臺灣高雄地方法院民事判決 95年度重勞訴字第3號原 告 乙○○訴訟代理人 陳魁元律師被 告 彰化銀行股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 蔡祥銘律師訴訟代理人 蔡晉佑律師上列當事人間確認委任關係存在等事件，本院於民國98年6 月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告與被告間之僱傭關係存在。
被告應給付原告新臺幣肆佰貳拾玖萬參仟肆佰參拾貳元，及如附表所示之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之六，餘由原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序部分被告法定代理人原為張伯欣，嗣於訴訟繫屬後先後變更為高志尚、甲○○，新法定代理人高志尚、甲○○遂分別於民國95年8 月3 日、97年9 月10日提出書狀聲明承受訴訟（見本院卷一第97頁、本院卷二第281 頁），經核與民事訴訟法第
170 條、第175 條、第176 條規定相符，應予准許。
貳、實體部分
一、原告主張：㈠原告於民國87年3 月至89年3 月間任職彰化銀行股份有限公
司（彰化銀行）新興分行授信副理。於87年4 月27日訴外人婦幼實業股份有限公司（下稱婦幼公司）以開發管理屏東縣○○鄉○○段○○○ 號等44筆土地及附屬設施為由，向彰化銀行新興分行申請貸款新臺幣（下同）15億元（下稱系爭婦幼公司貸款案），並提供諾貝爾大樓房屋140 戶及車位389 個為擔保。惟當時彰化銀行新興分行無准駁權限，故將申請資料層轉彰化銀行總行審查批覆，由彰化銀行總行於87年6 月19日核定，除貸款總金額減為1,230,000,000 元，逾均准依彰化銀行新興分行陳報之7 項貸款條件，分12期進行撥貸。
㈡因系爭婦幼公司貸款案，係依工程進度分期撥款，原告本於
職責依照彰化銀行總行審查意見及內部規則相關規定，審查每一期撥款，分別於87年7 月29日核撥第1 期款4 億9 千2百萬元，87年9 月24日撥放第2 期款1 億2 千4 百61萬元，及87年11月30日撥放第3 期款1 億9 千4 百18萬元，累計撥貸3 期款共8 億1 百79萬元，詎婦幼公司自88年2 月起，因停繳利息，經催收無著列為逾期放款。
㈢上述貸款涉及刑事案件，經臺灣高雄地方法院檢察署（下稱
高雄地檢署）檢察官以89年偵字第19080 號偵查中時，彰化銀行於89年10月3 日以彰人四字第6204號函認為原告辦理該貸款案件，經查計有⒈資金流向與原申貸用途不符。⒉未依批示依工程進度按核貸比率覆實撥貸。⒊借、保戶已有債信不良逾催記錄，而敘做鉅額放款，使借戶以待售（甚或難銷售）房屋抵押予本行，造成鉅額延滯損失。⒋利用票據交換互抵方式達成交互抵用，形成借戶有自備款之假象等多項重大缺失為由，將原告一次記二大過解僱，並於00年00月0 日生效。原告受到懲處不服提出申復，仍遭彰化銀行駁回。嗣後，高雄地檢署也將被告涉嫌背信罪嫌為由，提起公訴；惟本件貸款案准駁之權在於總行董事會，原告只能依總行審查意見辦理，若決策有誤其責在總行，原告只不過聽令行事，但總行在檢調機關偵查本件貸款案時，竟以棄車保帥方式，犧牲分行經辦人員的工作權，以保全銀行聲譽，其行徑殊難令人苟同。
㈣又被告彰化銀行解僱原告所指陳上開各點均非事實，爰陳述
如下：⒈資金流向與原申貸用途相符：查婦幼公司投資開發枋山鄉休閒渡假村遊憩設施與枋山鄉公所訂有委託管理契約在案，並與信普營造工程有限公司（以下稱信普公司）訂定工程合約，新興分行確實將婦幼申貸款撥入信普公司，有信普公司開立之統一發票可憑。足以證明貸款資金之流向與原申貸用途相符。至於信普公司取得貸款，如何應用，已非新興分行所得干涉。⒉確實依批示依工程進度按核貸比率覈實撥貸：按總行核准婦幼公司貸款案，其中申請條件第三項規定簽約款以借戶接獲枋山鄉公所准予開工後貸放，第四項工程品質撥款業務委託聯合建築經理公司監督控制，因此原告依據聯合建築經理股份有限公司（以下稱建經公司）之施工進度查核表及屏東縣枋山鄉公所准予開工函（屏東縣枋山鄉公所山鄉秘字第07101 號函），按核貸比率覆實撥放簽約金，實無不當。次按總行董事會決議核准婦幼公司貸款案所通過之審查意見第二項「本案應依工程進度按核貸比率覈實撥款」；惟原告於婦幼公司申貸前及整地施工中曾前往現場查勘。其確實進行施工，因此原告依據專業之建經公司所提之施工進查核表等相關資料，遵照上開審查意見，按核貸比率覈實撥放整地工程款亦無不當之處。⒊借、保戶並無債信不良逾催記錄，亦無高估抵押物：查本件婦幼公司借貸案之徵信工作係由襄理張永瑞負責，據襄理張永瑞稱：87年3 月13日借戶針對逾催事件提出說明書並附台銀苓雅分行寄送財團法人金融聯合徵信中心函影本，內容說明：「由於該分行內部作業漏未更正電腦檔之到期日，致貴中心於87年6 月底將該戶歸列為逾放戶」並申請聯合徵信中心註銷該貸款逾催記錄，本案申請總行時，授信處表示應製作86年度之財簽方可受理，本分行才於87年6 月1 日重新查閱借戶中心資料，由資料顯示，已無逾催記錄，表示台銀更正逾催案已獲核准並經註銷。經徵信員查詢聯徵中心，答覆無誤。如有逾期，正常情況下，不管是否還款，資料將會保留3 年，故87年6 月
6 日編製之借戶顧客信用調查表就不必再註明逾催記綠」等語，足見借戶婦幼公司並無債信不良逾催記錄。又本件房地之鑑估係經負責徵信工作之襄理張永瑞及徵信員蔡崑昌多次前往諾貝爾大廈查問管理員購買戶，售屋公司及至第一銀行南高雄分行查問該行鑑價之依據，及查問張弘憲建築師（該大樓之監造人）對該大廈之承建成本並取得銷售公司及購買戶之實際買賣合約書影本，作為鑑估之參考，依當時之鑑估價格係屬合理，並無高估。此亦有張永瑞及蔡崑昌於本院90年重訴字第92號審理中證述明確。⒋並未利用票據交換互抵方式達成交互抵用情事，亦未違反彰銀內部規定：查由信普公司提出交換之婦幼公司簽發作為簽約及整地工程自備款之泛亞銀行支票事前曾要求抵用，原告也是依照規定，指示先照會如通過即給予抵用，乙○○副理遂向泛亞銀行襄理尤義發照會，並經其答覆該支票已通過，原告始予抵用。而此項抵用，按彰化銀行連線作業代號簿（87年4 月21日公佈）代號1402號已明確規定准予提款抵用交換票據，是乙○○副理先照會泛亞銀行確認該支票已通過後（表示支票存款足夠支付）始予抵用，實屬正常作業程序，並無缺失。至於泛亞銀行前經理林允富於檢調偵訊時，已坦承在支票轉帳過程中，動用次日交換支票時，未照會往來的彰化銀行，便要求襄理准予抵用。顯然係泛亞銀行內部作業之違法行為。與原告無涉，至為明確。本件刑事案件部分業經本院刑事庭以90年重訴字第92號判決無罪，並經臺灣高等法院高雄分院以94年度金上重訴字第2號 上訴駁回（即維持原審判決原告無罪）確定在案。
