臺灣高雄地方法院民事判決 90度訴字第1919號原 告 高雄市政府員工消費合作社暨反訴被告法定代理人 宋夜生訴訟代理人 侯永福律師被 告 嘉合資訊股份有限公司暨反訴原告法定代理人 張婉茹被 告 迪悌資訊顧問股份有公司法定代理人 馬百里共同訴訟代理 人 王伊忱律師
陳景裕律師鄭美玲律師被 告 洛特射頻應用科技股份有限公司法定代理人 謝坤達訴訟代理人 孫嘉男律師上當事人間給付違約金事件，本院於民國97年7 月29日辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴被告應給付反訴原告新台幣貳佰參拾壹萬玖仟柒佰貳拾元及自民國九十二年七月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
本判決第二項於反訴原告以新台幣柒拾萬元為反訴被告供擔保後，得假執行，但反訴被告以新台幣貳佰叁拾壹萬玖仟柒佰貳拾元為反訴原告供擔保後，得免假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
本訴訴訟費用由原告負擔；反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之六十五，餘由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按「當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。」，民事訴訴法第24條第1 項定有明文。經查，本件原告係依一定之契約關係，請求被告連帶給付違約金，依兩造所簽訂「高雄市政府員工消費合作社因應公元二千年資訊年序提升汰換電腦性體設備契約書定購電腦軟硬體設備契約書」第19條約定：「雙方如因本契約發生訴訟，應以台灣高雄地方法院為第一審管轄法院」，足見兩造就本件訴訟已合意由本院為第一審管轄法院，且本件非屬法定專屬管轄訴訟，是依上開法律規定，本院就本件訴訟有管轄權，合先敘明。
二、原告高雄市政府員工消費合作社法定代理人由蘇玉武變更為張順進，張順進於民國91年6 月10日具狀聲明承受訴訟，其後又變更為鍾光西，鍾光西於93年11月26日具狀聲明承受訴訟，其後又變更為宋夜生，宋夜生於00年00月00日具狀聲明承受訴訟，於法均無不合，應予准許。
三、又按「被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。」，民事訴訟法第259 條定有明文。經查，本件被告即嘉合資訊股份有限公司於本案言詞辯論終結前之92年7 月14日，具狀對於原告高雄市政府員工消費合作社提起反訴，依兩造所簽訂「高雄市政府員工消費合作社因應公元二千年資訊年序提升汰換電腦性體設備契約書定購電腦軟硬體設備契約書」之法律關係，請求給付契約價金，與上開民事訴訟法之規定，核無不合，又無民事訴訴法第260 條所列各種不得提起反訴之情形，故被告嘉合資訊股份有限公司提起本件反訴，應予准許。
貳、本訴部分：
一、原告主張：
(一) 本訴之聲明：
(1)被告等應連帶給付原告新台幣（下同）0000000 元，及自民國（下同）90年8 月1 日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
(2)訴訟費用由被告等連帶負擔。
(3)願供擔保，請准宣告假執行。
（二）陳述：
1、原告為因應公元二千年資訊年序，提昇汰換電腦軟硬體設備，於民國（下同）88年8 月20日與被告被告嘉合資訊股份有限公司（下簡稱「嘉合公司」）簽訂「高雄市政府員工消費合作社因應公元二千年資訊年序提升汰換電腦性體設備契約書定購電腦軟硬體設備契約書」（下簡稱系爭契約書），並由被告迪悌資訊顧問股份有限公司（下簡稱「迪悌公司」、被告洛特射頻應用科技股份有限公司（下簡稱「洛特公司」擔任連帶保證人。雙方約定系爭契約之契約總價金為新台幣（下同）0000000 元（含稅，硬體部分價金9679 28 元，軟體部分價金0000000 元），被告嘉合公司應於88年10月20日之前，完成交付第一階段工作，工作範圍包括：「⑴硬體設備送交⑵網路設備佈置及配線⑶安裝測試⑷教育訓練」」，倘被告依約定期限交付並經原告驗收合格，原告即支付上開硬體設備貨款967928元；又被告嘉合公司應於88年12月15日以前完成交付第二階段工作，工作範圍包括：「⑴應用系統程式開發⑵資料轉換⑶各單位硬體設備全面建置完成及上線⑷各軟體系統（含網路作業系統及應用程式系統）各單位全面安裝、建置、測試、驗收、上線⑸教育訓練⑹各項應交付之成果文件資料」，倘被告依約定期限完成交付並經原告驗收合格，原告即支付價金0000000 元。惟被告嘉合公司倘遲誤第一階段之交付期限或第一階段驗收不合格，原告即俟第二階段工作全部驗收合格後，始一次付清全部價金。
2、兩造簽訂系爭契約後，被告嘉合公司為配合原告之需求，除以原告舊有系統操作手冊為契約內容外，並派員與原告員工進行多次訪談，製有訪談紀錄及提出建議需求規格書（包括軟體規格書、硬體規格書、總說明），故上開文件為系爭契約書所定工作內容之標準。詎被告嘉合公司提出上開規格書後，未詢問原告對內容是否同意，即著手進行軟硬體之設計與準備。
3、被告嘉合公司於88年10月20日前，交付所定第一階段之硬體設備，但未配合原告之驗收，以致在88年10月20日前沒有完成驗收，直至89年3 月24日始完成驗收。依系爭契約書之約定，第一階段之付款義務可俟第二階段驗收完成後一併付款。惟第二階段交付期限屆至後（88年12月15日），被告嘉合公司未能如期交付，經其延期請求，原告同意第二階段之交付期限展延到89年7 月31日，被告嘉合公司應於該日以前完成交付並完成驗收合格程序，至於第一階段部分，原告則未同意展延。又上開第二階段之展延日期89年7 月31日係限期驗收完成，原告再無通知被告補正驗收不合格之義務。惟原告事實上於89年8 月1 日始開始上線，原告於89年8 月22日初驗、89年10月11日至10月30日及90年3 月15日進行複驗，均驗收不合格。被告於90年3月15日複驗不合格後，依建議書第十一項交貨、安裝及測試驗收（三）驗收3 、「於初驗及驗收過程所作檢測作業如有異常狀況，得標廠商應即行改善處理，於15日內完成，並通知複驗」之約定（見卷三第188 頁），被告應不待原告催告補正，即應於15日內完成補正。惟被告仍未自動補正，故原告以複驗不合格為由，於90年4 月間對被告嘉合公司為解除契約之通知，被告嘉合公司自承已於90年4月26日收受解除契約之通知，故兩造間之系爭契約已經原告於90年4 月26日合法解除。
