此亦應無違於憲法第22、23條之限制意旨，而凡選舉事宜原即以純正涓潔安全為其要義，尚純正則用各種詐術者有罰，尚涓潔則用各種誘惑者有罰，尚安全則用各種強暴者皆有罰，民主選舉制度即以此基本要求作為擔保所產生之當選人必符剛正不阿、無以營私且遵守法治等最低標準之手段，故苟候選人以不正之方法破壞選舉之公平性與純潔性，無論其所違反者為程序或實體之規定、係應處罰鍰罰抑為徒刑罰者，該違反法律規範意旨之行為即均應視其程度是否嚴重、影響範圍是否廣大等標準檢視以為非難性與否、高低之判斷。
②、被告辛○所屬競選團隊於 8日深夜召開指控原告「賄
選抓到了！」之記者會並公佈其剪接之錄影帶予參與該記者會之媒體後，自由時報、台灣時報等平面媒體即於投票當日刊載上開訊息，而三立、民視等電視台於翌日投票結束前亦以跑馬燈或新聞畫面標題等方式為播放乙節，此有剪報（卷十一第327、328頁）、新聞翻拍照片、內容譯文（卷四第112頁以下、卷五第3頁以下）、勘驗筆錄（卷四第246、245頁）等件在卷可稽，而其中經本院向民視電視台調取該台自8 日晚間11時起至9 日下午4 時止播放之有關新聞節目而由原告整理其光碟陳報結果，其（800+900） ：新聞報導1:46: 25至1:50:05- -游錫堃要求馬英九為癸○○背書、l:49:29-- 辛○發表走路工對選情影響之看法；（1000+1100） ：新聞報導1:15:25 至1:16:54--總統投票談話，標題「高市傳賄選？扁：檢調應調查」、「高市驚傳賄選總統：檢調應調查」，特別報導談話性節目--北高爭霸誰主市府今揭曉1:17:50 至1:
54:53 ，以下標題畫面「高市傳賄選總統：檢調應調查」、「高市爆賄選傳發放走路工」、「高市傳賄扁：檢調應調查」、「高雄賄選嚴重賭盤撼選情？」、「黃偉哲：高市傳賄檢應調查」、「黃偉哲：馬反貪腐說說而己」、「民進黨譴責癸○○發走路工」、「民黨11 :30 記 者會控癸○○」、「金恆煒：傳走路工馬應負貴」、「高市傳賄選辛○：痛恨賄選文化」、「反賄選黃偉哲：應高薪養廉」、「金恆煒：誰發走路工不難查」輪流不間斷播送，穿插新聞1:31:47至1:32:12 --辛○談話，標題「選情緊繃辛○：對結果有信心」、「高市傳賄選辛○：痛恨賄選艾化」，跑馬燈「高市傳賄選陳總統：應儘速調查」自1:31:
55至1:54:53 共計17次；（1200+1300） ：新聞報導一0:7:51至0:9 :35-- 辛○總部記者會現場連線，標題「綠控藍涉賄選影帶舉證」、「綠控藍涉賄選偷拍影帶舉證」，新聞報導二0 ：9 ：41至0 ：11：15-- 總統投票談話，標題「高市傳賄選？扁：檢調嚴辦」、「高市傳賄選？總統要求檢調嚴辦」、「高市傳賄選？港都選情投下震撼彈」，新聞報導三0 ：ll:
16至0:15:27-- 法務部政務次長李進勇訪談，標題「走路工傳聞法務部調查中」、「高雄賄選傳聞嚴重檢調掌握情資」、「高雄發走路工賄選？檢調偵辦中」、「藍營賄選傳聞？選情分析」、「檢調證實確有走路工等賄選情事」，新聞報導四0 ：15：39至0：19：28 -- 民進黨中央記者會，標題「藍陣營傳走路工？民黨譴責」，下節預告0 ：38：58至0 ：39：03-- 預告法務部政務次長李進勇訪談，標題「高雄發走路工賄選？檢偵辦」，新聞報導五0 ：43：02至0 ：
44：35--總統投票談話，標題同上，新聞報導六0 ：
44：36至0 ：0 ：45--法務部政務次長李進勇訪談，標題同上，下節預告1 ：01：56至1 ：02：25--預告民進黨中央記者會，標題同上，新聞報導七1 ：05：
33至1 ：07：13--總統投票談話，標題同上，新聞報導八1 ：07：14至1 ：08：21--法務部政務次長李進勇，標題同上，特別報導談話性節目- 北高決戰日選情分析1 ：08：25至1 ：44：20，以下標題畫面「藍營賄選傳聞？選情分析」、「遭控涉賄選藍營回應」、「藍營傳賄選？鄭：正常狀況」、「綠營控藍營賄選選情發酵？」、「走路工疑雲？鍾年晃：現世報」輪流不間斷播送，穿插新聞1 ：31：40至1 ：33：10--辛○總部記者會（95.12.08深夜），跑馬燈「高市傳賄選陳總統：應儘速調查」、「影帶佐證綠營控藍軍疑似賄選」自0 ：02：46至02：01：13分計46 次、48次；（1400+1500） ：新聞報導一0 ：02：30至0 ：05：03--辛○總部現場記者連線，標題「高市賄聲賄影選民議論紛紛」、「綠控藍涉賄選偷拍影帶舉證」，新聞報導二0 ：05：09至0 ：06：40 -- 總統投票談話，標題同上，新聞報導三0:10:10 至0:11:48 --辛○記者會（95.12.08深夜），標題「高市長選舉傳發走路工」、「辛○陣營提錄影帶告對手發走路工」、「交錢畫面沒拍到錄影帶交檢調調查」、「檢調查賄藍綠陣營都涉嫌買票」，特別報導談話性節目- 北高決戰日選情分析0 ：12：01至0 ：29：57，標題「民進黨指控癸○○發走路工」、「綠營控藍營賄選選情發酵？」、「高市賄聲賄影選民議論紛紛」、「高雄賄選嚴重賭盤撼選情？」、「鄭運鵬：以對羅文嘉標準檢驗」、「高市傳賄選鄭：應速審速辦」、「民黨指控賄選癸○○陣營抗議」、「高市傳賄選鍾：鍾：應速審速辦」、「走路工= 賄選？鍾：法官認定」、「傳賄選鄭盼黃營：誠實為上」、「不談市政鄭：國黨轉移焦點」，新聞報導四（台語）1:04:
01至1:10:50-- 辛○認者會二，標題「高市賄聲賄影選民議論紛紛」、「綠控藍涉賄選偷拍影帶舉證」、「綠控藍涉賄選總部記者會說明」、「控藍賄選總部：籲選民站出佐證」、「陳其邁：國民黨仍以賄選打選戰」、「陳其邁問馬：黃若涉賄敢不敢背書」、「批黃營涉賄陳其邁：應向市民道歉」，特別報導談話性節目-- 北 高決戰日選情分析二（台語）0 ：11：
08至0 ：18：30，標題「綠營控藍營賄選選情發酵？」、「民進黨指控癸○○發走路工」、「有無涉賄？馬英九敢不敢背書？」，特別報導談話性節目--北高決戰日選情分析三（台語）1 ：23：35至1 ：36：05，標題「綠營控藍營賄選選情發酵？」、「傳賄選鄭盼黃營：誠實為上」、「高市傳賄選鍾：應速審速辦」，跑馬燈「高市傳賄選陳總統：應儘速調查」、「影帶佐證綠營控藍軍疑似賄選」自0:03:18 至1:17:3