㈤綜上所陳，被告銀行解僱原告於法不合，求確認二造僱傭關
係存在，如僱傭關係無理由，請求確認委任關係存在。又二造僱佣（或委任）關係既仍然存在，原告自可請求被告非法解僱期間之薪資及春、秋節獎金（依據勞動基準法或委任法律關係及退休金），明細如下：
⒈薪資部分：原告於89年10月3 日遭非法解僱時，本薪98,384
元，職務加給12,000元，合計110,384 元。自89年10月至94年12月止，共計63個月，被告積欠原告薪資應為6,954,192元（計算式：110384×63）。
⒉春、秋節獎金部分：依被告頒佈獎金發給辦法第3 條規定，
春秋節獎金以在職員工6 月底及12月底之本薪為發給標準，原告89年6 月抵本俸為98,384元，而12月時因已被非法解僱，故仍以98,384元為計算基準，則89年秋節獎金為98,384元，另90年至94年春秋節獎金應為983,840 元（計算式：9838
4 ×2 ×5） ，合計為1,082,224 元。⒊上述薪資及春、秋節獎金合計共8,036,416 元。
⒋原告已於94年7 月7 日以高雄地方法院郵局第3466號存證信
函催告被告於函到後10日內支付積欠薪資及獎金，詎被告於同年月8 日收受後10日即94年7 月18日期滿仍拒絕屢行，故自94年7 月19日起算遲延利息。
⒌爰依勞動基準法之法律關係及侵權行為法律關係擇一請求，
為此聲明：⑴確認二造僱傭關係存在。如僱傭關係無理由，請求確認二造委任關係存在。⑵被告應給付原告8,036,416元，及自94 年7月19日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑶訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：㈠依最高法院83年台上字第1018號判決要旨，原告原擔任被告公司分行副理職務，兩造間法律關係自應屬委任關係。
㈡系爭婦幼公司貸款案，聯合建築經理公司所出具進度報告係
由借戶婦幼公司委其進行工程進度監督，其依受託職務出具工程進度報告，供被告新興分行貸放撥款前進行工程進度查核參考之用，故分行於進行撥貸前固得以該進度報告審查覈實工程進度，惟仍應審核其工程進度與該報告相符始得以撥款。惟聯合建築經理公司所出具施工進度報告，有下列不實之處：甲．第二期整地工程施工進度報告謂：全區44筆土地（面積計54.72 公頃）整地完成。惟實際情況：整地並未完成，且建經報告所附照片顯示滿地雜草，與施工情況不符。
乙．第三期排水工程施工進度報告謂：一公尺寬排水溝工程施作完工長度廿八．八公里。二公尺寬排水溝工程施作完工長度十四．四公里。陰井430 個。污水處理廠10式。惟實際情況：依高雄地檢署89年8 月28日會同實際施工廠商現場履勘製作勘驗筆錄，其內容謂：現場未見有排水溝及建築物設施。原告由該工程進度報告內容即可發現該報告有明顯瑕疵，所附照片未能證明工程項目有完工之事實，故原告未於撥款前再到現場察看施工進度，即撥款8 億1 千餘萬元，二個月後借戶婦幼公司即停止繳息，造成被告鉅額損失，原告過失鉅大顯明。
㈢又本件貸款案依系爭授信申請書申請條件第四點要求「．．
．營造商於本行開立帳戶，工程撥款時借戶自備款部分亦存入借戶帳戶，根據營造商發票一同轉入營造商帳戶」，該申貸條件設置目的在於：鑑於本貸款案金額高達12億3 千萬元，為避免借戶（指婦幼公司）無自備資金而全賴銀行撥貸款興築，故要求借戶於被告撥款時應有一定比例之自備款存入借戶帳戶，另為避免被告所撥出貸款未確實施用於本件開發工程，故特別要求營造商（指信普公司），應於被告之貸款分行開立帳戶，根據營造商施工進度所開出發票，由借戶在本行之帳戶將其自備款與本行撥貸款按施工進度之發票金額撥入營造商設於本行之帳戶。故營造商是否將該款項作為支出工程款之用，原告應負有追蹤查核之義務。惟借戶婦幼公司違反授信條件未將自備款存入其設於本行之帳戶。原告雖主張婦幼公司係簽發以泛亞銀行為付款人之支票予營造商信普公司並存入信普公司設於本行之帳戶託收，以為具備自備款之方式。惟該作業已明顯違反本行授信條件之要求，原告應立即糾正，不得撥貸，惟原告怠於職守未予糾正，其後復同意信普公司就該支票予以融通抵用，致造成被告鉅額損失，已違反本件授信要件。
㈣又所謂票據融通抵用係存戶之託收票據未交換兌現前，由銀
行供存戶先行「預支」該票款。而融通抵用之「照會」實際上係指一通無任何記錄之查詢電話而已。因此所謂票據融通抵用於被告作業規定中係原則禁止的。惟在便利客戶之需求下，通常在該客戶屬本行優良客戶、融通抵用之金額不高及抵用金額之使用目的有其急迫性與正當性時，始例外地於票據交換兌現前提前准予客戶融通抵用票據；惟信普公司非被告長久往來客戶，無信用往來實績且於本行存款不計存入後經原告准予融通抵用之支票金額外（原告准予融通抵用之票款金額計17億零521 萬元），存款餘額不超過100 元，無一符合前述融通抵用之條件退步言之，即便依原告前述之主張，婦幼公司是否確實備有自備款亦應該所謂「自備款」支票經提示交換兌現後始得確認，惟本件原告不等該所謂自備款支票交換兌現，竟迫不急待利用被告作業手冊明文規定原則應不准許之融通抵用方式，認定婦幼公司已備自備款之要件，自有重大疏失。
㈤被告銀行授信條件要求營造商信普公司於被告銀行開戶，主
要目的在監督婦幼公司自備款與本件撥貸款是否確實使用於本件申貸開發案。信普公司於取得原告核可撥貸之款項後，從信普公司之資金流向可輕易察覺絕大部分之資金顯然非支應工程款項。以下擇要述之：⒈第一次撥貸款4 億9 千200萬元之鉅額資金，信普公司竟於同日以開出支票方式將全部款項轉存入李坤湖個人帳戶。按營造商就協力廠商工程款支付，一般具有支付對象眾多，且支付對象多係工程公司或工程行、材料行之特徵，信普公司於取得4 億9 千200 萬元撥貸款項，同日即全部轉存入特定個人帳戶，該款項顯非支應工程款之用，原告竟不予追蹤瞭解，顯然具有重大過失。⒉第二次撥貸款項，其中又有7,500 萬元資金匯入李坤湖個人帳戶。⒊第三次撥貸款項，其中竟有5,384 萬2,000 元轉匯入借戶婦幼公司帳戶作為繳息之用，此外，又有5,090 萬7,
000 元轉存入借戶婦幼公司負責人－蘇福能帳戶，原告對於借戶婦幼公司申貸作為支付開發工程款之款項，竟又回存入借戶婦幼公司乙節，未予查覺或未為任何處置，其重大過失不言可喻。
㈥系爭婦幼公司貸款案，原告等承辦人員曾於87年4 月27日提