4、又依原告所製作之複驗紀錄，被告嘉合公司所提出之給付，88項目中即有66項有瑕疵，達4 分之3 比例，惟原告基於舉證之便利及困難度，同意以法院於94年9 月12日以雄院貴民雲90訴1919字第41798 號函所附囑託高雄市電腦商業同業公會鑑定有否瑕疵之應鑑定事項（詳附件1） 為原告主張被告給付有瑕疵之範圍，被告亦表同意。上開工會指定鑑定人田景榮所作之鑑定報告，證明應鑑定事項中，有如附件2 所示之瑕疵，上開瑕疵已嚴重影響原告營業之進行，因被告對於上開瑕疵置之不理，原告不得已於94年
4 月26日發函解除系爭契約。
5、按被告嘉合公司依系爭契約書第5 條之約定，應於88年12月15日完成前述第一、二階段工作，惟其逾期未履行，且所給付之內容有如附件2 所示之瑕疵，原告除得依系爭契約書第16條之約定解除契約外，同時得依系爭契約書第9條之約定，請求自88年12月16日起，每逾一日按契約總價（即0000000 元）之千分之2 計算違約金。本項違約金係因被告嘉合公司因遲延給付所須賠償原告之違約金，並不能涵蓋被告嘉合公司其他違約行為，所致原告所受之損害。故此項違約金係逾期交貨之違約金，純然是對被告嘉合公司未依約「按時」提出給付，所為之懲罰，性質上屬懲罰性違約金；若原告因被告嘉合公司其他的違約事由，尚受有其他的損害者，併得請求賠償，併予敘明。
6、又被告洛特公司及迪悌公司，乃被告嘉合公司於系爭契約之連帶保証人，依系爭契約書第15條第1 款之規定「保證人對於乙方（即被告嘉合公司）所附本契約之ㄧ切責任，均負連帶保證責任。以乙方不能履行本契約各條規定，致甲方（即原告）蒙受一切之損失，保證人均應連帶負責賠償。... 」及第九條第2 款之規定「違約金得逕由甲方自履約保證金或乙方未領貨款中扣抵之，如有不足並向乙方或連帶保證人追償之。」，原告得自被告應連帶負責之違約金，扣除保證金額後，就不足部分請求被告連帶給付。
7、按原告雖曾同意系爭契約展延至89年7 月31日，然其展延之意涵係指倘被告於89年7 月31日完成工作並驗收合格，原告可同意不主張遲延責任，否則即應依照系爭契約書之約定，自88年12月16日起逾期之違約責任。是以被告於89年7 月31日之前，仍未驗收合格且拒絕補正，其遲延日期應自88年12月16日起算，併計算至契約解除前一日即90年
4 月25日止，共497 天，每逾一日按契約總價金0000000之千分之2 計算違約金，合計被告應賠償違約金0000000元。又該違約金經扣抵被告嘉合公司訂約時所繳付之履約保証金322643元後，被告3 人依系爭契約書第9 條、第15條之約定，應連帶給付原告0000000 元及自90年8 月1 日起至清償日止，按年息百分之5 計萬之利息，爰請求判決如訴之聲明所示。
二、被告共同答辯：
（一）答辯聲明：
(1)原告之訴暨假執行之聲請均駁回。
(2)訴訟費用由原告負擔。
(3)如受不利判決，被告等願供擔保請准宣告免為假執行。
(二)答辯陳述：
1、原告主張兩造簽有系爭契約書一節，係屬真實，惟原告指稱被告嘉合公司遲延給付及給付有瑕疵等情，則非屬實，茲澄清如下：
⑴系爭合約之完工日期業經原告同意展延：
原告曾於89年4 月15日以89高市府合資字第0677號函核准被告展延期限至89年7 月31日，是以原告既已核准被告展延期限之申請，即與系爭合約第九條第一項之規定扣罰違約金之要件不符，故原告主張自88年12月16日起，以每逾一日按本案契約總價千分之2 計算扣罰違約金，即屬無理由。
⑵被告並未遲延給付系爭契約之工作：
①被告依系爭契約書交付予原告之第一階段硬體設備及套裝
軟體等設備及諸多應用軟體等，原告均早已驗收完畢使用並使用至92年間，而洛特公司業於88年12月底前送交設備且建置完成，並於89年1 月1 日網路作業系統上線完畢，原告亦於89年3 月24日硬體設備完成驗收，且原告已使用被告所交付之設備，即應視為已驗收完成，何能再主張被告有遲延﹖被告就第一階段之給付，於88年10月20日以前即已提出，惟原告未通知被告進行驗收程序，直至89年3月24日原告始進行驗收，且驗收合格，故被告嘉合並未遲誤第一階段之給付期限，且驗收程序之進行，主動權在原告，被告僅有待命配合之義務，自不得因原告自行遲誤驗收期限，而謂被告遲延給付，是以原告既已依約定期限給付完畢且驗收合格，原告自應依約定給付第一階段之價金。
②原告就系爭契約之第一階段、第二階段之工作，同意延展
至89年7 月31日，且原告就第二階段之工作內容一再變更需求，其工作期限亦應隨之展延，因此本件工作期限實已無法確定，且被告曾於89年7 月26日以嘉合稭管字第0047號函通知原告，系爭合約之各項軟體程式工作均已全部完成，請被告儘速辦理測試驗收，惟原告於辦理測試驗收時卻一再以原告自己之片面意見刁難被告，不予驗收，更以諸多合約並未規定之要求，藉口不予驗收，是本件原告主張被告未通過驗收云云，並非可歸責於被告。
⑶原告所主張系爭合約之各項工作驗收缺失並未經被告確認：
按原告稱兩造於89年8 月10日曾就系爭合約工作之初驗召開協調會，被告並曾於該次協調會中就原告所提出之各項缺失為「確認」云云，顯屬無稽。蓋原告主張被告曾於89年8 月10日協調會中就原告提出之各項工作缺失為確認，無非係以該日協調會之「驗收前協調會簽到冊名單」上有被告公司副總經理之簽名為據，唯上開簽到冊名單僅係供出席該次協調會之人員出席簽到之用，並不得以此簽到單即稱被告就原告所提出之各項工作缺失曾為確認。
⑷基上所述，系爭合約之工作被告均已全部完成，且其中「