5 各計31次等節，亦有光碟片、新聞內容整理（卷五第3 至98頁）、次數頻率統計表（卷六第51至60頁）等件附卷足憑，另被告辛○所屬競選團隊除曾發送上開內容之簡訊外，同一門號於同日13時31分亦申請發送內載「《辛○總部快訊》涉嫌為癸○○發放走路工的兩部遊覽車，警政署保五總隊剛剛已經查扣，正移往高雄地檢署」之簡訊，並有簡訊照片在卷可稽（卷六第63頁），是上開平面、電子媒體乃係在被告辛○競選團隊召開指控原告「賄選抓到了！」之記者會之翌日即依此刊載或播放含該具體、明確指控原告賄選之背景布縵之訊息、畫面，且該2 電視台並依其交予之剪接錄影帶於選舉開始後在各節新聞節目中持續播送，更鎮日於投票結束前以上開標題之跑馬燈或新聞畫面、現場談話性節目擬下各該標題不停播放，而該團隊並再自行發送前開內容之大量簡訊以期週告大眾，則依上述之被告辛○競選團隊所為之上開各行為乃係期以負面抑制對手為主要目的所從事法所禁止之競選或助選活動，以各該媒體自指控記者會召開後至次日投票截止之前就該團隊所指稱原告確為賄選之特定議題所花費之時間、播放頻率，暨電子媒體之傳播動能及該團隊迭次發送之簡訊通數等情觀之，其散播情況不可謂非舖天蓋地而來，高雄市民甚或全國民眾就此訊息之傳佈，除非其於該日均未曾接觸各該途徑或耳語，於此並未知之者衡情應已幾希，故該散播程度及影響範圍應已甚為嚴重、廣大，且並應已達被告陳菊競選團隊以之為最後競選手段之目的，惟如前所述，被告辛○之競選團隊對原告所為之上開各具體指控與其所本證據至多可推得之結論間容有不盡相符之處，其再以「癸○○賄選抓到了！！」之大型背景為題而欲造成先入為主之概念，再利用屬競選活動方式之媒體傳播強力為肯定、具體而非一般空泛、概括性之指摘，此原即已有誤導民眾真實認知之虞，而原告於對手在禁制期間所採之突襲性重大負面競選手段原無任何時間得動用相對之資源對此攻訐提出充份辯證、澄清之機會，對比先前台北縣長選舉「走路工事件」（該影帶所示並無如本件有認知連結切斷之情形）最後證實與之無涉之候選人羅文嘉就此指述至少亦猶有
1 週之時間（11月27日前至12月3 日）得予動員一切黨政資源強力回應、澄清之機會，近者，民進黨總統提名黨內初選之候選人前行政院長謝長廷遭雜誌爆收政治獻金圖利案（有高分檢公文書為本），毋論此究否真屬他陣營所故為之選舉操弄，然其距初選日至少亦尚有3 日（5 月2 日至5 月5 日）得由特定媒體為之全力澄清、派系立委於國會殿堂為之質詢，並得於各報顯著版面刊登半版石頭記廣告以求平衡等情觀之，以同室操戈猶須不平之鳴，同情以對，原告所受者即有指證未盡相符、毫無辯證機會之極度不公平對待，且觀本次市長選舉係一規模甚大之選舉區，總選舉人數依上述即達114 萬餘人，以此選區之遼闊，選舉人數之眾多，欲就此為賄選而圖謀當選者幾希，而在最後造勢現場所動員之人力、車輛幾凡，在重要選務一般均為全盤規劃之情形下，候選人未全面就數十甚或數百輛動員車輛為賄款發放而僅單就其中之一二為之者恐亦無幾，且現今選民自主意識甚高，知識程度亦非先前可比，以些許金額即圖買動選民改變其意志者恐亦無多，況該陣營先前即已掌握之有關賄選訊息亦僅僅如此，以此能影響其多少選情豈非不知，其自無須亦無可能有為「正當防衛」或「緊急避難」等自力救濟之急迫需要，以此對比其原即有意在該時段透過大眾傳媒大肆宣揚之舉，被告辛○所屬競選團隊在明知法律不允之情下仍執意於該競選禁制期間為上開各競選所為，此即恐與選罷法所欲維護之公平、公正、涓潔之立法目的相違，其等以嚴重違反選罷法程序規定之不正方法破壞民主選舉之公平性與純潔性，該等所為自應予高度之非難而認與選罷法之規範意旨不符。
③、至被告辛○固以如不得在該期間揭弊，該時段豈非即
為法律假期云云，惟被告辛○競選團隊之上開各行為原即係期以負面抑制對手為主要目的所從事之競選或助選活動，其並非為所謂之揭弊目的而為舉發不法已如上述，且選舉期間依「淨化選舉風氣實施方案」之規定，最高法院檢察署應由檢察總長為召集人，由法務部檢察司司長、調查局局長、高等法院及其分院檢察署檢察長、指定之最高法院檢察署主任檢察官等成立「查察賄選暴力督導小組」以負責督導及策劃查察賄選、暴力介入選舉事宜，地方法院檢察署則由主任檢察官或檢察官為負責人，由各署指派之主任檢察官、檢察官、書記官，法務部調查局指派之調查員及各直轄市、縣（市）警察局指派之專人成立「查察賄選暴力執行小組以負責查察賄選、暴力介入選舉刑事案件，直轄市、縣（市）警察機關則須設若干賄選暴力蒐證小組以執行查察賄選、暴力介入選舉工作，檢、警、調及淨化選風聯繫會報並隨時接受檢舉，且提供高額獎金鼓勵檢舉賄選，則凡此總總均係為淨化選風所實施，以檢、調、警係全天候之接受檢舉並全力為賄選而搜證、查察，政府就此並提供高額之獎金以為鼓勵，於此豈有法律假期存在之可能，且若該原即為市府執政之陣營須賴自力始得救濟，其又將置平民百姓及檢調各相關龐大之單位於何地，而依上述之該團隊主要成員於當日下午即已電知刑警大隊而為舉發，該警署豈有不雷厲風行予以查察之理，且其等於該記者會後亦係向地檢署告發「原告」以外之他人涉嫌違法，而其於此原即得有向採訪之媒體為發言質疑之機會，再以原告若經查證屬實原亦有刑罰加以規範並當然構成當選無效之事由，該禁制時段何來有法律假期之謂者，況被告辛○之競選團隊於事發後自始原即已選擇、規劃訴諸媒體而非法律（並未對其確信為賄選之原告告發）為其競選手段，其嗣再以法律假期而為指陳云云自為卸詞。
④、再者被告辛○雖以該陣營所為係欠缺真實惡意之言論