出授信申請書，該申請書內容第14項「承貸單位意見」第4點原已揭露借戶婦幼公司於87年1 月間在金融聯合徵信中心有逾催記錄，雖借戶婦幼公司表示其已與債權銀行－台灣銀行於86年12月達成分期攤還協議，惟因台灣銀行內部作業漏未更正「到期日」電腦檔，致聯合徵信中心仍有逾催記錄，並提出相關函文為證。惟原告等承辦人員從借戶婦幼公司之說明及其提出函文等資料，可發現借戶於台灣銀行之國內購料週轉金於86年10月23日到期，經借戶與台灣銀行協議分6個月平均攤還。是借戶與台灣銀行間既有「雙方協議攤還」之約定，則必有「逾期未清償」之前提，借戶有逾催之事實已足認定。原告等在87年6 月6 日之授信申請資料，其中之借戶顧客信用調查表中未揭露該逾催記錄供核貸時參考，自有疏失。
㈦又被告銀行傳票之交易序號係按實際交易時間之先後，由電
腦系統編定，故可經由勾稽交易序號之先後，明確判斷實際交易時間之先後。由87年7 月29 日 本件貸款第一次撥款傳票之交易序號觀之，原告係先撥款予婦幼公司後，再以電話照會付款行（泛亞銀行南高雄分行）後給予信普公司抵用。亦即本件貸款第一次撥款，原告係先行撥貸4 億9,200 萬元予婦幼公司後，始對信普公司帳戶內之款項（即婦幼公司簽發之21張支票，金額共10億2,800 萬元）進行照會後，給予信普公司抵用。由此可見，原告未於撥貸前，審核該授信條件是否均已滿足，即率予撥款顯已違反授信申請書申請條件第四點要求「．．．營造商於本行開立帳戶，工程撥款時借戶自備款部分亦存入借戶帳戶，根據營造商發票一同轉入營造商帳戶」之規定，原告之過失昭然若揭。
㈧系爭婦幼公司貸款案，因借戶婦幼公司無自備款資金，無法
滿足被告銀行要求之撥款條件，乃以借戶婦幼公司簽發泛亞銀行為付款人，同自備款金額之支票予信普公司，作為自備款資金證明。由信普公司簽發以彰化商業銀行股份有限公司為付款人，同自備款金額之支票予訴外人李坤湖。另由李坤湖簽發以泛亞銀行為付款人，同自備款金額之支票予婦幼公司。以上所示三批支票發票日，票面金額與支票張數均相同。按依銀行正常作業程序，代收票據應於發票日提出票據交換所提示交換，若如此，因前述婦幼公司、李坤湖與信普公司三帳戶均無該等同自備款金額供其簽發出去之支票兌領，而各該帳戶內所存入之當日交換票據即使向付款銀行提示兌現，該票款亦僅得於該票據提示兌現之翌日始得動用，仍無法即時供其所簽發出去之支票兌現付款之用，故上述三批支票若經提示，三批支票均將以存款不足退票。而本件弊案就在於泛亞銀行與彰化銀行之承辦人員，於前述批支票提出票據交換所提示時，以所謂「票據融通抵用」方式，同意存戶就其帳戶內存入之交換票據於提出票據交換所提示兌現前先行動用，即原告同意信普公司於其帳戶內所存入婦幼公司之簽發支票，於發票日當日先行動用該批支票之票款，泛亞銀行亦同意李坤湖、婦幼公司就其存入交換票據票款於發票日當日先行動用，於前述票據提示交換時，各帳戶內均有存入之交換票據之資金可供該帳戶簽發之支票兌現，而各銀行同意先行動用之票款，亦於代收票據提示交換兌現後，沖回帳面，故雖該三帳戶均無資金，該三批支票亦均未退票，造成借戶婦幼公司有提出自備款資金之假象。是原告辦理婦幼公司貸款案具有「資金流向與原申貸用途不符」及「利用票據交換互抵方式達成交互抵用，形成借戶有自備款之假象」等缺失。
㈨基上理由，原告具有上開過失，且依民法之委任關係，被告
得隨時終止，被告銀行解僱原告，並無不合，；若認被告銀行終止契約不生效力，則原告所請求金額之計算，其中「職務加給」與「春、秋節獎金」係基於實際執行該職務所為之給付，原告於被告主張終止契約之期間，實際上並未執行此項職務，此職務實際上係由他人代為執行，自應予以扣除。故原告得請求之金額應為本薪98,384元部分，不應計入職務加給12,000元及春、秋節獎金，並應扣除原告另於此段期間受僱於他人而受領薪資合計2,660,760 元。逾此部分，應無理由。為此，聲明：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。㈢願供擔保聲請宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項㈠原告於87年3 日至89年3 月擔任被告新興分行副理。於89年10月3 日經被告終止兩造契約。
㈡婦幼公司原於87年4 月27日以婦幼公司與屏東枋山鄉公所簽
訂之「屏東縣枋山鄉公所鼓勵民間投資興辦楓港地區遊憩設施委託管理契約」而開發管理屏東縣○○鄉○○段○○○ 號等44筆土地及附屬設施為由，並以高雄市○○路諾貝爾大樓房屋140 戶及389 個停車位設定抵押供作擔保，向被告新興分行提出貸款15億元之申請，經被告總行授信處函退補件後，於87年6 月15日被告新興分行再將上開申貸案送交被告總行審理，於87年6 月19日被告總行核覆准許分12期共貸款12億3千萬元。
㈢李坤湖之泛銀南高分行之支存00628-3 （兩造前書狀均誤載
為6283 -3） 帳戶於87年7 月28日存入由信普公司開立之被告新興分行支票21張，共計10億5,000 萬元，婦幼公司泛銀南高分行支存00550-5 帳戶於87年7 月28日存入由李坤湖開立之泛銀南高分行支票21張（20張面額均為5,000 萬元，1張面額2, 800萬元）共計10億2,80 0萬元，信普公司之被告新興分行320040活存帳戶於87年7 月28日存入由婦幼公司開立之泛銀南高分行支票21張（20張面額均為5,000 萬元，1張面額2, 800萬元），共10億2,800 萬元。㈣李坤湖以泛銀南高分行00628-3 支存帳戶於87年9 月23日存
入信普公司開立之被告新興分行支票6 張共2 億7,139 萬元，婦幼公司之泛銀南高分行0550-5支存帳戶於87年9 月23日存入李坤湖開立之泛銀南高分行支票6 張共計2 億7,139 萬元，信普公司之彰銀新興分行320040活存帳戶於87年9 月23日存入婦幼公司開立之泛銀南高分行支票6 張共計2 億7,13
9 萬元。㈤李坤湖之泛銀南高分行00628-3 支存帳戶於87年11月29日存
入信普公司開立之彰銀新興分行金額4 億582 萬元之支票1張，婦幼公司之泛銀南高分行00550-5 支存帳戶於87年11月29日存入李坤湖開立之泛銀南高分行金額4 億582 萬元之支票1 張，信普公司之彰銀新興分行320040活存帳戶於87年1
1 月29日存入婦幼公司開立之泛銀南高分行金額4 億582 萬元之支票1 張。
㈥原告擔任新興分行授信副理期間，被告新興分行分別於87年
7 月29日核撥第一期款4億9,200萬元，87年9 月24日撥放第二期款1億2,461萬元及87年11月30日撥放第三期款1億9,418萬元，累計共撥貸三期款8億1,079萬元予婦幼公司。婦幼公司於88年2 月起，因停繳利息，經催收無著，計有8億5,141萬元已列逾期放款。
㈦有關被告撥貸婦幼公司之金額與資金流向；⒈87年7 月29日，婦幼公司將被告第一次撥貸492,000,000 元