硬體設備」及套裝軟體等更早經原告驗收合格在案，至於「應用軟體」部分之驗收工作均係原告藉口合約所未規定之種種事由不予驗收，原告自己遲延驗收之進行，卻反以此可歸責於原告之遲延而主張被告應負逾期之責任顯無理由。綜上所述，原告之請求為無理由，應予駁回，爰請求判決如答辯聲明所載。
三、法院之判斷：
（一）原告主張兩造簽有系爭契約書之事實，業據提出契約書1份為證，且為被告所不爭執，堪信屬實。
（二）原告主張被告遲延第一階段之給付期限，為被告所否認，並以前詞置辯。經查：
1、依系爭契約書第5 條之約定，被告嘉合公司第一階段所應給付之工作內容包括：「⑴硬體設備送交⑵網路設備佈置及配線⑶安裝測試⑷教育訓練」等4 項；第二階段應交付工作內容包括：「⑴應用系統程式開發⑵資料轉換⑶各單位硬體設備全面建置完成及上線⑷各軟體系統（含網路作業系統及應用程式系統）各單位全面安裝、建置、測試、驗收、上線⑸教育訓練⑹各項應交付之成果文件資料等6項。而被告嘉合公司於簽訂系爭契約後，再將上開第一階段之工作內容全部即⑴至⑷項及第二階段工作內容第⑶項「各單位硬體設備全面建置完成」之工作及第⑷「各軟體系統（含網路作業系統及應用程式系統）各單位全面安裝、建置、測試、驗收、上線」中之網路作業系統各單位面安裝、建置、測試、驗收、上線」之工作轉發包予洛特公司承包，此有系爭契約書及被告嘉合公司與被告洛特公司所簽訂之契約書1 份在卷可查，且被告嘉合公司、洛特公司與本院審理時，自承系爭契約書之硬體及套裝軟體部分之工作，由嘉合公司轉包予洛特公司完成，此外參酌被告嘉合公司與被告洛特公司所簽訂之契約書內容，載明被告洛特公司對嘉合公司應完成之第2 階段工作，包括教育訓練、各項應交付之成果文件資料等語，足認系爭契約書所成果文件資料等工作，係由被告洛特公司以次承攬之方式向被告嘉合公司承包（但由被告嘉合公司對原告負系爭契約之責任），另系爭契約書第二階段之應用軟體之開發、安裝、測試，教育訓練及各相應交付之成果文件資料等工作，則由被告嘉合公司負責。
2、系爭契約書第一階段之工作既由被告洛特公司實際施作，則本院參酌證人王怡舜於本院90年訴字第3690號一案（即被告洛特公司訴請被告公司嘉公司給付契約價金）之證言：第一階段（指系爭契約書）是硬體的設備、安裝，教育訓練包括套裝軟體及硬體部。當時辦公室之套裝軟體僅用在辦公室，賣場收銀台用不到套裝軟體。第一階段的完工日期大約在那一年的12月底，因為如果沒有辦法在那年的
12 月 底前完成的話，隔年賣場就無法運作，第一階段驗收是在88年12月底，若依照高雄市政府消合社與被告（指嘉合公司）所簽的契約，第一階段應該88年10月底、就先安裝交貨等語、（見該案93年1 月20日筆錄，該案卷二第
12 6 頁） 及於該案92年1 月27日審理時證稱：「（原告訴代：請求訊問證人在89年3 月24日第一階段消合社驗收結果是否都有通過？）我們是按合約上分二階段驗收，此是硬體部分階段，是按市府與嘉合公司所簽合約的採購單與交貨單。所以第一階段有確認驗收合格」、「（原告訴代：就當時驗收硬體部分，是否教育訓練及手冊都已驗收合格？）是，該教育訓練於88年時就開始執行。（原告訴代：合約上第二階段第三、四項硬體上網路作業系統，是否也在該驗收範圍內？）市府與嘉合公司第二階段第3、4項是指整體軟體與硬體。第三項全面建置是有達到。第四項是有缺失。硬體部分是沒問題。第二階段驗收不合格是指軟體部分」、「當初硬體有版本更新問題，所以有發函通知要更新。驗收時已經更新完畢」（見該案卷一第199頁至200 頁）等語及參酌原告曾於89年7 月25日以89 高市府合資字第1525日函通知被告嘉合公司「有關第一階段設備款，因貴公司未能於去年（88）10月完成驗收，故依合約第8 條第3 款之規定，應併入第二階段驗收完成後付款」，並經被告嘉合公司於其與被告洛特公司另案（本院90年訴字第3690號給付貨款）中援用，作為辯稱被告洛特公司未於88年10月20日以前完成系爭契約第一階段工作之證據等情，認為被告特洛公司就系爭第一階段工作之交付，係於88年12月底始全部完成（非僅交貨），並於多次複驗後，於89年3 月24日驗收合格。是以被告嘉合公司主張第一階段之工作於88年10月20日以前即完成交付，並未逾期（契約所定應完工日88年10月20日）云云，不足採信。
3、又被告嘉合公司辯稱原告同意第一階段之完工期限展延至89年7 月31日一節，則為原告所否認，並稱當時同意展延沒有包括第一階段硬體的問題。經查，原告於89年4 月15日以89年高市府合資字第0677號函通知被告嘉合公司，同意系爭契約「展延日期自88年12月31日起至89年7 月31日止，不再展延」（見該函說明二），而該函主要係覆被告嘉合公司89年3 月28日嘉合（89）管字第0020號函（見該函說明二），而被告嘉合公司確實於89年3 月28日以嘉合
（89）管字第0020號函通知原告要求准就該函附件一之專案計畫時程表進行，自88年12月24日至89年7 月31日止，為系統移植時限，而該附件之內容，係指：「1 、依現有系統移植、2 需求確認整理、3 程式開發、4 程式測試、
5 資料轉換、6 系統功能測試- 整合測試/ 修改、7 系統建置安裝、8 整合/ 平行測試驗收9 、系統上線」，此有上開函文及函文所附之附件在卷可查（見本案卷一第82頁至85頁），且為兩造所不爭執，足認系爭契約第一階段之工作，既已於89年3 月24日驗收合格，被告嘉合公司實無於89年3 月28日再發函要求延期之必要，原告亦無准予展延之必要，且就被告嘉合公司上開要求延期之函文內容觀之，延期部份係指專就該函附件所述之部分而言，而該部分係指應用軟體（非套裝軟體）而言，從而原告發函回應同意自89年12月31日起展延。綜上所述可知，原告並未同意第一階段之完工日期展延至89年7 月31日，是以第一階段之應完工日期為88年10月20日，而被告嘉合公司遲於88年12月底始交付完成，並於89年3 月24日驗收合格，故就第一階段之工作而言，被告嘉合公司確屬逾期完工。從而原告主張系爭契約第一階段之工程款，應併入第二階段驗收完成後付款一節，堪予採信。
（三）原告主張被告嘉合公司第二階段之給付，經展延至89年7月31日，但被告提出給付後，複驗不合格部分：