自由範疇而無違反選罷法相關規定之情事等語為辯，惟大法官解釋釋字第509 號所著解釋文為「言論自由為人民之基本權利，憲法第十一條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。刑法第三百十條第一項及第二項誹謗罪即係保護個人法益而設，為防止妨礙他人之自由權利所必要，符合憲法第二十三條規定之意旨。至刑法同條第三項前段以對誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務。就此而言，刑法第三百十條第三項與憲法保障言論自由之旨趣並無牴觸」等語，推其對於刑法第310 條第3 項解釋之意旨，僅在減輕被告證明其言論（即指摘或傳述誹謗事項）為真實之舉證責任，但被告仍須提出「證據資料」，證明有理由確信其所為言論（即指摘或傳述誹謗事項）為真實，否則仍須構成誹謗罪刑責，而「證據資料」係言論（指摘或傳述誹謗事項）之依據，此所指「證據資料」應係真正，或雖非真正，但其提出並非因惡意或重大輕率前提下，有相當理由確信其為真正者而言（最高法院94年台上字第5247號裁判意旨參照），而此有關刑法誹謗罪免責事由即違法阻卻事由之闡釋既旨在折衷保護名譽及言論自由，基於法律秩序之統一性，為利益權衡之判斷時，該免責事由於其他法律領域有關散布、傳播虛構具體事實為構成要件者，當亦同有阻卻不法之效果而得予援用，故對於可受公評之公共議題，行為人即須同上說明於有相當理由確信其為真實而出於善意為適當之評論者，始得援引此項基本人權為正當權利之行使以阻卻不法而免責。被告辛○所屬之競選團隊以「癸○○賄選抓到了！！」為題而對原告所為之上開各具體指控、傳播，與其謂為所本之針孔攝影、千元紙鈔及青年軍指述等證據間，業因主觀認知連結有發生切斷之情形而與其客觀上至多可推得之結論容有未盡相符之處，且該團隊之上開各行為原即係期以負面抑制對手為主要目的所從事之競選或助選活動而非為所謂揭弊目的之不法舉發均已如上述，而候選人個人操守問題固因為選民應予認知之重要部分而尚非純屬私德為容屬可受公評之事，然該團隊所提出之「證據資料」與其言論內容是否為真實依上述已非無疑，且縱認此之「證據資料」即資為其客觀上有合理懷疑之相當理由，惟其提出之動機是否非因惡意或重大輕率前提下所為亦容有爭議，以民主選舉原為選賢與能之過程，能「選賢」自須有「賢者」參與始能為之，如參與選舉者定須有所謂忍受較常人嚴苛、得任意遭不實言論謾罵指摘考驗之基本認識，且誇大而煽情之惡意評論亦應為民主法治國家所必須容忍並應予制度性之保護，則於此除劣幣或具政治企圖、冀謀國家名器或真有重大使命感者外，恐少有「賢者」願棄其名譽而為參與，此豈為正常民主國家所設選舉制度之原意，且如參與選舉者均須因其名譽為高價值言論而認須受較為嚴苛之監督，惟候選人於競選期間若僅係對對手為一般概括、空泛性之負面指控時，因選民大多視之為選舉語言並非當然以之為事實而使其效果、損害尚屬有限故尚無慮，然在選情低迷或雙方僵持糾纏不下而欲採行重大負面競選手段時，其原即有藉此喚起原屬淺度支持者或中間選民之同情，並抑制該諸選民及原屬對手淺度支持者對之為支持之意，此時若該重大負面手法與真實有間，此猶如故以該不正手段取得公民對之授與政權者，則候選人若有以重大負面方式質疑其對手高價值之言論以讓公眾週知之權利，相對而言，其採取之動機亦應以該嚴苛之標準同為檢視始能衡平，且對社會上具一定地位、重視清譽職位之指摘對象以「罪證確鑿」為有關其人格重大、具體之指控時，此因已有嚴重踐踏、抹殺其人格而將對之造成較諸常人更為重大損害之虞，為指摘者在訴諸媒體、輿論之前，於情於理應均更為慎重檢視、認定其依據而不得恣意擴大始得認為適當，再以司法在任何期間、對任何對象就一切可能涉及非法之行為原均不應有任何退讓，如謂選舉期間政治人物所為之一切攻訐言論即均應予言論自由最大限度之保障而將之交由自由市場機制決定其後果，如此為尋常一句無心謾罵即均應對之負侮辱誹謗刑責及損害賠償之市井小民與政治人物間豈非有法律不平等對待之嫌，且在對個人人格法益有重大侵害之情形時，司法之自我退讓，何異由司法於此對加重誹謗等罪創造出一法律假期，司法豈非淪為選風敗壞之幕後推手，法律尊嚴將為之蕩然，故候選人在客觀上縱有合理懷疑之相當理由，然其所為之評論如非真正且係對對手人格為重大、具體之傷害、踐踏、毀滅時，應否以之為善意或非重大輕率前提下所為之適當評論恐尚有討論空間，況有關競選之言論自由在競選禁制期間除法律另有允許外，為達該程序正義保障及防止不公平競爭之規範目的，各政黨、候選人或其助選員就此有關之自由原應為某一定程度之退縮已如前述，今被告辛○所屬之競選團隊於該禁制期間既無其他法律可得允許之情形而得擴張其競選言論自由之範圍，被告辛○暨其所屬競選團隊人員是否得因言論自由而阻卻其等所涉刑事誹謗、選罷法等刑事責任，此與本院認定其等所為究有無違反選罷法之規範意旨而應否予高度之非難者原即無涉，自不得以所為係欠缺真實惡意之言論即謂其等並無該當選罷法其他相關「非法」構成要件之情事，上開所辯尚無足採。
⑸、被告辛○所屬競選團隊之所為是否該當選罷法第103 條
第1 項第2 款之規定？
①、法律解釋係一以法律目的為主導之思維過程，其目的
在於發現寓存於法律，合於其理念之規範意義以追求正義及其衍申之價值在社會共同生活之公正、合目的秩序中予以體現，而文義雖為法律解釋之始，然法律所使用之語言多具疑義，同一概念具有不同意義者時亦有之，其射程之遠近原應依其意旨而須進一步使用其他解釋方法始能闡明，其並無即均須作同一解釋之可能，另法律體系固得以其條文關連而就概念用語探求法律規範意義以維護法秩序之統一，惟其僅係法律之外在形式，立法之際，並未恒以體系作為規範準則，且個別法律規定不能完全納入法律體系者亦恆有之，故此在法解釋學上之價值亦不宜過分高估而忽略其實質內容，又法制發展史及立法資料雖有助於探尋立法者制定法律時之具體規範意思、利益衡量及其所欲實踐之目的以發現客觀之法律意旨而致解釋者原則上應受立法者所作價值判斷之拘束，然一具有意思能力之立法者並不存在，法律之草擬原歷經各單位機關，何人為立法者殊難確定，且法律係應歷史上某一時間斷面上之具體情況而產生，該具體之情況在變遷，其價值標準亦會隨之變更，故立法資料之價值於法律解釋時雖應予斟酌，但亦應視其制定時間而隨社會之變遷重予評估，極其量僅能主張司法機關對已具體化之部分應予尊重，至於未具體化或未充分具體化之部分，自得本其所受委託，在可以認知之規範意旨或其基本價值決定之範圍內予以具體化，殊難以古老之意思制約法律之繼續發展而使之無以適應新的社會需要者，而以任何法律原均有其規範意義及立法目的，有法律效力及受法律規範之人所信賴者，係依法律形式客觀而為之外部表示，其並非存在於所謂立法者之內心主觀意思，故解釋法律自應以貫徹、實踐立法趣旨為其基本任務，法律文義之疑義縱已經由體系、立法理由等解釋初告澄清，惟其仍須依法律規範之目的對特定問題於法律上為利益衡量與價值判斷時再為檢查、確定始能獲致合理之結果，並得在個案中妥當調和當事人利益及貫徹正義之理念。