，轉入信普公司設於被告新興分行之帳戶。惟信普公司同日簽發10紙支票將全部撥貸款金額轉存入泛亞銀行南高雄分行李坤湖帳戶。
⒉87年9 月24日，婦幼公司將被告第二次撥貸124,610,000 元
，轉入信普公司設於被告新興分行之帳戶。同日信普公司開具取款憑條將50,000,000元現金匯入泛亞銀行南高雄分行李坤湖帳戶。87年9 月25日信普公司又以同樣取款轉匯方式將25,000,000元匯入泛亞銀行南高雄分行李坤湖帳戶⒊87年11月30日，婦幼公司將被告第三次撥貸194,180,000 元
，轉入信普公司設於被告新興分行之帳戶。同日信普公司開具取款憑條將50,000,000元轉存入借戶婦幼公司於被告之備償活存戶繳息。同日信普公司轉開被告本行支票繳納借戶婦幼公司於被告新興分行之借款利息3,842,000 元。87年12月
1 日信普公司復將50,907,000元轉匯入被告東高雄分行蘇福能帳戶（蘇福能為婦幼公司負責人）。
㈧原告於87年11月30日第三期撥款日休假。
㈨被告銀行作業規定，第三節存提款手續二、三⒌；「代收款
項未取到及存入之他聯行票據，未經交換通過前，原則上不得抵用」。
㈩原告於89年10月3 日經兩造終止契約時，本薪98,384元，職務加給12,000元。
如原告主張為有理由時，除職務加給、春秋節獎金是否屬薪
資給付另列為爭執事項第8 項後段外、及原告因另受僱於他人而受領薪資合計2,660,760 元是否應自原告請求金額中扣除，有爭執外，被告對原告請求之薪資數額之計算方式及其另受僱於他人而受領薪資合計2,660,760 元部分不爭執。
四、兩造爭執事項㈠兩造間為僱傭或委任契約？㈡本件系爭婦幼公司貸款案，資金流向與原申貸用途不符乙節
，原告是否具有過失？㈢本件系爭婦幼公司貸款案，原告是否有未依批示依工程進度
按核貸比率覈實撥貸之缺失？若有，原告具有何種過失？㈣本件系爭婦幼公司貸款案，原告是否有借保戶已有債信不良
逾催記錄，而續做鉅額放款，使借戶以待售（或甚難銷售）房屋抵押予被告銀行，造成鉅額延滯損失之過失，若有，原告具有何種過失？㈤本件系爭婦幼公司貸款案，原告未依本件授信申請條件第四
點要求借戶婦幼公司將自備款金額存入其設於被告銀行之帳戶，即撥付貸款，原告是否有疏失？㈥原告同意信普公司就婦幼公司簽發之自備款支票給予抵用，
有無違反被告公司內部規則，是否具有過失？㈦被告終止兩造間之僱傭或委任契約是否合法？兩造間之僱傭
或委任契約關係是否存在？㈧若被告終止契約不合法，則原告得請求之薪資及獎金為何？
職務加給、春秋節獎金是否屬薪資給付？原告因另受僱於他人而受領薪資合計2,660,760 元是否應自原告請求金額中扣除？
五、本院之判斷：㈠兩造間為僱傭或委任契約？⒈按所謂勞工，係謂受雇主僱用從事工作獲致工資者，而所謂
雇主乃指僱用勞工之事業主、事業經營負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人，又所謂勞動契約係謂約定勞雇關係之契約，勞動基準法第2 條第1 、2 、6 款分別定有明文。
又「一般學理上亦認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：一人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。二親自履行，不得使用代理人。經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。四納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。勞動契約之特徵，即在此從屬性。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立。」（最高法院81年度台上347 號判決意旨可資參照）是勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約；勞動契約之勞工，具有人格從屬性，即在雇主之企業組織內服從雇主之權威，受雇主之指揮監督；另具有經濟從屬性，即勞工並非為自己之營業而勞動，而係從屬於雇主，納入雇主之生產組織體係為雇主之營業而勞動。次按銀行之經理、副理與銀行究竟是屬於勞動或委任關係，依行政院勞工委員會83年7 月6 日台83勞動一字第456380號函及83年6 月16日（83）院台廳民一字第11005 號函意見，應以該經理、副副理與公司間之實質關係為判斷，並非一律均認經理、副理與公司間屬委任關係。
⒉經查：原告主張其雖為被告分行副理，惟其上下班均須打卡
、簽到及依規定請假或休假，且須被告之核准，有簽到表及員工勤惰管理要點可稽（見本院卷二第182 頁、第318 頁），足見原告任職於被告期間對於自己工作時間不能自行支配。次依被告銀行之工作規則（見本院卷二第76頁至第83頁），其中就工作時間及守則、請假、休息及休假、考績及獎懲、解僱等事項均有詳細之規定，且被告之工作規則第1 條開宗明義即表示依勞動基準法制定本規則，第20條更表示「員工對於各級主管在其監督範圍內所為之指示，有服從之義務」，足證原告為副理尚需服從上級主管的指揮監督，而分行副理需服從經理及總行主管的指示監督，顯見原告有服從之義務，所以原告具有人格上之從屬性足堪認定。則原告任職被告分行副理，依被告頒布之分層負責明細表（見雄調卷第
8 頁至第14頁）審核被告的各項業務，充其量不過為被告每項業務流程中的一環，為被告的經濟組織之一部分，亦即原告所為之審核工作並不是為自己之營業而為的工作，因此在二造間，原告亦具有經濟上之從屬性。原告之工作性質具有人格上之從屬性及經濟上之從屬性，揆諸前揭說明，兩造間係屬勞動契約之性質等情。本院認為原告上開之主張，核屬有據，堪認兩造間為具僱傭關係之勞動契約，應適用勞動基準法之規定。被告引用最高法院83年台上字第1018號判決要旨，辯稱：原告為被告公司分行副理，兩造間屬委任關係云云，尚非可採。
⒊再按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，亦有最高法院52年台上字第1240號判例可資參照。本件原告係於被告銀行新興分行擔任副理，為兩造所不爭執，被告前因認原告承辦婦幼公司貸款案件具有過失而將原告開除，終止兩造勞動契約，則兩造間之勞動契約是否存在，影響原告是否得以任職及領薪，並將使原告私法上之地位受侵害之危險，而此項不明確非不得以確認之訴予以排除，是揆諸前揭判例意旨，即應認原告有受確認判決之法律上利益，原告依法起訴確認，自屬有理由。
㈡本件系爭婦幼公司貸款案，資金流向與原申貸用途不符乙節