1、兩造就系爭契約第二階段之工作，展延至89年7 月31日之事實，均無爭執。惟原告主張被告之給付有瑕疵一節，則為被告所否認，並以前詞置辯。經查：原告主張被告第二階段驗收不合格部分，主要在應用軟體部份，亦即第二階段之：⑴應用系統程式開發及⑵資料轉換，及與上開二部份有關之⑸教育訓練⑹各項應交付之成果文件資料。而上開應用軟體部分之瑕疵範圍，原告原係主張達4 分之3之比例（即88項中之66項），惟兩造為舉證之便利及訴訟經濟考量，合意以本院於94年9 月12日雄院民雲訴1919 號字第41798 號函所委託鑑定事項（詳附件1） 之項目為原告主張瑕疵之範圍，並同意由高雄市電腦商業同業公會於派員鑑定，故被告嘉合公司就系爭契約第二階段關於應用軟體部份之給付是否有瑕疵，即應參酌鑑定人於95年4 月17日以95高字資總字第027 號函所附之鑑定結果報告文件（附件2） 。
2、上開鑑定經鑑定人田景榮鑑定完成後，製作鑑定報告書，詳如附件2 所示。被告雖辯稱上開鑑定人任職於與原告合作之廠商竑鈦科技有限公司，與原告有利害關係，所證有偏頗之虞，有該公司電腦網站首頁1 份在卷可查，且鑑定時未通知被告到場，鑑定有瑕疵，請求重新鑑定云云。惟查，原告於解除系爭契約後，重新發包，與訴外人台灣富士通股份有限公司於92年3 月20日訂立高雄市政府員工消費合作社POS 營銷ERP 整合系統規劃電腦軟硬體設備契約書，竑鈦科技有限公司僅為連帶保證人，且上開契約書於
92 年6月間已完成驗收，而本案件鑑定時間在94年間，前後承包商並無利害衝突可言，此外鑑定之程序是否需由當事人在場協助說明，應由鑑定人以其專業決定，本院詢問鑑定人為何鑑定時，未通知被告到場，其答稱係依據原告提供之規格書、操做手冊等作為鑑定之標準，沒有想到要通知被告到場等語，足見鑑定人已憑其專業認為不需被告到場即可完成鑑定，是以被告爰引民事訴訟法第331 條第
1 項準用同法第33條第1 項之規定，拒卻鑑定人田景榮，重新鑑定，為無理由，併予敘明。
3、原告主張採用上開鑑定結果，被告則否認之，茲就鑑定結果是否可採，詳述如下：
⑴兩造就上開報告應鑑定事項1 、（1） 即「請鑑定舊系統
是否具有「本年銷售數、去年銷售數、年結功能」。」之鑑定結果：「即新系統有本年及去年銷售樹之功能」一節均表不爭執。
⑵兩造就上開報告應鑑定事項2 、（1） 即「 (1)請鑑定已
成之新系統，是否能在「促銷商品維護作業」項目中查詢「促銷起訖期間」，即是否有達到規格書四之二十八頁之功能。」之鑑定結果：「被告之軟體（新系統）已提供項目中「促銷起迄期間之查詢功能。」一節均表不爭執。
⑶兩造就上開報告應鑑定事項3 、（1） 即「基本資料維護
」之「商品基本資料維護」之「7 」部分：請鑑定舊系統是否具有「貨物之條碼變更時，能將舊條碼儲存於電腦中，並可用新條碼查出舊條碼」的功能，又已完成之新系統是否仍具有相同功能。」之鑑定結果：「條碼變更時，可從新條碼找出舊條碼及其他商品資料？舊系統（即原告原有之電腦軟體）有此功能，新系統（即被告嘉合公司提出之應用軟體系統）無。」一節不爭執。但被告辯稱兩造並未約定新系統應有此功能。惟查，上開功能為原告於系爭契約訂立前所使用之電腦系統已有之功能，依常情不致於電腦硬體、軟體升級時，捨棄舊有之功能，且兩造進行多次之訪談紀錄，不外乎係欲確認原告之電腦需求，故被告嘉合公司辯稱上開功能不在系爭契約之應用軟體功能內，與常情不符，不足採信。
⑷兩造就上開報告應鑑定事項4 、（1） 即「進貨作業」之
「廠商違約次數維護」之「1 」部分，鑑定是否已達規格書四之102 頁至四之103 頁顯示查詢之功能。」之鑑定結果：「廠商違約次數維護之功能，需由（圖九）之步驟1至步驟7 始能完成（詳附件2 第7/21頁）。但在（圖十）無法編輯請購數，故無法繼續往下鑑定。」一節，被告否認之，並辯稱因鑑定時，鑑定人未通知被告嘉合公司到場，以致無法鑑定。惟本院審酌證人田景榮到庭證稱：（法官：應鑑定事項四，就進貨廠商違規是否有查詢功能，鑑定結果無法鑑定？）我到一到七之步驟都做了，才產生這些問題，會這樣可能是後面程式沒有接導資料庫，要不可能是資料庫毀損。（法官：這是被告應該做的？）這是系統業者應該處理的，一開始應該排除，因為我們沒有原始碼，所以沒有做鑑定。（法官：資料庫毀損是何情形？）很多因素，因為這是DBASE 的資料庫且是WINDOWS98 ，可能不正常關機就會毀損。（法官：資料庫毀損也可能是原告行為所致？）無法明確答案。我面臨的問題有些是資料庫抓不到資料，已有些是根本沒程式。例如21-7畫面有出來，但21-8按下去後沒有回應，可能是沒有連結程式」等語（見本案卷五第235 頁至236 頁），足認本件鑑定事項無法完成，無法確認係可歸責於被告嘉合公司。
⑸兩造就上開報告應鑑定事項5 、（1） 即「「帳款作業」
之「廠商折讓明細表」、「進銷存月報表」、「應付廠商彙總表」、應付帳款對帳單」、「對帳單標籤」部分，鑑定已完成之新系統是否已具備「規格書四之121 頁起至四之123 頁 (收銀台)」 、規格書四之188 頁起至四之194頁 (商品淘汰作業及銷售作業)」 、「規格書四之130 頁起至四之139 頁 (盤點作業)」 、「規格書四之213 頁起至四之223 頁」、「規格書四之82頁起至四之95頁」、「規格書四之55頁、四之60頁、四之69頁」、「規格書四之
142 頁起至四之175 頁」之功能。」之鑑定結果：「①「規格書四之121頁起至四之123頁(收銀台)」
鑑定結果：如 (圖十一)無 法執行，故無法繼續往下鑑定。」②「規格書四之188 頁至四之194 頁 (商品淘汰作業及銷售作業)」 鑑定結果：共三個功能：
如(圖十二)4-188有選項無畫面 無法鑑定如(圖十三)4-191有選項無畫面 無法鑑定如(圖十四)4-194 有選項無畫面 無法鑑定」③「規格書四之130頁起至139頁(盤點作業)」鑑定結果：共五個功能：
如 (圖十五)4-130 /4-132 /4-135 /4-137 /4-139均有選項無畫面無法鑑定。
④「規格書四之213頁起至四之223頁」鑑定結果：共五個功能：
