臺灣高雄地方法院民事判決 95年度重家訴字第12號原 告 曾惠美訴訟代理人 郭憲彰律師被 告 伍其勇訴訟代理人 張宗琦律師
林石猛律師上列當事人間請求分配剩餘財產事件，本院於民國100 年9 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳仟陸佰零陸萬玖佰貳拾肆元，及自民國九十五年九月二十九日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之七，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣捌佰陸拾捌萬柒仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣貳仟陸佰零陸萬玖佰貳拾肆元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。原告起訴時聲明請求被告將附表二編號4 、5 所示土地建物所有權移轉登記予原告，嗣於訴狀送達後，擴張請求被告應給付原告新臺幣（下同）37,713,925元，及其中31,635,732元自95年9 月29日起至清償日止，其餘6,078,193 元自97年12月10日起至清償日止，均按年利率5%計算之利息，核與上開條文規定相符，應予准許。
二、原告主張：兩造於民國78年6 月12日結婚，嗣原告於92 年3月17日提起離婚等訴訟，經本院以92年度婚字第560 號民事判決判准兩造離婚，被告不服提起上訴，經臺灣高等法院高雄分院以93年度家上字第40號民事判決駁回被告之上訴，再經最高法院於94年2 月24日以94年度台上字第334 號民事裁定駁回被告之上訴確定。於92年3 月17日原告提起離婚訴訟時，原告名下僅有如附表一編號1 至3 所示之負債，並無資產，至附表一編號4 所示900 萬元，屬原告之婚前財產，附表一編號5 所示350 萬元則為原告向訴外人即原告父親曾元吉所借款項，而被告則有如附表二所示之婚後財產及負債，其中附表二編號6 所示租金，為被告將附表二編號5 所示建物出租與訴外人闔家歡視聽歌唱有限公司（下稱闔家歡公司）之收入，每月30萬元，被告於90年12月31日與訴外人即被告之兄伍其福簽訂讓與租金債權之協議書，乃出於通謀虛偽之意思表示而為，應屬無效，且縱認有效，亦屬被告為減少原告對剩餘財產之分配所為之行為，應依民法第1030條之3第1 項規定予以追加計算，爰依民法第1030條之1 第1 項之規定，聲明請求被告給付原告37,713,925元，及其中31,635,732元自95年9 月29日起至清償日止，其餘6,078,193 元自97年12月10日起至清償日止，均按年利率5%計算之利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：原告前以被告積欠1,300 萬元為由，要求被告開立面額總計1,300 萬元之本票，嗣兩造於90年7 月16日另立協議書以900 萬元和解，原告因此對被告享有900 萬元之債權，另原告前對被告聲請假扣押強制執行，曾以本院91年度存字第3648號提存事件提存350 萬元之擔保金，此2 筆款項均屬原告之婚後財產。至附表二編號4 所示土地乃訴外人即其父親伍余皇以假買賣方式所贈與，經高雄市國稅局查獲假買賣情事後，被告已於83年10月6 日繳清贈與稅款，故此土地乃被告無償取得之財產。又闔家歡公司）向被告承租附表二編號4 所示土地，在其上興建附表二編號5 所示建物，為保障被告權益，遂將附表二編號5 所示建物借名登記予被告，此建物自非被告婚後財產。再者，被告係與其他出租人平均分配闔家歡公司所給付之租金，被告每月受分配額為75,000元，並非30萬元，且被告曾於89年1 月31日起至90年12月28日止向伍其福借款247 萬元，被告為清償此筆債務，於90年12月31日與伍其福簽立債權讓與協議書（下稱系爭債權讓與協議書），將91年1 月1 日起至92年2 月15日止對闔家歡公司之租金債權1,012,500 元讓與伍其福，此部分經本院以91年度訴字第1969號判決原告敗訴確認無訛，而被告所收取之其餘租金早已花用殆盡。綜上，原告提起本件訴訟實無理由等語，資為抗辯。答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利之判決願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造爭執與不爭執之事項：㈠不爭執事項：
⒈兩造於78年6 月12日結婚，婚後育有3 名子女，其後原告
於92年3 月17日提起離婚等訴訟，經本院以92年度婚字第
560 號民事判決判准兩造離婚，被告不服提起上訴，經臺灣高等法院高雄分院以93年度家上字第40號民事判決駁回被告之上訴，再經最高法院於94年2 月24日以94年度台上字第334 號民事裁定駁回被告之上訴確定。
⒉兩造於婚姻關係存續期間，並未約定夫妻財產制，本件剩餘財產分配之計算財產價額之基準日為92年3 月17日。
⒊附表一編號1 至3 屬原告之婚後負債，附表二編號1 至3
屬被告之婚後負債，均應列入本件剩餘財產分配金額計算。
⒋原告曾於91年間，對被告及伍其福提起確認系爭債權讓與