②、被告辛○固以選罷法第103條第1項第2款之規範對象
依其法文文義、立法經過、體系因素等為解釋，其「「其他非法之方法」應須與例示之「強暴、脅迫」手段程度相當而足以使候選人、有投票權人或選務人員喪失意思自主權之其他法律上禁止之方法始足當之云云，惟該「其他非法之方法」之語雖與「強暴、脅迫」並列，然其字句與「強暴」、「脅迫」之字義並非係選罷法所使用之同一概念，且亦無由得出此兩者在法律語言上即係同一涵義，於此自無必作同一解釋以維護法律適用安定性之必要，而此文義依其形式外觀如以條文前後脈絡觀之，該「其他非法之方法」之解釋如為求事理上之一致性，固以與例示手段程度相當者較能促成，惟真正之法律意義脈絡，經常只有追溯到法律之目的以及由準則性之價值決定與原則所構成之法律基本內在體系始能達成，是該脈絡形式之價值即屬有限，且法文定以「其他非法之方法」者，一般均係以之為補充或概括之規定，其主要機能在於使法律運用靈活，顧及個案，適應社會發展，並引進變遷中之倫理概念，使法律能與時俱進而實踐其規範功能，故此即非均須與其例示作同一解釋之必要，否則該概括條款即無適用已存在於社會上而可以探知認識之客觀倫理秩序、價值、規範及公平正義原則予以具體化之可能，另該條款「以強暴、脅迫或其他非法之方法」之語與刑法第l42條第1項前段法文之要件雖為相同，然其規範對象與刑法上開條項尚非全然相同，且法文為部分移植後，其原立規範本亦應有受新法立法意旨為相當修正之餘地，並不得謂新法之規範目的即須完全受該被移植法條之拘束，或定須斟酌該移植法文之其他各條項有關刑責輕重、違犯態樣等為比較始得定其意旨，故刑法妨害投票罪之第l42 條原「尚安全」之目的即非得作為選罷法規範之唯一準則，而選罷法於83年6 月l6日由行政院函送「選罷法部分條文再修正草案」至立法院審議時，其總說明雖載稱「為防制候選人以金錢、暴力介入選舉，爰增列得提起當選無效之訴之規定」等語，且於86年委員提案增修將選罷法第92條規定列入當選無效之訴之事由時亦未經通過，惟該法修正通過或不通過修正案迄今均已逾13年或10年，當初為遏止金錢暴力介入選舉所為之立法考量雖應予斟酌，惟其作為探討客觀法律規範意旨之參考價值，因已隨時間之久遠、社會之快速變遷而逾形減少，此歷史事實上之「立法者的意志」自亦應隨規範環境之演變而適當以法律固有之合理性以為法秩序之規整，而依上述選罷法之立法目的既係在落實維護選舉之公平、公正、涓潔，以擔保其所產生之當選人必符剛正不阿、無以營私且遵守法治等最低標準而履踐選舉之公正及信賴，並保障選民不受困惑及不當影響之民主政府的重大利益，且現今社會環境丕變，選風亦因對立日趨尖銳而逐漸嚴峻，人民對維護公平競爭之法秩序要求亦有漸染，則該「其他非法之方法」之法文無論以文義、體系、立法理由等解釋為如何之澄清，其在以選罷法規範之目的為法律上利益衡量與價值判斷之檢查、確定時，為貫徹、實踐該立法趣旨可得認識之規整目的及其根本思想之解釋法律的基本任務，其自僅須為其他法律所不允許之方法，在客觀上足以妨害他人自由行使投票權、競選或執行職務者即應屬之（最高法院94年台上字第1117號裁判意旨參照），否則貫徹法律正義之理念即無法達成，而此亦應無違於憲法保障公民權之基本意旨，被告辛○所辯該「其他非法之方法」之語僅限於以強暴、脅迫或相當於強暴、脅迫之非法方法，並須喪失意思自主權始足當之云云尚屬無據。
③、被告辛○所屬之競選團隊以「癸○○賄選抓到了！！
」為題而對原告所為之上開各具體指控、傳播，與其謂為所本之證據間原因有主觀認知連結之切斷情形而與其客觀上至多可推得之結論容有不盡相符之處，惟該團隊仍以期負面抑制對手為主要目的而以上開各行為從事競選或助選活動而非為揭弊目的之不法舉發，且上開平面、電子媒體乃在該團隊召開指控記者會後之翌日即依此刊載，或依其交予之剪接影帶於各節新聞節目中持續播送含該具體、明確指控原告賄選之背景布縵之畫面，更鎮日於投票結束前以上開標題之跑馬燈或新聞畫面、現場談話性節目擬下各該標題不停播放，該團隊並復再自行發送前開內容之大量簡訊以週告大眾，致高雄市民甚或全國民眾就此訊息之傳佈幾近週知而達該團隊以之為最後競選手段之目的，其等以此嚴重違反選罷法程序規定之不正方法破壞民主選舉之公平性與純潔性，該等所為應即予高度之非難均已如前述，是被告辛○所屬競選團隊執意於競選禁制期間為上開之所為既已嚴重違反選罷法之程序規定而以此不正方法破壞民主選舉之公平性與純潔性，致與選罷法所欲維護之公平、公正、涓潔之立法目的相違，則選罷法之立法目的及其所欲為之擔保既已因此而無法落實，並使民主政府確保選民不受困惑及不當影響之責任無法達成，此諸所為在以選罷法規範目的為法律上利益衡量與價值判斷之檢查、確定時，自已因其業具高度之非難性而應屬法律所不允許之方法，且不因其違犯者係屬程序規範而有異，其自應歸攝於選罷法第103條第1項第2款所定「其他非法之方法」之範疇始能貫徹法律正義之理念；另依上述民主選舉之設計係由人民透過選舉活動直接參與政治，其各候選人在選舉活動中則透過宣傳、政見之討論、辯證等方式，或批判、檢討政府之施政，提出改革之方向，或表達施政理念等方式，以己身之能力、學識、品行、操守、政見等向具有選舉投票權之選民為介紹陳述以爭取選民之認同、支持，進而使己身當選之可能性、機率提高，故若有不法行為妨礙候選人向選民介紹陳述己身之能力、政見，抑或以重大負面之手段貶抑其他候選人以降低選民對之認同而削減其當選之可能性者，如所為係故意擇在資訊、武器不對等之情況下，即皆應認屬惡意妨害他人公平競選之行止，今被告辛○所屬之競選團隊乃利用競選禁制期間，以有誤導民眾真實認知之虞之事實，藉由大眾傳播而對原告發動全面性重大之負面競選手段而為突襲，使原告在此禁制期間已徹底喪失法律保障對等充份辯證之機會，且除同為不遵守法律規定而違法為己為辯證、澄清外即無任何招架之餘地，而以現今電子媒體之傳播動能可謂無遠弗至，影響力量亦甚深遠，任何候選人於此無不冀求其大力奧援或對其傳播之負面訊息戒慎恐懼，此觀台北縣縣長選舉之候選人周錫偉得因上該「走路工事件」之發生傳播而不受「永洲貸案」疑雲之影響、前行政院長謝長廷得在民進黨總統提名黨內初選中因此強力奧援而為勝出即明，惟異地而處，如2 