如 (圖十六)4-213 /4-215 /4-218 /4-221 /4-223均有選項無畫面無法鑑定。
⑤「規格書四之82頁起至四之95頁」鑑定結果：共七個功能：
如 (圖十七)4-82 /4-86 /4-88 /4-91 /4-93 /4-95均有選項無畫面無法鑑定。
/4-86會計進貨核對作業>無此功能。
⑥「規格書四之55頁、四之60頁、四之69頁」鑑定結果：共五個功能：
如(圖十八) 4-55有選項無畫面無法鑑定。
如(圖二十一) 4-60在(圖十九)與(圖二十)中有0000000之批號執行時卻無資料。
如(圖二十二) 4-69在(圖十九)與(圖二十)中有0000000之批號執行時卻無資料。
⑦「規格書四之142起至四之175頁」
鑑定結果：4-142<帳款作業- 期初數據核對作業> 無數據可測，故無法鑑定。
4-145<帳作業-子帳計算作業>無數據可測，故無法鑑定。
4-148<帳款作業-帳款編緝作業>無數據可測，故無法鑑定。
4-151<帳款作業-帳款月結作業>無數據可測，故無法鑑定。
4-154<帳款作業-子帳上傳作業>無數據可測，故無法鑑定。
4-157<帳款作業-帳款合併作業>無數據可測，故無法鑑定。
4-161<帳款作業-列印廠商商品折讓明細表>無數據可測，故無法鑑定。
4-164<帳款作業-列印進銷存彙總表>無數據可測，故無法鑑定。4-168<帳款作業- 列印應付廠商彙總表>無數據可測，故無法鑑定。
4-171<帳款作業-列印應付帳款對帳單>無數據可測，故無法鑑定。
4-175<帳款作業-對帳單標簽列印>無數據可測，故無法鑑定。」一節均不爭執，惟被告辯稱係因鑑定人鑑定時，未通知被告派員到場，以致無法鑑定等語。
4、本院審酌鑑定人田景榮證稱：「無法鑑定之原因，可能係沒有程式也可能係沒連結到程式，有些鑑定事項無數據可供測試，可能是環境未建立完全。我建設的環境是一台dos 的網路主機，一個dos 的工作站，一個是標準windows98 單一處理環境，沒很連接到外面，是很單純的環境，我把他們三個硬碟帶走，也是怕他們換掉，因為出問題我要負責。（原告訴訟代理人：21 -9 何謂有選項，無畫面？）這很明確，只有選單，裡面程式是空的，與連結沒關係。（法官：應鑑事項五2 （1） 收銀台部分鑑定結果無法執行？他們還有一本規格書，我是依規格書上，照上面步驟，結果跑出右下面的錯誤訊息，這可能是收銀機的資料撈不到造成的問題。（法官：這是系統問題？）證人這可能牽涉到外圍環境，我是測試單機，我是在後台作業，pos 是前台作業，我測試時前台已撤掉，有可能是抓不到前台的資料。（被告迪悌訴訟代理人：如果建一個前台讓你測呢？21-8架設前台可能有用，21-9則沒有動感。到第九時可看出大架構有訂出來，但有些沒有對應程式。（法官：沒有程式有幾項？）有選項無畫面者都是。（原告訴訟代理人：21-10 、11、12也都是有選項無畫面。（法官：圖21是指何意？）這邊會依條件產生採購批號，經由圖20會進入計算功能，經過計算步驟，應會在圖21看到結果，但跑不出來。批號是自己產生，但我抓不到。（法官：原因為何？一般是後面程式沒有繼續寫下去。（被告迪悌訴訟代理人：21-8圖11收銀台回收作業無法執行，無法作業，但原告驗收紀錄是記載通過。）這可能是驗收時前台還在。（法官：21-10 、21-11 、21-12 有選項無畫面？證人這可能程式後面沒寫完。（法官：
21-13 執行時確無資料？）證人查詢不到資料，可能沒有找到資料。法官：21_12 圖21、22？）證人圖21、22是程式有瑕疵，找資料找不到。（法官：21-1 3執行無資料？）用它產生的批號也找不到資料，這是程式錯誤。（法官這情形有無可能被告工程師在場可找得到資料？）有可能。我是照程序規格書做。（法官：21-14 無數據可測是何意？）前面的動作無法產生進貨資料，所以無法產生應付帳款，前面已有問題，後面就跑不出來。有設計選項，但沒有跑出來。
（法官：就鑑定事項部分，除了程式沒寫或沒寫完外， 可否補正而達原告要求？）證人只要設計師能力夠就可以。（法官：如此是否需要花很多時間？）如果是我，我會重新寫程式，設計師的理念不同」（見本案卷五第235 頁至第240 頁）等語及參酌系爭應用軟體驗收時，係由被告派工程師到場進行測試等情，認為鑑定人既係依照原告提出之規格書、使用操作說明書等進行鑑定，則除因欠缺數據（可能係無前台作業而無數據）無法測試外，有許多項目偕是無畫面，亦即無程式，而本件應鑑定事項均是自原告提出被告未驗收合格之項目所挑選，足見於本件鑑定前，上開鑑定結果無法測試之部分，在被告嘉合公司派工程師測試時，即因不合格而列入缺失事項，自不得因此即謂因無法鑑定，即謂無缺失，故本院審酌上開事證，認為被告嘉合公司提出之應用軟體，就應鑑定事項之5之部分，其中無畫面之部分，應負瑕疵責任。
（四）綜上所述可知，被告所提出之應用軟體確有如上所述之瑕疵存在，且上開瑕疵係屬應用程式設計方面之瑕疵，技術上非不能補正之事項，惟被告嘉合公司歷經兩造於88年8月22日之初驗、89年10月4 日之協調會、89年10月11日之複驗、90年3 月15日之複驗，均無法補正上開瑕疵，自應負瑕疵責任。又被告提出之給付具有上開瑕疵，係屬未依照債務本旨給付之不完全給付，且性質上可補正而未補正，依民法第227 條之規定「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」，被告應負遲延責任。
（五）又「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。」，民法第229 條第1 項定有明文。本件原告既已同意系爭契約展延至89年7 月31日，故被告之違約責任應自89年8 月1 日起算。原告雖主張應自88年12月16日起算，並以前詞置辯。惟查，所謂展延，一般語意係指權利人同意延後，不予追究違約責任之意，否則即失去債務人請求展延之意義，是以原告既未舉證證明兩造之展延，係附條件之展延（即如仍逾期，應自最初違約日起算違約金），則依系爭契約第9 條：「乙方未能依本契約第5 條規定，於簽約日起至民國88年12月15日完成第一、二階段工作又未依規定申請展期經甲方核准者，自民國88年12月16日起，每逾一日扣罰款本案契約總價之千分之2 」之規定，應認原告之展延，係指無條件之展延。從而本件被告之遲延責任應自89年8 月1 日起算，計算至90年4 月25日止，合計268 日。