，原告是否具有過失？經查，婦幼公司有與屏東縣枋山鄉公所簽訂委託管理契約，並與信普公司訂有工程合約（見雄調卷第75頁至第83頁、本院卷三第38頁至第45頁）。且被告銀行將貸款撥放給借戶後，即歸借戶所有，借戶將借款支付信普公司就已履行與被告銀行的約定，至於信普公司如何運用，除非信普公司願意主動告知，否則原告應無任何權力調查。且依銀行法第48條規定銀行對於顧客之存款放款或匯款等有關資料除其他法律或中央主管機關另有規定者外應保守秘密之義務。而信普公司借得三次款項之用途，均係檢方以公權力查知，在檢方未介入偵辦前，原告尚無從得知。何況信普公司將借款轉存至其他銀行，再領出予以利用，原告亦無權干涉。又本件借戶是婦幼公司，信普營造商只是被告銀行存款客戶，本件貸款依規定由婦幼公司支付給信普公司後，信普公司如何使用，已非原告所得控制監督，原告之義務既是監督借戶將貸款支付給營造商，借戶既已表示貸款用於本件工程，即已符合資金流向與申貸用途相符之目的，此部分原告並無疏失之處。被告以原告身為分行副理，負責放款業務，自負有追蹤監督資金流向義務云云，惟被告始終未提出該公司有何具體法令或方式足認原告負有於放款後繼續追蹤監督存戶即信普公司之資金運用及資金流向之義務，是其所辯，尚無足採。
㈢本件系爭婦幼公司貸款案，原告是否有未依批示依工程進度
按核貸比率覈實撥貸之缺失？若有，原告具有何種過失？⒈原告辦理本件貸款，於提請被告銀行常務董事會核議授信申
請書，申請條件欄第四款已載明：「借戶承諾本開發案之工程進度品質，撥款業務委託聯合建築經理公司監督控制…」等語，並經被告於87年6 月19日第18屆第25次常務董事會議決議照審查意見通過（見雄調卷第25頁至第28頁）。則原告根據聯合建築經理公司的查核報告婦幼公司的工程進度，而據以撥款，原告並無缺失。
⒉被告辯以原告未於撥款前再到現場察看施工進度，顯有過失
云云。然查本案開發面積共計5472公頃，實際整地4 公頃，面積廣闊，而排水溝（即暗溝）、陰井，既然是「暗」溝、「陰」井又豈能以目視看出，況其數量繁多（暗溝1 公尺寬28800 公尺，2 公尺寬有14400 公尺，陰井有430 個），原告與訴外人錢婉華雖曾於87年8 月間曾至枋山鄉遊憩設施工程之工地觀察，然原告於刑事調查時稱：當時在工地現場確實見有工人及機器施工等語（見本院卷第118 頁），且附表一所示第二期之整地工程之申請撥款日期，係在87年9 月24日，距離被告乙○○至工地現場觀察之日期已隔一個月以上，並依證人許翼仁於偵查中所述內容，實際上該整地工程確有進行施作，只是未達全部完成之程度，自無從認為被告乙○○於87年8 月間工程尚在進行之期間，即能從工地現場觀察預知整地工程不會完成之結果。況原告並非具備查核工程進度專業知識之人，而現場確有施作水溝，亦有施作工程之現象，加上當時具有相當公信力，足堪信賴之聯合建築經理公司查核報告書亦已證明達成工程進度，故該工程內容若非施工人員或工程專業人士根本無法了解，因而顯難以專業之立場，苛求未具專業知識之原告本於目測即可看出工程尚未達到進度（見本院卷二第253 頁、第254 頁、第239 頁之臺灣高等法院高雄分院94年度金上重訴字第2 號刑事判決）。
亦難以原告未於撥款前再到現場察看施工進度即指稱原告顯有過失，被告所辯顯非合理。
⒊又依據以內政部為建築經理之目的事業主管機關之建築經理
公司管理辦法（見本院卷一第84頁至91頁），成立聯合建築經理公司需經政府特許，規定需有銀行會入股成為股東，而其所出具的報告書，在銀行界都會採為放款的依據，極具有公信力。而原告主張本案聯合建築經理公司前亦曾受婦幼公司委託辦理諾貝爾大樓工程進度，以作為放款依據，被告銀行東高雄分行也有參與該次聯貸，總聯貸金額為30億5 千7百50萬元，被告銀行東高雄分行貸款金額為8 億5 千250 萬元，婦幼公司也都有全部清償；又本件婦幼公司在本案貸款之前，曾以興建諾貝爾大樓、興建房屋為由，分別向彰化銀行貸款3 億6850萬、4 億8445萬元，撥貸亦以聯合建築經理公司查核報告為據，亦其提出之被告銀行東高雄分行91年5月9 日彰東高字第2002040 號函為憑（見本院卷一第92頁至第93頁），故原告主張因被告銀行之合作經驗，致其對聯合建築經理公司出具的查核報告書深信不疑，尚堪採信。又據中華民國建築經理商業同業公會91年5 月8 日中華建會鼎字第0289號函（同上卷第94頁至第95頁）函稱：建築經理公司為依「建築經理公司管理辦法」成立，並須有銀行投資百分之三十以上暨相關專業人員之規定，個項業務皆應依作業準則辦理，故其所出具之工程進度查核報告書在銀行界具有相當之公信力，可作為銀行工程融資依進度撥款之依憑。且建築經理公司受託辦理工程進度查核業務時，由建築經理公司派員自行查核即可，銀行無需會勘等語。益證原告在本案以聯合建築經理公司之查核報告，做為撥款之依據，並無不當。再者，由原告呈給被告銀行提請董事會核議授信申請書申請條件欄第四點表明借戶承諾本開發案之工程進度品質，撥款業務委託聯合建築經理公司監督控制（見雄調卷第27頁），被告銀行審查後照上開意見通過，即表示被告同意有關本件工程進度之監督控制由具專業經驗之聯合建經公司負責，原告依據上開被告決定再依據聯合建經公司的查核報告予以撥款，要無過失可言。
⒋被告雖辯以：原告依據聯合建經公司的查核報告撥款給婦幼
公司，仍未盡審查意見㈡「本案應依工程進度按核貸比率覈實撥款」之義務云云。惟查，上開所謂「覈實撥款」係指審查意見（見雄調卷第25頁）：㈠第二件長期放款金額改為7億1900萬元。㈡本案應依工程進度按核貸比率覈實撥款。因第二件貸款原申貸9 億8900萬元改為7 億71900 萬元，故每項工程進度撥款金額應按實際准許的核貸比率扣減覈實撥款，亦即依撥款明細表所示（見本院一卷第141 頁）之貸放金額覈實撥款，並非要求原告負責查核工程進度。按查核責任如上所述，是由聯合建經公司負責。況依被告銀行84年5 月
5 日彰審字第2234號函示「辦理建築融資貸款之撥貸作業應注意事項」，經建築經理公司審查者得依其建築計畫審查報告書之工程進度撥控表撥貸之規定（同上卷第142 頁），更足證明原告依據聯合建經公司之查核報告為據，完全符合被告銀行之規定。且依上開被告銀行東高雄分行91年5 月9 日彰東高字第2002040 號函表明本貸款均依據台灣中小企業銀行博愛分行通知後陸續撥貸，撥貸當時是以聯合及國際建築經理公司等二家之查核報告為依據。足見被告其他分行辦理類似本案貸款，審核之依據亦係僅憑建築經理公司之查核報告為依據，與原告之審核依據並無不同。被告自不得以本案貸款有逾放，即認原告依建築經理公司查核報告為據，係有過失。
⒌從而，原告於婦幼公司申貸前及整地施工中曾前往現場查勘
，並確有進行施工，因此原告依專業之聯合建經公司所提施工進度查核表等相關資料，遵照上開審查意見，按核貸比率覈實撥放整地工程款，難認有過失。
㈣本件系爭婦幼公司貸款案，原告是否有借保戶已有債信不良