相關人士均係同受在選前1 日始經爆料且為電子媒體鎮日傳播而無法回應之待遇，若不幸敗選，其等及所屬陣營是否均得欣然接受此一事實而不質之不公平競爭者，而遭指責卻無或乏電子媒體可為之辯駁，致對所有反操作均需為概括承受致蒙不利者又是否心甘，如是，則往後一切一對一之大型選舉，人人皆起而傚尤，且均亦無須負任何刑責或選罷法責任，敦實而遵守法律之候選人豈非均須無端受害，不尊重法律規範而握有電子媒體奧援者，豈非均得有恃無恐地恣意攻擊對手而掀起滿天風雲以蒙其利，如此以續，何會再有遵守法律之人，參與選舉者豈非均為可採任何手段以攫取國家名器之徒而未再有賢良者，則法治將無以為繼，以法治為依之民主亦將因此殘破而淪為民粹，則原告在投票權人原有之正確判斷有因此而突發事件廣受影響之虞的情況下，其原應允之有相當之期間而對此攻訐提出充份之辯證以為澄清始符選罷法之公平原則，然因被告辛○所屬之競選團隊故擇在禁制期間違法為之，致因須遵守競選禁制規定或已毫無反擊時間之原告除非同亦採行不遵守法律之手段外即無以自由為之而因此受有極度不公平對待，以競選原係正向爭取支持及降低負向攻擊損傷影響之過程觀之，該團隊所為已含強迫對手非採不守法手段即無從降低負向攻擊損傷，或即守法束手任之攻擊由其取得優勢之意，此在客觀上應認業足以嚴重妨害原告爭取支持之自由競選，則該團隊既係以上開業具高度非難性而應屬法律所不允許之方法妨害原告自由競選，其自已該當選罷法第103 條第1 項第2 款之規定事由，被告辛○所辯所為並未該當該款之要件云云尚無足採。
⑹、被告辛○所屬競選團隊之所為是否該當選罷法第103 條
第1 項第3 款（修正前刑法第146條第1項）之規定？本件原告固再以被告辛○亦應該當選罷法第103條第1項第3 款（修正前刑法第146 條第1 項）之規定而為當選無效，被告辛○並以修正前刑法第l46 條第l 項所定罪名須其行為客體為「選務人員」，且所謂「使投票發生不正確之結果」並不含投票人主觀上對候選人認同之判斷，縱令其言論或輔選人員因舉行記者會而致令選舉權人因而作出判斷並為圈選，但既為選舉權人形式上合法之自由意志之投票選擇，自尚不能認為該當於該條項之犯罪構成要件等語為辯。惟按：「現行刑法第一百四十六條第一項『以詐術或其他非法之方法，使投票發生不正確之結果或變造投票之結果者，處五年以下有期徒刑。』之規定，其立法目的在杜絕任何選舉舞弊，以達選舉之純正及公平，此從刑法第二編第六章妨礙投票罪之立法目的：『查暫行律分則第八章原案謂凡選舉事宜，以純正涓潔安全為要義，尚純正則用各種詐術者有罰，尚涓潔則用各種誘惑者有罰，尚安全則用各種強暴者皆有罰。……』及觀諸刑法第一百四十六條之立法理由為：『查第二次修正案理由謂外國立法例，對於選舉舞弊，可分為兩派：一為列舉規定，法國、比國、意大利、西班牙、匈牙利、英國、美國等國是也。一為概括規定，德國、奧國、芬蘭等國是也。第一派之選舉法，雖屢經更改然難臻嚴密，即如法國一千八百五十二年二月二日之選舉罷免法頒布後，至一千八百八十九年曾經六次更改，其列舉之犯罪行為，幾及百種，仍有未盡，乃於一千九百零二年三月三十日頒在概括規定之條文，蓋以列舉終有遺漏也。原案第一百五十八條第一項，係仿列舉式，其所注意者一為選舉名簿，一為無資格之投票，其嚴密不如法國，且於投票後，選舉結果前一切舞弊無明文處罰，故本案擬從第二派為概括之規定。……』益徵明確，從此亦可知我國刑法第一百四十六條之規定，係屬概括之規定，除使用詐術外，其他以一切非法之方法，達妨害選舉之純正及公平者，均有該條之適用。又從該法條之條文觀之，該罪之客觀構成要件有二，第一須以詐術或其他非法之方法，第二須使投票發生不正確之結果或變造投票之結果；所謂『詐術』即使用欺罔手段，以使用陷於錯誤而言，所謂『其他非法之方法』，即除詐術外，其他一切非法律所允許之方法，均屬之。
至所稱使投票發生不正確之結果，以致該選區之整體投票結果，發生不正確之結果為已足。而不以行為人所支持之特定候選人已否當選為必要。查我國憲法所規定之各項選舉，雖係採普通、平等、直接、無記名方式為之，選舉人投票給何候選人，在理論上固係無法知悉，然若虛偽遷入戶籍，實際上未居住於該處，目的在符合公職人員選舉罷免法繼續居住四個月以上之規定，而投票予某一候選人，並進而投票，在事證已明之情況下，若仍認不構成刑法第一百四十六條之妨害投票正確罪，則法律豈非流於具文，且昧於社會事實。況其本未住於該選舉區，為投票予某一候選人之目的，將戶籍虛偽遷入，姑不論其最後投票予何候選人，就該選區之整體投票結果，其投票數，亦必然發生不正確結果，是亦難以此認不構成刑法第一百四十六條之妨害投票正確罪。而刑法第一百四十六條妨害投票正確罪，其既遂犯與未遂犯之區別，在於使投票之發生不正確之結果即已足，易言之，即投票票數發生不正確，即足當之，並不以選舉結果是否正確為依據，此為法條文義解釋上之所當然」，最高法院89年度台上字第938 號著有裁判意旨可資參照，且同院88年度台上字第5895號、88年度台上字第6728號、89年度台上字第7394號、90年度台上字第5911號、91年度台上字第6260號、92年度台上字第5229號、92年度台上字第6125號、94年度台上字第3657號等裁判亦均同此意旨，而虛偽遷籍應該當成罪並為刑法第146 條修正時所納入（96年1 月24日修正公布第2 項：意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票者，亦同），而以直轄市戶籍行政之主管機關為直轄市政府（戶籍法第2 