（六）按被告依系爭契約書第9 條第1 款之規定，應依違約日數，每逾1 日，按契約總價000000 0元之千分之2 即6452.8元計算罰款，合計被告應負之違約金為0000000 元。惟本院考量被告嘉合公司並非完全未提出給付，系爭契約之第一階段之工作內容全部即⑴至⑷項及第二階段工作內容第⑶項「各單位硬體設備全面建置完成」之工作及第⑷「各軟體系統（含網路作業系統及應用程式系統）各單位全面安裝、建置、測試、驗收、上線」中之網路作業系統各單位面安裝、建置、測試、驗收、上線」等工作，均由被告嘉合公司轉發包予被告洛特公司完成並經原告驗收合格，上開硬體、套裝軟體設備由原告使用至92年8 月7 日止，此業據證人歐昭芬到庭證述在卷，而上開轉包金額達0000
000 元，有被告嘉合公司與洛特公司簽訂之契約書1 份在卷可查，上開價金與系爭契約總價金0000000 元相比，金額上已達2 分之1 以上，且證人歐昭芬同時證稱原告尚有使用被告嘉合公司應用軟體中之收銀前台作業及進貨作業，故本院為期兩造損益平衡，認為應審酌上開契約履行情況，依民法第251 條「債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金。」之規定，減少違約金50萬元，是以原告得請求之違約金於依系爭契約第9 條第2 款之規定，扣除系爭契約之履約保證金322643元，尚得請求被告連帶給付906707元。惟原告於本件反訴程序中，主張倘本院認定原告即反訴被告應給付系爭契約價金0000000 元予被告嘉合公司，則其主張以違約金抵銷，是以本件原告於反訴中，既經本院認定應給付反訴原告即被告嘉合公司契約價金0000000 元，則其於抵銷後，被告嘉合公司之違約金債務即已消滅，從而被告迪悌公司、洛特公司自無庸負擔保證責任，從而原告請求被告連帶0000000 元，及自90年8 月1 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，即無理由，應予駁回。其假執行之聲請，亦失所附麗，應予一併駁回。
參、反訴部分：
一、反訴原告部分：
(一)反訴原告聲明：
1、反訴被告應給付反訴原告新台幣3,226,427 元，及自92 年
7 月15日起（即反訴起訴狀繕本送達之翌日起）至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
2、反訴被告應給付反訴原告新台幣322,643 元，及自92年7月15日起（反訴起訴狀繕本送達之翌日起）至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
3、反訴之訴訟起訴狀費用由反訴被告負擔。
4、第1、2項請求反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
(二)反訴原告陳述：
1、兩造簽訂系爭契約書後，第一階段硬體暨套裝軟體部份業務，由反訴原告轉發包予洛特公司於88年9 月交貨完成，反訴被告亦於89年3 月24日驗收合格。至於系爭契約第二階段應用軟體部份，因反訴被告就軟體工作之內容一再變更需求，造成反訴原告工作之困難，惟反訴原告仍盡力於反訴被告核准展延之工作期限 (89年7 月31日)內 ，即89年7 月26日完成系爭合約之各項軟體程式工作。但嗣後反訴被告於辦理測試驗收時，卻一再以其自己之片面意見刁難並更以諸多系爭合約並未規定之要求藉故不予驗收，另一方面反訴被告卻自反訴原告交貨之日起一直持續使用反訴原告交付與其之第一階段硬體設備、套裝軟體及第二階段之諸多應用軟體。足認反訴原告均已全部完成第一階段之硬體設備及套裝軟體，且反訴原告於第二階段之應用軟體部份已堪足其需求，即應屬已驗收完成，否則豈有一方面已經使用軟體逾一年半，另方面卻又無理刁難各種系爭合約並無之要求空口藉故未通過驗收之理﹖反訴原告自得依系爭契約書之約定，請求反訴被告給付價款0000000 元及返還反訴原告所繳交反訴被告之履約保證金322643元，及均自92年7 月15日起（即反訴被告收受反訴起訴狀翌日起）至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。再者，因反訴被告一再反覆提出諸多至藉口要求反訴原告配合更改，已造成反訴原告工作及營業成本增加而造成損失，反訴原告無論基於請求債務不履行損害賠償之法律關係，或基於請求侵權行為損害賠償之法律關係，均得對反訴被告請求賠上述損失，反訴原告茲保留對反訴被告依上法律關係請求損害賠償之請求權，待詳細金額確定後再一併請求之。
二、反訴被告部分：
（一）反訴被告答辯聲明：駁回反訴原告之訴。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免假執行。
(二) 反訴被告答辯：
1、兩造所簽訂之系爭契約，因複驗不合格，經反訴原告於90年4 月26日通知反訴原告解除系爭契約，是以系爭契約既已解除失效，反訴被告自得拒絕給付系爭契約價款，反訴原告請求被告給付契約價款，為無理由，應予駁回。又反訴原告因系爭契約所提出之履約保證金322643元，因反訴原告遲延給付，依系爭契約之約定，應賠償反訴被告自88年12月16日起至90年4 月25日止，共計497 日，每逾一日，按契約總價千分之2 計算之違約金，合計0000000 元，反訴被告業依系爭契約第9 條第2 款之規定，予以抵扣完畢，是以反訴原告請求反訴被告歸還上開履約保證金，亦無理由，應予駁回。