逾催記錄，而續做鉅額放款，使借戶以待售（或甚難銷售）房屋抵押予被告銀行，造成鉅額延滯損失之過失，若有，原告具有何種過失？經查原告於87年4 月27日提請被告銀行董事會核議授信申請書第十四點承貸單位意見第4 點已敘明「借戶87年1 月金融聯合徵信中心有逾催記錄，據借戶表示其與台銀已於86年12月達成分期攤還協議，而台銀內部作業漏未更正電腦檔案到期日所致，附借戶提供之說明書及台銀發函金融聯合徵信中心影本，以供參考」等語（見雄調卷第22頁），原告已表明借戶婦幼公司逾催紀錄的緣由，足供被告總行審核時做為參考。至於87年6 月6 日於顧客信用調查表因金融聯合徵信中心已註銷有逾催之事實，有臺灣銀行苓雅分行87年3 月13日銀苓營字1394號函及財團法人金融聯合徵信中心87年4 月3日（87）金徵（業）字第0661號簡便行文表可稽（見雄調卷第91頁、第92頁），而本件貸款徵信人員依據中華民國銀行公會會員徵信準則第36條規定就徵信當時狀況及所能知悉之事項負責不再在顧客信用調查表註明逾催，並無過失，且本件貸款並非原告授權放款，原告係依規定提請被告總行審核是否准予續作放款，其權限屬於被告，原告只是聽命行事。因而，系爭婦幼公司貸款案，係經被告總行就銀行之徵信人員徵信結果及其包括有無債信不良逾催記錄在內綜合評估審核後，始認可該撥款條件而核准該貸款案，則事後若造成鉅額延滯損失，理應由被告自行檢討有無疏失，尚難將責任歸究於聽命行事之原告。被告辯稱此部分原告有過失，尚無足採。
㈤本件系爭婦幼公司貸款案，原告未依本件授信申請條件第四
點要求借戶婦幼公司將自備款金額存入其設於被告銀行之帳戶，即撥付貸款，原告是否有疏失？⒈按彰銀辦理貸款案件時，並無要求借戶需有自備款證明始准
予貸放，在個案中，於必要時得視借款人各種財務及營運狀況，要求適當之授信條件，以加強債權安全等情，有彰銀91年8 月8 日彰授營字第7695號函可稽（見本院卷一第96頁）。又就銀行辦理核撥貸款，如有自備款之條件，是否需要存戶在該銀行有十足之自備款存款，方能核撥貸放乙節，查依一般銀行之貸款程序，對准貸之授信案件，會依據借戶資金用途覈實撥付，如須配合自有資金（即自備款）運用者，亦會瞭解借戶之運用情形，至於是否以其在銀行有十足之自備款作為核撥條件，應視個案情形而定，如開發國內外信用狀時，銀行會視借戶信用狀況，要求其提供一定成數之保證金款項存入銀行，以備單據到單時，配合銀行融資款償還該信用狀款項，又如預售屋貸款之自備款，通常借戶已先行分期支付建商，而非完工後向銀行申辦分戶貸款時才將自備款存入銀行轉撥建商等情，有中華民國銀行商業同業會全國聯合會91年12月20日全授字第1622號函可參（見本院卷一第145頁至第146 頁），是以需有自備款為撥款貸放條件乙事，並非被告之慣例，且在一般銀行而言，亦無必須均以自備款作為核撥條件。是原告主張婦幼公司向被告銀行新興分行申請貸款，其中關於自備款條件件是為求確定婦幼公司履約及償債能力而主動提出的條件，並獲總行同意，倘其有意圖利黃承志，實無須建議總行設下應先提出自備款之苛刻條件，應非全然無據。
⒉又本件貸款，借戶婦幼公司自備款金額龐大，而借戶以支票
支付給營造商是因為支票支付工具，大額交易以支票支付，乃理所當然。再所謂「融通抵用」即指客戶於銀行次日票據交換下午六時以前，動用該筆款項，而由提出交換銀行向付款銀行確認（即照會）該筆票據已由發票人存入款項並經付款銀行審核通過後，先行供客戶動用該筆款項。是以「照會」並非以時間作為認定之標準，而僅在於確認該票據是否業經付款或退票之電話查詢，亦即無論客戶是否需融通抵用或僅在於確認交換票據是否業經付款或退票，銀行均得於下午三點半之前後，向付款銀行為「照會」之行為，此有依中華民國銀行商業同業公會全國聯合會91年12月20日全授字第1622號函可稽（見本院卷一第146 頁）。復依中華民國銀行商業同業公會全國聯合會93年2 月2 日全一字第0252號函所示，客戶交換票據融通抵用，銀行通常會要求辦理業務之營業單位照會付款銀行查驗付款人有無存款不足或本抵用票據是否已獲交換通過等情（見本院卷二第53頁）。再依上開銀行公會函覆本院函文亦稱：…二、旨揭函文所稱「經付款銀行審核通過」一節，主管機關及本會並無明訂統一作業規範，悉依各銀行所訂內部作業程序而定。一般實務上，係付款銀行審查截至交換銀行照會時點為止，該筆票據尚無退票之情事等語（見本院卷三第98頁）。繼依台灣票據交換所分區交換集中清算作業要點第4 條規定可知，票據交換當天，在上午9 時已經交換（見本院卷二第178 頁）。故票據是否會兌現通過，如依前述銀行公會聯合會歷次函文足認係以照會來確認（見本院卷一第146 頁、第253 頁、卷二第53頁）。職此之故，當婦幼公司簽發以泛亞銀行為付款人，同自備款金額之支票予信普公司，被告新興分行職員林惠玲向原告報告後，並依照實務操作方式於交換當日向泛亞銀行照會該紙票據是否交換通過，經泛亞銀行職員回稱已交換通過（見本院卷二第106 頁至第111 頁之林惠玲於警詢時所述），是在支票既經確認交換通過，依實務運作方式，可先行供客戶動用該筆款項；繼以支票屬支付工具，票款之兌現即視同金錢之給付，則婦幼公司開立作為支付信普公司第一期至第三期自備款使用之支票，依前所述，係因融通抵用而使票款兌現進入信普公司之帳戶，自應視同婦幼公司業有支付自備款予信普公司之效力，而無須限於定存單或現金才可作為自備款之理。故婦幼公司已履行本件貸款案之支付自備款之撥款條件，原告據以撥款，難認有何過失，原告主張其業經「照會」程序，屬「合規定」之融通抵用，婦幼公司已履行本件貸款案之支付自備款之撥款條件，應屬有據。
⒊至於婦幼公司雖未將自備款先存入設於被告分行帳戶再支付
予設於被告分行之營造商信普公司帳戶，而是直接支付予設於被告分行之營造商信普公司帳戶，但因上述自備款最終也是要由婦幼公司存入營造商信普公司，故婦幼公司逕行將已備之自備款存入信普公司，難謂即違反本件授信條件，且亦難認對貸款有何重大影響，被告執此作為原告亦具有過失之依據，亦無理由。
㈥原告同意信普公司就婦幼公司簽發之自備款支票給予抵用，
有無違反被告公司內部規則？是否具有過失？？⒈被告雖抗辯被告作業手冊明文規定原則應不准許之融通抵用
方式，且信普公司非被告長久往來客戶，無信用往來實績，於不計存入後經原告准予融通抵用之支票金額，於被告之存款餘額不超過100 元，並不符合融通抵用之條件；又被告及一般銀行之作業規定並未准許就客戶所提出之交換票據於未收妥入帳前，准予先行抵用，而進行「照會」，非准予票據融通抵用之條件，「照會」根本無從「確認」該交換票據「業已」交換通過付款，故原告主張其業經「照會」程序，屬「合規定」之融通抵用，自非事實；另被告傳票之交易序號係按實際交易時間之先後，由電腦系統編定，而87年7 月29日（原告係先撥款予婦幼公司，再以電話照會泛銀南高雄分行後給予信普公司抵用，可見原告未於撥貸前，審核授信條件是否已滿足，即予撥款，是被告違反被告銀行作業規定第三節存提款手續二、㈢5.「代收款項未取到及存入之他聯行票據，未經交換通過前，原則上不得抵用」之規定等語（見本院卷一第157 頁至第158 頁、第249 頁至第252 頁、本院院卷二第11頁至第16頁、第189 頁、本院卷三第106 頁至第