條），且戶籍登記事項自始不存在或自始無效時，受理機關即戶政事務所（第28條）應為撤銷之登記（第25條）並得處以罰鍰（第54條），而選舉人名冊依選罷法第23、29、30條規定係由戶籍機關依據戶籍登記簿編造後送公所函報各選委會備查、公告閱覽，如有選舉人申請更正即轉送戶籍機關查核更正後公告確定，則以選務機關就選舉人為取得各該選舉區之投票權而虛偽遷徙戶籍之舉並無任何參與、查核之權（選罷法施行細則第2 條之1） ，該虛偽遷籍之非法方法施用的對象即應為戶政機關而非「選務人員」之屬，再以幽靈人口之所以應予責難，乃因任何選舉舞弊均應予杜絕始符妨害投票章之立法目的，而該方式因至少已造成該選區之投票率、各候選人之得票率等整體投票結果發生不正確之結果而已妨害選舉之純正及公正性，該行為人所支持之特定候選人是否當選即已毋庸再論，故而以屬概括規定之修正前刑法第146 條第1 項予以相繩論罪，是以虛偽遷籍之幽靈人口確應該當成罪而言，修正前刑法第146 條第1項 施用詐術或其他非法方法之行為客體，即已不僅限於選務人員而已仍及於其他之屬，且只要行為人（候選人或與之有牽連關係之人）施用詐術或其他一切非法律所允許之方法的舞弊行為有造成整體投票結果如該選舉區之投票率、各候選人之得票率等發生不正確結果之情形者即均屬之而予歸責，則其行為對象何屬、開票結果與選民之投票情形即投票外觀是否相符等情，即已非該概括規定構成要件之唯一，被告辛○之上開所辯已非有據，惟本院既已認被告辛○所屬競選團隊之所為業該當選罷法第103 條第1 項第2 款之規定而足構成當選無效之事由，則其施用上開非選罷法所能允許之方法是否已使本屆市長選舉之投票率、各候選人之得票率等整體投票結果發生不正確之結果，抑其應如何舉證或應否予轉換，該非法方法與單一幽靈人口事件所能產生之實害、影響多寡致其法益應如何權衡等情，即與本件最後判定之結果已無甚大關連、影響，且原告亦同意本院就其主張擇一而為判決，本院於此是否再該當修正前刑法第146 條第1 項之規定即已無庸再論。
五、綜上所述，本件原告及被告辛○於本次選舉經全面驗票而逕予增減、歸屬統計其等最後實際之得票結果乃分為378, 226票（原告）、379,397 票（被告辛○），其兩者得票數之實際差距為1,171 票而雖與選務主管機關所統計公布之票數容有不符，惟兩者差距縱以選舉無效之訴依嚴格認定之潛在無效票數量予以全部歸扣，其在客觀上亦不足以影響本件之選舉結果，被告辛○於本次選舉之得票尚無當選票數不實之情事，而被告辛○就其所屬競選團隊於上開時日召開之各記者會、發送簡訊等所為，原應因其已使用核心幹部之人為主要競選活動之行為而應依其授權之共同行為就該事件同負選罷法上之相關責任，然該競選團隊於選前片刻、選中以「癸○○賄選抓到了！！」為題而對原告所為之上開各具體指控、傳播，與其謂為所本之證據資料間因有主觀認知連結發生切斷之情形而與客觀上至多可推得之結論間容有不盡相符之處，且該團隊亦係期以負面抑制對手為主要目的而以上開各行為從事競選或助選活動而非為所謂揭弊目的之不法舉發，而競選最後期間之禁制規定，乃在避免任何人在選舉最後階段再以重大突襲性之資料圖冀影響投票人原經正常競選活動所生之正確判斷，進而以此影響選舉之結果而原隱含有程序正義保障及防止不公平競爭、突襲之義，且各政黨、候選人或其助選員於此除法律另有允許外，其有關競選之言論自由在該期間即應為某一定程度之退縮以達成該規範目的，惟該競選團隊於此卻仍執意在該禁制期間對原告採行上開重大突襲性之負面競選手段而令之無任何時間得對此嚴重攻訐提出充份之辯證、澄清，致其業已受有指證未盡相符、毫無辯證機會之極度不公平對待，其等以該不正方法而嚴重違反選罷法欲維護公平、公正、涓潔選舉之程序規定致破壞民主選舉之公平性與純潔性，所為應即予高度之非難，而該團隊以此故意妨害他人公平競選之行止，業使選罷法規範之立法目的及其所欲為之擔保無法落實，並使民主政府確保選民不受困惑及不當影響之責任無法達成，所為即為法律所不允許之方法而應歸攝於選罷法第103 條第1 項第2 款「其他非法之方法」之範疇，且原告就該團隊違法在禁制期間為上開全面、重大之負面競選突襲，因已毫無反擊時間，或須遵守選罷法競選禁制之規定，除非其同採不遵守法律之手段外即無法自由為競選以降低此負向攻擊所生之損傷，該舉在客觀上已含強迫對手採行不守法手段，或即守法束手任之攻擊由其取得優勢之意，此應業足以嚴重妨害原告爭取支持之自由競選而該當該款之構成要件，今被告辛○就其所屬競選團隊之所為既應依其授權之共同行為而與之同負選罷法上之相關責任，則無論其是否同謀參與，自亦應該當該款之構成事由，原告主張被告辛○已該當選罷法第103 條第1 項第2 款之當選無效事由自屬有據，從而原告依選罷法之上開規定提起本件當選無效之訴為有理由，自應予宣告被告辛○於本次市長選舉之當選為無效。
參、本件為判決基礎之法律關係已臻明確，2 訴相關兩造其餘之攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
肆、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，合依民事訴訟法第79條、第85條但書，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 6 月 15 日
臺灣高雄地方法院選舉法庭
審判長法 官
法 官法 官附件：
一、兩造就領票用印方式存有爭議之票所所為會算及本院最後認定之情形
二、兩造就領票用印方式存有爭議之票所的有關投票人及其函覆並本院調查之情形
三、領票數經兩造會算後之最後結果應為相符之票所
四、兩造會算後最後經確認僅有記票錯誤瑕疵之票所
五、兩造會算後結果為點算選票張數並計票錯誤之票所
六、兩造會算後最後確認之結果確為不符之票所及本院認定瑕疵之情形
七、原告主張領票簽章與選舉人不符之票所及本院最後認定之情形
八、原告主張重覆簽章領票之票所及本院最後認定之情形:
九、兩造於全部已無爭議票票所之得票統計表
十、本院就爭議票所為有無效之認定暨其理由