3、縱認反訴被告解除契約之行為不生解除之效力，然系爭契約為承攬契約，反訴原告於89年7 月31日以前所提出之給付係有瑕疵，已於本訴部份詳述明確，而兩造依系爭契約第8 條所約定之付款辦法，必須第一、二階段之工作，經反訴被告驗收合格後，再撥付系爭契約總價款。惟反訴原告所提出之給付，因有瑕疵，始終未通過反訴被告之驗收，此亦已於本訴部份詳述甚明，是以系爭契約總使仍有效存在，反訴被告仍得依上開約定，拒絕付款。又按「關於瑕疵擔保責任之請求，在實務上會涉及到瑕疵之有無的爭議，包括雙方約定之品質標準（規格），以及完成之工作究竟是否符合約定之標準。這些皆涉及舉證責任的問題。就完成之工作是否具備答應之品質及是否無其他瑕疵，在工作受領前，其舉證責任由承攬人負擔，在工作受領後，由定作人負擔。」，因此，本案反訴原告嘉合公司就其承攬之電腦程式及設備是否達到約定品質及效用等之舉證責任，應以反訴被告是否受領為分界，而按系爭契約書第10條明定【驗收】：「一、乙方依本契約第5 條規定完成第
一、二階段工作時，應分別提出報告書，並以書面方式通知甲方排定驗收工作。二、乙方第一階段工作經驗收不合格者，乙方應於甲方指定期限15天內改善處理，並報請複驗。三、驗收工作由甲方組成之代表驗收，必要時甲方得隨時會同乙方抽樣，送甲方指定之檢驗機關檢驗，檢驗費由乙方負擔。四、乙方第二階段工作經驗收不合格者，或第一階段工作併第二階段工作經驗不合格時，甲方得依本約第9 條之規定辦理。」由上可知，反訴原告嘉合公司須依第5 條如期完成第一、二階段工作後，再依第10條通知原告驗收合格，原告始「受領」該工作。惟查，被告嘉合公司不僅未依原約定日期完成工作而要求延展，每次驗收，被告嘉合公司亦有派員出席在場，足見本案由被告嘉合公司所交付之工作，屢次不能通過驗收，原告自無從受領。故，本案之工作有無瑕疵，自應由被告嘉合公司負其舉證之責。
4、又縱認反訴被告有給付系爭契約總價款0000000 元之義務，惟反訴原告因遲延給付，依系爭契約之約定，應賠償反訴被告自88年12月16日起至90年4 月25日止，共計497 日，每逾一日，按契約總價千分之2 計算之違約金，合計0000000 元，經扣抵先前反訴原告提出之履約保證金32264
3 元後，尚積欠反訴被告0000000 元，且反訴被告因反訴原告之違約行為，不得不重新發包，損失796080元（即重新發包之價金0000000 元減系爭契約所未約定項目之報價0000000 元），依民法第227 條之規定及系爭契約書第16條之規定，反訴原告應予賠償，故反訴被告給付系爭契約總價金之債務，亦因反訴被告以反訴原告積欠之上開違約金及損害賠償金主張抵銷而清償完畢，是以反訴原告請求反訴被告給付系爭契約價金及返還履約保證金均無理由，應予駁回。
5、又系爭契約如經合法解除，依系爭契約第16條、三之約定：「甲方依本條第一項第二款解除契約且乙方已領取第一期款時，除依前項規定辦理外，乙方須將第一期款交還甲方，而乙方所交全部設備由甲方繼續使用至另洽其他廠商承辦完成驗收為止；如乙方在甲方通知期限內不繳還第一期款，則乙方所交全部設備之所有權、使用權歸屬甲方所有。」，縱然被告嘉合公司已提出硬體設備之給付（但有瑕疵），惟解約後原告仍得拒絕給付該部分之價金，原告請求給付價金，亦無理由，應予駁回。
三、兩造不爭執事項：
（一）兩造定有系爭契約。
（二）反訴被告同意反訴原告就系爭契約之履行期限自88年12月16日起展延至89年7 月31日止。
四、本件反訴爭執要旨在於：
1、反訴被告解除系爭契約之意思表示於90年4 月26日到達反訴原告，是否生解除契約之效力？
2、倘不生解除契約之效力，反訴被告是否即有給付契約價金之義務及返還保證金之義務？反訴被告主張以反訴原告積欠之違約金及因違約致反訴被告所生之損害主張抵銷是否可行？如可抵銷，可抵銷之金額為若干？
五、法院之判斷：
（一）反訴原告就系爭契約所約定之工作，已於89年7 月31日以前提出交付，惟其中之應用系統程式開發、資料轉換及與之相關之測試、驗收、上線工作等有瑕疵、教育訓練、應交付之各項成果文件等工作未完成，且經反訴被告驗收不合格之事實，業據證人田景榮鑑定屬實，有鑑定報告1 份在卷可查。又上開瑕疵經反訴被告通知反訴原告補正，反訴原告逾期未補正，已於本訴部分詳述甚明。反訴被告雖以反訴原告之給付驗收不合格，給付有瑕疵為由，主張解除契約，惟本院審酌依系爭契約第5 條所約定之給付內容，包括第一階段之「⑴硬體設備送交⑵網路設備佈置及配線⑶安裝測試⑷教育訓練」等4 項及第二階段之「⑴應用系統程式開發⑵資料轉換⑶各單位硬體設備全面建置完成及上線⑷各軟體系統（含網路作業系統及應用程式系統）各單位全面安裝、建置、測試、驗收、上線⑸教育訓練⑹各項應交付之成果文件資料」等6 項。而其中第一階段之工作內容及第二階段工作內容第⑶項「各單位硬體設備全面建置完成」之工作及第⑷「各軟體系統（含網路作業系統及應用程式系統）各單位全面安裝、建置、測試、驗收、上線」中之網路作業系統各單位面安裝、建置、測試、驗收、上線」之工作等，已經由反訴原告之下游包商即被告洛特公司提出給付完畢，此於本訴部分詳述甚明，且反訴被告證人歐昭芬於本院92年8 月13日訊問時，證稱：「他們交給我的硬體是使用到92年8 月7 日當天才沒有再用。軟體部分只有用收銀前台作業以及進貨作業二種，其他程式是用我們以前DOS 版的軟體 (使用DOS 版的軟體有以灌到新機器使用)沒 有，還是使用舊機器。（法官：使用收銀前台及進貨作業有無問題？）這二部分的確有符合我們的需求。收銀前台及進貨作業是從89年1 月1 日開始使用，後來因為雙方談到要設計新的東西才發生問題。」等語（見卷三，36-4 0頁），足見反訴原告所提出之給付，雖於應用程式系統之開發，有瑕疵，但並非完全不能達反訴被告因應2000年所要求之電腦系統改序及銷售、進貨之目的，而仍由反訴被告於反訴原告交貨後繼續使用至92年
8 月7 日止，足見反訴被告提出之給付之瑕疵部分，非屬重要瑕疵，依民法第494 條「承攬人不於前條第1 項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3 項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。」之規定，反訴原告不得以該瑕疵為由，解除契約。又上開規定為強制規定，兩造所定之系爭契約有違反該約定者，應屬無效，故反訴被告主張依系爭契約第16條第1 項第2 款之規定，以驗收不合格為由解除契約，係屬違反強制規定，應屬無效，從而兩造間之系爭契約仍屬有效存在。反訴被告辯稱系爭契約已經解除不存在云云，不足採信，反訴原告自得依系爭契約請求反訴被告給付價金。