111 頁）。⒉惟承上所述，婦幼公司既係以簽發以泛亞銀行為付款人，同
自備款金額之支票予信普公司，被告新興分行職員林惠玲依按照規定於交換當日向泛亞銀行照會該紙票據是否交換通過，經泛亞銀行職員回稱已交換通過，顯見婦幼公司已履行支付自備款條件，原告認婦幼公司已履行支付自備款條件而予以撥款，並無過失。且刑事部分亦認經通融抵用而使票款兌現進入信普公司之帳戶，自應視同婦幼公司業有支付自備款予信普公司之效力，實無須限於定存單或現金才可作為自備款之理，尚無法因之認定乙○○（即原告）有背信犯行之依據，而判決原告無罪確定，此有卷附臺灣高等法院高雄分院94年度金上重字第2 號刑事判決、最高法院98年度台上字第
23 0號判決可稽（見本院卷第226 頁至第266 頁、第297 頁至第303 頁）。故原告按實務操作方式，在婦幼公司簽發之票據交換通過後，依實務運作方式，即可先行供客戶動用該筆款項，而認其業經「照會」程序，故屬「合規定」之融通抵用，既與實務之融通抵用方式無違，且與被告內部規定無違，難謂有何違反被告內部規定之情。
⒊另據泛亞銀行票據通融抵用承辦人尤義發、顏美月、王維良
於本院90年度訴字第1104號貪污等刑事案件91年5 月22日審理中之證詞（見本院卷二第73頁至第91），足證李坤湖於87年7 月29日、同年9 月24日及11月31日設於泛亞銀行之帳戶，因泛亞銀行未經照會彰化銀行情形下同意融通抵用，因此在上開各日早上均有票款在李坤湖帳戶足以支付李坤湖在同日開給婦幼公司之票據，導致林惠玲依例數次向泛亞銀會照會，均獲泛亞銀行表示有足夠之款支付票款，且泛亞銀行亦未告知支付之票款是通融抵用而來，已據證人尤義發於刑事審理時證述在卷（見本院卷第101 頁），故原告在已照會情形下，因而確認婦幼公司在泛銀南高雄分行之帳戶內已出現足額之存款可供抵扣無誤，乃准許婦幼公司開立作為支付信普公司第一期至第三期自備款使用之支票通融抵用，應無違被告內部規定。是原告主張已符合被告銀行作業規定第三節存提款手續二、㈢5.「代收款項未取到及存入之他聯行票據，未經交換通過前，原則上不得抵用」之規定，自難謂未合。
⒋另依上開中華民國銀行商業同業公會全國聯合會93年2月2日
全一字第0252號函示，支票融通抵用尚無統一規定，本會電詢部分會員銀行，其條件主要包括：往來一定時間以上；營運正常或存款實績優良；無不良紀錄等…（見本院卷二第17
5 頁）。而由上開函示足知，銀行間固有就客戶信用往來情形以認定是否同意融通抵用，惟銀行間並無明文規定融通抵用之必要條件，亦無規定上開條件均需具備始准予融通抵用。又觀諸婦幼公司或信普公司在當時之信用往來紀錄尚無不佳，且屬營運正常，縱與被告無往來一定時間以上，亦難謂確不符融通抵用條件。復依證人尤義發所證：…，若有錢，我按正常程序照會就可以融通抵用等語（見89年度偵字第25785 號卷89年8 月30日訊問筆錄）。由此足見，實務上在客戶之帳戶內如有一定之存款，依照會即得融通抵用，未必堅守上開各條件均具備始准予融通抵用。繼由婦幼公司申請本件貸款，經被告銀行核貸時，被告董事會核覆之審查意見
㈢：洽請加強存款往來等語（見雄調卷第25頁），足見縱婦幼公司與被告銀行非屬存款往來密切，但為爭取客戶貸款時，亦未必不能予以高額核貸，以便利客戶資金運用，同時加強被告銀行業績。而被告既不否認在便利客戶之需求下，於客戶抵用金額之使用目的有其急迫性與正當性時，例外地於票據交換兌現前提前准予客戶融通抵用票據（見本院卷一第52頁），顯見融通抵用並非絕對禁止。故原告既在照會後認定婦幼公司已備足自備款之情形下，因而確認婦幼公司已符合被告總行核准之授信條件，准許婦幼公司開立作為支付信普公司第一期至第三期自備款使用之支票通融抵用，難認有何違反被告銀行作業規定及實務之運作，被告自不得僅執信普公司與被告間之往來實績及存款餘額非多等由，遽以主張原告具有過失。
⒌末由本件倘非婦幼公司之實際負責人即訴外人黃承志事先已
商得泛亞銀行林允富經理協助，要求該行職員勿照會被告銀行，並先行暫墊同自備款之票款給李坤湖（見證人林允富於刑事調查時所述，本院卷二第95頁、第221 頁），則本件理應在泛亞銀行承辦人就存入李坤湖之信普公司支票依規照會被告銀行時，即漏出存款不足之破綻，而原告在89年7 月29日依規向泛亞銀行照會時，亦將因李坤湖之帳上存款不足而無法通過照會而不予撥款。是本件實因黃承志與林允富等人之行為，致使原告向泛亞銀行照會時獲得婦幼公司支票已交換通過的確認，造成婦幼公司已具備支付自備款給信普公司之授信條件，被告忽略婦幼公司支票已通過交換，已履行支付自備款條件之情，一再主張原告予無信用往來及一定存款實績之信普公司予以融通抵用，有違被告銀行作業規定，自難謂合。
㈦被告終止兩造間之僱傭或委任契約是否合法？兩造間之僱傭
或委任契約關係是否存在？基上㈡至㈥之論述，原告並無被告所指其於副理任內辦理系爭婦幼公司貸款案，有：⒈資金流向與原申貸用途不符。⒉未依批示依工程進度按核貸比率覈實撥貸。⒊借保戶已有債信不良逾催記錄，而續作鉅額放款，使借戶以待售（或甚難銷售）房屋抵押予被告銀行，造成鉅額延滯損失。⒋利用票據交換互抵方式達成交互抵用，形成借戶有自備款之假象，及⒌同意信普公司就婦幼公司簽發之自備款支票給予抵用等缺失，則被告以原告違反被告公司內部規則等多項重大缺失為由，終止與其原告間之勞動契約，顯非合法。從而，原告本於勞動基準法之法律關係，訴請被告銀行給付非法解僱期間之薪資，即屬有據，應予准許。
㈧若被告終止契約不合法，則原告得請求之薪資及獎金為何？
職務加給、春秋節獎金是否屬薪資給付？原告因另受僱於他人而受領薪資合計2,660,760 元是否應自原告請求金額中扣除？被告終止與其原告間之勞動契約，既非合法，則原告就得請求之項目、計算方式及金額，分別審酌如下：
⒈原告於87年3 日至89年3 月擔任被告銀行新興分行副理，於
89 年10 月6 日經被告終止兩造契約及原告於89年10月3 日經兩造終止契約時，本薪98384 元，職務加給12,000元，合計110,384 元之事實，為兩造所不爭執，堪信真實，合先敘明。
⒉按所謂工資，係指勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪
金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼，暨其他任何名義經常性給與均屬之，勞動基準法第二條第三款定有明文。是工資係勞工勞動之對價且為經常性之給與。倘雇主具有勉勵、恩惠性質之給與，即非勞工工作之對價，與經常性給與有別，不得列入工資範圍內。又勞動基準法施行細則第十條規定：「本法第二條第三款所稱之其他任何名義之經常性給與係指左列各款以外之給與。
一、紅利。二、奬金：指年終獎金……。三、春節、端午節、中秋節給與之節金」，將「紅利」及「春節、端午節、中秋節給與之節金」排除在經常性給與之外，自不得列入工資範圍。次按所謂經常性之給與，只要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之，舉凡某種給與係屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，均得列入平均工資以之計算退休金。故勞工因工作所得之報酬，倘符合「勞務對價性」及「給與經常性」二項要件時，依法即應認定為工資。又勞工退休時，應由僱主發給退休金，亦為勞動基準法第55條所明定。
⒊被告銀行辯稱：原告所請求金額之計算，其中「職務加給」
與「春、秋節獎金」係基於實際執行該職務所為之給付，原告於被告主張終止契約之期間，實際上並未執行此項職務，此職務實際上係由他人代為執行，自應予以扣除等語。經查：關於「春、秋節獎金」部分，依上說明，應排除在經常性給與之外，自不得列入工資範圍。至於職務加給部分，係屬勞工因工作所得之報酬，符合「勞務對價性」及「給與經常性」二項要件，依法即應認定為工資。則原告主張「春、秋節獎金」部分，應列入工資計算，即非有據，不應准許。至於職務加給部分，應准列入工資計算。
⒋薪資部分：上開職務加給12,000元部分，既准列入工資計算
，又被告銀行對於63個月工資期間未加爭執，則原告主張於89年10月遭非法解僱時，本薪98,384元，職務加給12,000元，合計110,384 元。自89年10月起即未領薪，是自89年10月至94年12月止，共計63個月，被告銀行積欠原告薪資應為110,384 ×63=6,954,192元，自非無據。⒌又被告抗辯原告因另受僱於他人而受領薪資合計2,660,760
元應自原告請求金額中扣除抵充，原告對此亦不否認，是依法自應就原告得請求之薪資，依民法第322 條之抵充規定，以已屆清償期者之先到期之債務，儘先抵充，即就其中被告短欠之89年10月至94年6 月（已屆期且經催告）之薪資6,291,888 元（計算式＝110,384 ×57=6,291,888元），先扣除原告已自他處領取之薪資2,660,760 元後為3,631,128 元（見本院卷第315 頁），再加計被告尚短欠之94年7 月至12月之薪資662,304 元（計算式＝110,384 ×6=662,304 元），合計4,293,432 元，是原告請求短欠之薪資4,293,432 元為理由，逾此部分則屬無理由。
⒍再原告主張其於94年7 月7 日以高雄地方法院郵局存證信函
第3465號催告被告於函到後十日內支付積欠薪資及獎金事宜，被告於94年7 月8 日收受，而10日期限即94年7 月18日期滿仍拒絕履行，故就已屆期之89年10月至94年6 月薪資，其遲延利息，即自94年7 月19日起算，核屬有據。惟就94年7月至12月間之按月薪資之遲延利息，應自各該月屆滿後仍未給付薪資之翌日起算，詳如附表所載，始屬有理由，逾此部分之遲延利息請求，則屬無理由。
六、綜上所述，原告本於勞動基準法之法律關係，請求被告銀行應給付之金額合計為4,293,432 元及如附表所示之遲延利息，核屬有據，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即無理由，應予駁回。又原告依勞動基準法之法律關係及侵權行為法律關係，訴請被告給付薪資而為同一聲明之請求，核屬請求權競合之選擇合併，其本於勞動基準法之法律關係所為請求既為有理由，則關於侵權行為法律關係之訴訟標的（見雄調卷第7 頁），即無須再加審酌，亦併指明。又本件原告並未聲請假執行，被告陳明願供擔保免為假執行（見本院卷一第50頁），核無必要，併予敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防及舉證，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 1 日
勞工法庭 審判長法 官 林玉心
法 官 王奕勛法 官 楊淑珍正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 98 年 7 月 1 日
書記官 吳良美附表┌───────────────────────────────────────────┐│單位：新臺幣，合計4,293,432 元 │├──┬──────┬──────┬────┬──────┬──────────────┤│編號│應給付金額 │利息起算日 │利 率 │短欠薪資期間│備註 │├──┼──────┼──────┼────┼──────┼──────────────┤│1 │3,631,128 元│94年7 月19日│年息5% │89年10月至94│短欠薪資扣除已自他處領取薪資││ │ │ │ │年6月 │6,291,888 元- 2,660,760 元 ││ │ │ │ │ │=3,631,128元 ││ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼──────┼────┼──────┼──────────────┤│2 │110,384元 │94年8 月1日 │年息5% │94年7月 │ │├──┼──────┼──────┼────┼──────┼──────────────┤│3 │110,384元 │94年9 月1 日│年息5% │94年8月 │ │├──┼──────┼──────┼────┼──────┼──────────────┤│4 │110,384元 │94年10月1 日│年息5% │94年9月 │ │├──┼──────┼──────┼────┼──────┼──────────────┤│5 │110,384元 │94年11月1 日│年息5% │94年10月 │ │├──┼──────┼──────┼────┼──────┼──────────────┤│6 │110,384元 │94年12月1 日│年息5% │94年11月 │ │├──┼──────┼──────┼────┼──────┼──────────────┤│7 │110,384元 │95年1 月1 日│年息5% │94年12月 │ │└──┴──────┴──────┴────┴──────┴──────────────┘