十一、兩造於尚存爭議票票所之得票統計表右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 96 年 6 月 15 日~B法院書記官不同意見書本判決關於原告與被告辛○間當選無效之訴判決被告辛○於高雄市第四屆市長選舉（以下簡稱系爭選舉）之當選無效，其理由無非以被告辛○競選陣營於選舉前日所召開記者會及選舉當日的言論表現妨害他人競選、自由行使投票權而該當於公職人員選罷法（以下簡稱選罷法）第103 條第1 項第2 款之當選無效事由，然基於以下理由無法贊同，茲謹列述不同意見如下：
壹、共同正犯的認定按刑法上之共同正犯，以有意思之聯絡，行為之分擔為要件，最高法院18年度上字第673 號著有判例，本庭既以被告辛○係以非法之方法妨害他人競選、自由行使投票權而判決當選無效，即仍應依刑法之解釋方法為之，選舉法庭不能因選舉訴訟並非屬於對行為人為刑事之訴追，即為不同或較為寬廣其不法意涵之解釋。依原告所提出95年12月8 日晚間11時記者會照片、95年12月9 日上午9 時45分記者會照片、選委會人員到場之照片、手機簡訊及相關側錄光碟內容等證據顯示，除被告辛○於選舉當日確於回答記者的問話時陳述若干原告涉及賄選的言論，餘不論是召開記者會時之人員及發布簡訊之手機號碼均未見被告辛○在現場參與或使用持有同號碼的手機，然自本院審理該事件以來未見原告針對被告辛○是否與為上開言論之人員有意思之聯絡舉證說明，也未有具體的事證足認被告辛○確實參與謀劃記者會之召開及簡訊內容之擬定，是要以被告辛○競選陣營因召開足認毀損原告名譽之記者會及散布簡訊謠言致誤導選民投票意向改變選舉結果而屬非法之方法，首須確立被告辛○確屬共同正犯之地位，然本件之審理過程對此似未特予著重而逕認被告辛○須為其競選總部幹部之言論表現負責，參諸上揭判例見解，似與刑事犯罪共同正犯認定之意旨有違，難以同意，爰先予敘明。
貳、言論自由之保護
一、按言論自由為人民之基本權利，有個人實現自我、促進民主政治、實現多元意見等多重功能，維護言論自由即所以促進民主多元社會之正常發展，與個人名譽之可能損失，兩相權衡，顯然有較高之價值，國家應給予最大限度之保障，使個人名譽為必要之退讓，最高法院95年度台上字第2365號判決意旨可供參照。此因法律對名譽的保護範圍原應排除對虛假名譽的保護，故若在不特定人所共見共聞之公眾媒體上向民眾報導真實之事實而導致虛偽名譽之貶抑，就不算是應受保護名譽之毀損行為，從而非屬不法之行為。但因判斷是否為虛假之名譽保護過程中將致生不明確的結果，仍無法讓民眾言論自由表現之「畏縮效果」（chilling effect） 完全除去，故法律在一定情形下獨厚表現真實言論之自由，而讓個人名譽的保護發生退讓之效果。但應「退讓」至程度？各國關於該言論自由保護的範圍則或有不同，如日本最高裁判所採「相當理由」基準，認為：「即使無法證明刑法第230 條之2 第1 項（按：相當於我國刑法第310 條第3 項前段）所謂事實為真實時，行為人誤信該事實為真實，且該誤信係依確實之資料、根據而有相當之理由時，就應解為無犯罪之故意而不成立名譽毀損之罪」（日本最高裁判所最大判1969年6 月5 日判決），申言之，是即使無法證明其發表之言論所指摘之事實確屬真實，但因誤信所指述之事實為真實，且依據所提出之資料認為有「相當理由」，將誤信有指摘之事實存在，就應認為無毀損名譽之不法。美國則於New York Times
Co.v.Sullivan 之民事請求事件中採「actual malice 」（真實或現實的惡意）原則，該件事實為美國南部在當時有一為馬丁‧路德所舉辦之公民權運動，因警察對該參與集會之黑人實施暴力壓制行動，New York Times之報導當時指揮警察行動之長官Sullivan部分，為Sullivan認為不實而以毀損其名譽為由請求損害賠償，雖該事件在歷審均遭無法證明所報導之事實而判決New York Times敗訴，但聯邦最高法院為了保障批判「公務員」（publicofficals）者常有可能被訴名譽毀損之危險之言論自由，一改歷審的見解，對於批判公務員之言論其名譽毀損成立之範圍加以限定，只限於明知事實並非真實，或稍加調查即能知非真實而未調查者始具有現實的惡意，且須由主張名譽遭毀損者負證明該惡意存在之責，是依上開判決見解，「現實惡意」原則的適用特別針對可能因批判公務部門的言論一出即易遭公務部門所屬人員所告訴，且報導事實是否顯非真實並應由原告負舉證責任。至我國則於大法官會議釋字第50 9號對於刑法第310 條第3 項前段予以解釋：「至刑法同條第三項前段以對誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務」等語，其先說明行為人並非須證明言論為真實始得免於刑責，又以行為人所提證據有相當理由確信為真實者即不能課以刑責，並要求檢察官或自訴人應對該部分予以證明，是從其文義應解為行為人雖不能證明言論內容為真實，但所言為真實之舉證責任應有相當程度之減輕（證明強度不必至於客觀之真實），不得完全加諸於行為人，倘依行為人所提證據資料可認有相當理由確信其為真實，或對行為人乃出於明知不實故意捏造或因重大過失、輕率、疏忽而不知其真偽等不利之情節未能證明者，就不得謂行為人有故意或過失，縱事後證明其言論內容與事實不符，亦不能令負刑事責任，即固包含「相當理由」之基準，也含有「真實惡意原則」之適用，其保護範圍及程序保障並不比美日為小。而此於適用民事訴訟程序之侵害名譽權事件，因言論保護應無民、刑事件之別，除行為人之惡意應由主張被害之人負擔舉證責任外，均應有相同原則之適用。