（二）又反訴被告雖辯稱兩造於系爭契約第8 條約定，反訴原告提出之給付經反訴被告驗收合格後，反訴被告始有付款之義務，惟查，本院參酌最高法院94年度臺上字第1304號判決意旨「當事人約定承攬報酬按工作完成之程度分期給付，於每期給付時，保留其一部，待工作全部完成驗收合格後始為給付者，係對既已發生之該保留款債權約定不確定清償期限」，認為兩造就系爭契約總價金約定之付款方式，亦如上所述，係約定不確定之清償期限（複驗合格之日）。惟上開不確定之清償期限，已因反訴被告重新發包，而陷於無法補正瑕疵之狀態，亦即複驗合格一事，已確定不可能發生，即屬不能依當事人之約定定清償期，此時應依民法第315 條之規定「清償期，除法律另有規定或契約另有訂定，或得依債之性質或其他情形決定者外，債權人得隨時請求清償，債務人亦得隨時為清償。」，債權人得隨時請求清償，債務人亦得隨時為清償。是以本件反訴原告雖提出之給付有瑕疵，依上開法律說明，仍得對反訴被告請求給付契約價金。反訴被告上開辯稱，於法不合，不足採信。
（三）又反訴原告提出之給付係有瑕疵，且性質上可補正，經反訴被告通知補正而未補正，已於本訴部分詳述甚明，是反訴原告顯未依債務本旨提出給付，其給付不完全，反訴被告得依民法第22 7條之規定，請求反訴原告負給付遲延責任。又「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。」，民法第229 條第1 項定有明文。本件反訴被告同意系爭契約之給付期限由88年12月15日展延至89年
7 月31日，是以反訴原告應自89年8 月1 日起負遲延責任，依系爭契約第9條 之約定，每逾一日，應按契約總價之千分之2 計算違約金。亦即反訴原告應自89年8 月1 日止至90年4 月25日止，合計268 日，每逾1 日，應按契約總價0000000 元之千分之2即6452.8 元計算罰款，合計0000
000 元，經扣除之前給付反訴原告之交付之保證金322643元，反訴原告應與本訴被告洛特公司、迪悌公司連帶給付0000000 元及自90年8 月1 日起（即起訴狀繕本送達被告
3 人之最後1 人翌日起）至清償日止，按週年利率百分之
5 計算之利息。依惟本院因考量反訴原告並非完全未提出給付，且反訴被告亦有使用部分給付至92年8 月7 日止，受有相當之利益，爰依民法第251 條「債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金。」之規定，酌減違約金50萬元，是以反訴被告得請求之違約金，於依系爭契約第9 條第2 款之規定，扣除系爭契約之履約保證金322643元，尚得請求反訴原告嘉合公司與保證人連帶給付906707元。又反訴被告之上開違約金債權與反訴原告契約款債權，均屬金錢給付，且履行期均屆至，性質上又可抵銷之性質，從而反訴被告主張依民法第
334 條之規定「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。前項特約，不得對抗善意第三人。」，予以抵銷，於法核無不合，應予准許。故上開二債權經抵銷後，反訴被告尚積欠契約價金0000000 元。
（四）又反訴被告另主張系爭契約第16條第二項之約定「乙方即反訴原告有前項第一至三款情事時，除履約保證金不予發還，並得拒絕其一年內參加高雄市政府所屬各機關學校之投標，另洽其他廠商承辦，如有超出原價額，由乙方未領貨款或履約保證金抵扣，如有不足由乙方及其連帶保證人負責賠償之」，為民法第227 條之具體約定，反訴原告自得主張系爭契約因複驗收不合格，與第三人另訂新約所受之損失部分主張抵銷。反訴被告重新發包之契約總價額為000000 0元，其中系爭合約所未約定之項目或數量，合計達0000 000元，故反訴原告因系爭契約之不完全給付而重新發包，所致損害為796080元（即重新發包之價金000000
0 元減系爭契約所未約定項目之報價0000000 元），應與系爭契約價金抵銷等語。惟查，依民法第227 條之規定，系爭契約既屬有效存在，反訴被告自僅得就瑕疵部分主張減少價金或另請他人補正瑕疵所花費之費用，並非全部重新發包，故反訴被告提出其與訴外人台灣富士通股份有限公司於92年3 月20日所訂立之高雄市政府員工消費合作社
POS 營銷ERP 整合系統規劃電腦軟硬體設備契約書1 份為證，作為損失之依據顯無理由，且反訴被告於系爭契約訂立後近3 年之時間，始重新發包，而電腦產品係即易折舊之產品，二份契約之給付內容不同，縱使項目相同，亦因科技之進展而內容、價錢均不相同，是以反訴被告以剔除系爭契約所無之項目之方式計算損害，顯無理由，故反訴被告主張以上開金額抵銷系爭契約之價金，為無理由，應予駁回。綜上所述可知，反訴原告請求依系爭契約請求反訴被告應給付反訴原告新台幣貳佰參拾壹萬玖仟柒佰貳拾元及自民國九十二年七月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，應予准許，逾此部份之請求，為無理由，應予駁回。又反訴原告返還保證金之請求部分，因已經反訴被告於本訴中以違約金債權扣抵，故反訴原告就該部分之請求，為無理由，亦應予駁回。
（五）兩造就反訴原告勝訴部份陳明願供擔保以代釋明，請求准予宣告假執行及免假執行，於法核無不合，爰酌定相當數額，分別准許之。反訴原告敗訴部份，其假執行之聲請，失所附麗，應予駁回。
結論：本訴原告之訴無理由，反訴原告之訴，一部有理由，一部
無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第390 條、第
392 條，判決如主文。中 華 民 國 97 年 8 月 22 日
家事庭法官 吳文婷上為正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 8 月 29 日
書記官 黃進遠