二、本件選舉訴訟正係適用民事訴訟程序之事件，且依原告所述被告辛○競選陣營係利用對外發表言論之非法方式致誤導選舉人改變投票意向，故被告辛○競選陣營之言論發表，自應於審理時適用上開言論自由保護原則，而被告辛○競選陣營對外所發表言論之內容據本院勘驗為：「辛○競選總部以『癸○○賄選抓到了』為題，並於右下角處載明『873 ，捷安通運』等字樣的白色布幔為背景，現場由管碧玲、陳其邁、五位戴帽子及口罩之五名無法辯別臉孔及性別之人士及其不知姓名年籍之人數人一字排開進行記者會，面對鏡頭左邊桌上並置有疑似液晶式電視機1 臺，正播放由當場進行記者會之人所聲稱之現場錄影內容，並出示以塑膠袋裝著之1000元。陳其邁當場陳稱：『這是符合整個法務部查賄的標準，發放走路工就是賄選』，記者並以旁白說明辛○競選陣營並拍下車牌為00000 （此時並顯示車牌號碼的影象），且因辛○競選總部係於法定選舉活動時間終止後始進行之記者會，為慎重計，故至高雄地檢署按鈴申告（現場並顯示三名男子按鈴申告的畫面）」；「影帶內首先由名為『敖國珠』之記者以『投1 號，黃柏霖？癸○○？走路工影帶獨家還原』為題，銀幕右下角處並有『23:23: 45 』（並持續讀秒），記者隨播放聲稱係完整拍攝過程之影帶內容，其中顯示鏡頭係以由下往上拍攝方式進行攝影，可見一身著白色衣服的男子，後於記者稱10點選舉活動終了，眾人又回到遊覽車時，可聽到一男子以閩南語稱：『麻煩一下，明天投一號黃柏霖一下、黃柏霖一下，‧‧‧』，隨後又有一婦人以較小的聲音說：
『兩個攏投1 號就對了』，鏡頭並顯示有一婦人身著競選背心（記者以旁白說係癸○○的競選背心，但因反光無法清楚辯識），影帶內容隨即結束，記者並於最後補述，該影帶並未攝得發錢的動作」等。是被告辛○競選陣營對外公開所發表之內容大致可區分為記者會當時以布幔所寫：
「癸○○賄選抓到了！」等字眼及新聞媒體內的影帶剪接內容兩部分，而影帶內容並業經本院當庭勘驗母帶已無偽造可能，因公開之影帶內容業有「兩個攏投1 號就對了」等語，並出現有人身穿原告的競選背心，在語意及外表徵象上即不得不認為該影帶所攝情節可能涉及原告，至原告是否確有賄選之行為，事屬司法機關專業偵查判定之範疇，尚不能以影帶所攝得者過於簡略就說明被告辛○即有誣指他人賄選的真實惡意，且依上開原則所述，被告辛○也不負證明原告確有賄選事實之責任，則上開記者會所揭示之言論有其相當理由，原告若未證明被告辛○的真實惡意，就不能逕認定被告辛○所為該當於毀謗行為甚而相當於「非法方法」。況如認被告辛○憑「僅少」之影帶情節就發表原告涉嫌賄選言論而存有惡意，並進而影響選舉人之自由意志，改變投票之正確結果，但上開影帶內容既為一般人所一望即知無法牽涉原告賄選的「僅少之情節」，又何能影響選舉之正確結果？故以被告辛○發表言論所依據的證據多少判定被告辛○是否為惡意，難以贊同。
參、負面選舉手法的限制雖本院仍基於被告辛○隱藏影帶所攝主要為某市議員可能涉及賄選之情節而刻意突顯原告涉及之情節，並於選舉活動後發表原告涉及賄選言論，假以發表原告涉及賄選卻實際上以惡意之負面攻擊競選對手手法違規進行競選活動而判決被告辛○係以非法方法改變選舉之正確結果，期對目前惡質之選風，能夠從積極的角度予以導正，用心至為良苦。惟基於下述理由，本院之判定仍有值商榷處：
一、對抗言論：人的名譽若因言論而遭侵害，其回復在某程度言也必須利用言論始得對抗，此為對言論（speech）之侵害以言論對抗（more speech） 之原則，故主張名譽受到侵害者若能以對抗之言論回復其名譽時，國家應無特予介入之必要，而該原則首要的前提就是兩造各自能夠發動的傳播媒體量或質上均具相當性。本件原告與被告辛○均為系爭選舉之市長候選人，本為媒體關注之對象，被告辛○競選陣營藉由記者會所發表之言論有損及原告名譽者，原告應得隨後藉由同等媒體的力量就「癸○○是否賄選」發表對抗言論，故就保護的必要性言，原比一般人受到的名譽毀損保護要輕。而因被告辛○競選陣營之違規行為就認將改變投票正確結果，推翻大部分選舉人所選舉的結果，其保護的輕重亦不無失衡。
二、選舉公平性按民主選舉有其三大原則，即選舉平等原則、投票自由原則、選舉公正原則。選舉平等原則之依據為憲法第129 條所規定：「本憲法所規定之各種選舉，除本憲法別有規定外，以普通、平等、直接及無記名投票之方法行之」；第
130 條規定：「中華民國國民年滿二十歲者，有依法選舉之權，除本憲法及法律別有規定者外，年滿二十三歲者，有依法被選舉之權」，即全體之國民平等的參加選舉之謂，不因納稅額的高低、性別而有選舉權的差異。投票自由原則則依前開憲法第129 條所規定無記名投票方法所保障，此因以無記名維護投票之秘密係保障投票自由最佳之方法。選舉公正原則，則係指選舉程序之公正，如給予候選人相同發表政見的時間，以相同的態度判定候選人的得票數等，目的讓選舉的結果使國民得以信賴，主要為選務主管機關應遵循之選舉原則。至候選人相互間因資力、學歷、所屬政黨形象不同，所能動用媒體資源不同，故三大原則中並無候選人發表言論、從事競選活動的量或質必須平等之原則，此也是必須設置選務主管機關基於公正原則適度限制候選人從事競選活動時間的主因，故在法定競選活動時間內候選人原即得本於自己所搜集的資料、所能利用的關係及媒體的力量盡可能的為競選活動之進行，從未有在質量上必須均等否則即有礙選舉公平之限制。本件被告辛○競選陣營違反行政規定所發表言論或因過於唐突，原告未能即時以對抗言論澄清，但參諸前開三大原則之內容，被告辛○此舉至多違反選務主管機關所定的競選時間限制，因國民的平等投票機會並未喪失，候選人是否因該舉動而讓其得票受到影響應與選舉的公平無關，該「乘人不備」的舉動實未違反何選舉的根本原則，其不法性是否應讓法院即宣告其無效，不無疑義。反而本院因對於媒體大量報導（mass media）即認有可能影響選舉人自由投票，超逾投票自由原則向以無記名秘密投票即可做最低限度之保障界線，以裁判官之主觀做為評判之標準，亦值商榷。
肆、綜上，候選人及其陣營在選舉競爭過程中，藉由媒體以揭露或攻擊對手的不道德或違法的言行舉止，而向選民表示對手並非是理想的候選人等負面選舉手法畢竟是結合許多的言論表現所製造出來競選活動，而言論自由之保障又係民主社會的基石，將之完全以禁制方式消弭勢必侵害言論自由保障之範疇。而真若欲消弭此類選舉手法所帶來的影響，除須賴選民本身明辨，媒體專業精神自制外，選務主管機關基於行政權的積極應變亦是主要方式，例如該場記者會能由主管機關迅速掌握，要求取下「癸○○賄選抓到了！」布幔，或不要在競選總部進行記者會等，去除變相競選活動進行至最低程度，而又能保障候選人言論自由，而今由法院將違規的負面選舉手法一概提昇至刑事不法的程度或宣告當選無效，對於候選人言論表現保障及廣大選舉人的選舉權行使，應非妥適，爰書此不同意見書。
民事第四庭法官 古振暉