協議書無效之訴訟，經本院於92年10月3 日以91年度訴字第1969號判決原告敗訴，因原告未上訴而告確定。
⒌被告前曾簽發面額合計1,300 萬元之本票與原告，兩造嗣
後於90年7 月16日另立協議書以900 萬元達成和解，被告於91年間就此筆債務對原告提起確認本票債權關係不存在訴訟，經本院以91年度雄簡字第1596號民事判決確認原告執有被告所簽發之上開本票超過900 萬元部分之本票債權不存在，嗣經本院於92年12月15日以92年度簡上字第167號判決駁回兩造上訴確定，被告該民事事件確定後，已將該900 萬元給付與原告。
⒍原告前對被告聲請假扣押強制執行，曾以本院91年度存字
第3648號提存事件提存350 萬元之擔保金，原告係迄至98年間始聲請本院准予返還該筆擔保金，經本院於98年6 月29日以98年度司聲字第673號民事裁定准予返還。
㈡爭執事項：
⒈附表一編號4 所示財產，是否為原告之婚前財產？附表一
編號5 所示款項是否為原告向曾元吉借貸之款項？⒉附表二編號4 所示土地，是否為被告無償取得之財產？附
表二編號5 所示建物，是否為闔家歡公司借名登記予被告之財產？如應列為被告之婚後財產予以分配，於92年3 月17日之價值各為若干？⒊被告與伍其福所簽訂之系爭債權讓與協議書，是否出於通
謀虛偽意思表示而為？如被告確有將系爭債權讓與協議書所載租金債權讓與伍其福，被告所為讓與行為是否係為減少原告對剩餘財產之分配所為？又被告自闔家歡公司受領之租金，迄至92年3 月17日仍存在之數額為若干？
五、附表一編號4 所示財產，是否為原告之婚前財產，及附表一編號5 所示款項是否為原告向曾元吉借貸之款項部分：
㈠原告主張當初係自嫁妝借予被告1,300 萬元，兩造事後以90
0 萬元達成和解，故附表一編號4 所示900 萬元（下稱系爭債權）屬原告之婚前財產等情，為被告所否認。經查，原告係於兩造婚姻關係存續期間對被告取得系爭債權之情，為兩造所不爭執，自堪信為真實，則系爭債權乃原告於婚後所取得一節，堪以認定。原告雖主張系爭債權乃其嫁妝之換價，應屬婚前財產云云，然原告並未提出任何證據以供本院查證，而原告係於婚後取得系爭債權之情，業經本院認定如前，系爭債權既為兩造婚後始發生之債權，自屬婚後財產無訛，原告主張系爭債權屬婚前財產不應列入分配云云，委無可採，系爭債權乃原告之婚後財產一節，堪以認定。
㈡原告主張附表一編號5 所示350 萬元之擔保金為向曾元吉借
貸之款項等情，業據提出高新銀行存款存入憑條2 張、高新銀行存摺存款取款條、高新銀行存本取息儲蓄存款存單及無記名支票各1 張為證（見本院卷二第321 至325 頁），被告則以原告所提出之文書僅能證明原告與曾元吉間有資金流動，但無法證明原告與曾元吉間有借貸存在等語置辯。經查，觀之原告提出之存款存入憑條、存摺存款取款條、儲蓄存款存單及支票，顯示曾元吉之高新銀行帳戶於91年9 月30日中午經提領420 萬元，隨即分為350 萬元及70萬元2 筆款項轉入原告之高新銀行帳戶並開立編號0000000 號、0000000 號存單，其中編號0000000 號存單於91年10月2 日轉為同額之票號BE0000000 號支票等情，堪信原告用以開立票號BE0000
000 號支票之資金來源確為曾元吉之帳戶無訛。又原告主張其因對被告聲請假扣押強制執行，經本院裁定須供擔保後始得假扣押，遂於91年10月間將上述票號BE0000000 號支票提存於本院，由本院以91年度存字第3648號提存事件受理在案等情，為被告所不爭執，並經本院調取91年度存字第3648號提存事件卷宗核閱屬實，自堪認屬實，而上述票號BE000000
0 號支票之資金係來自曾元吉帳戶之情，業經本院認定如前，則原告於本院91年度存字第3648號提存事件所提存350 萬元之擔保金來源為曾元吉帳戶一節，堪以認定。原告於本院91年度存字第3648號提存事件所提存350 萬元之擔保金既係來自曾元吉帳戶，則原告主張此為其向曾元吉之借款等語，尚非全然無據。被告雖抗辯如原告與曾元吉間有借貸存在，於95年間曾元吉死亡時，自應將此筆款項列為曾元吉之遺產分配，然事後並無分配情形云云，惟曾元吉死亡後，其繼承人對於曾元吉之遺產之是否進行分割及分割之範圍本即有決定之權，尚難以繼承人對於某部分之遺產未為分割，即遽認此部分非遺產，故被告此部分抗辯，委無可採。附表一編號
5 所示350 萬元之擔保金既為原告婚後向曾元吉借貸而來，自屬原告之婚後債務，惟原告亦因此對本院提存所取得返還該筆擔保金之權利，即對本院提存所有350 萬元之債權存在，此部分亦應列入原告之婚後財產予以計算原告之剩餘財產。
六、附表二編號4 所示土地，是否為被告無償取得之財產，及附表二編號5 所示建物，是否為闔家歡公司借名登記予被告之財產，暨如應列為被告之婚後財產予以分配，於92年3 月17日之價值各為若干部分：
㈠原告主張附表二編號4 所示土地（下稱系爭土地），為被告
婚後買賣取得之不動產一節，業據提出系爭土地登記第二類謄本（見本院卷一第6 頁），被告則以其係因受贈取得系爭土地所有權等語置辯。經查：
⒈系爭土地原為伍余皇所有，伍余皇於80年6 月5 日與訴外
人陳順財簽立系爭土地買賣契約，以買賣為原因將系爭土地移轉登記予陳順財，陳順財復於同年6 月21日以買賣為原因將系爭土地移轉登記予被告等情，為兩造所不爭執，並有系爭土地登記申請書、土地買賣所有權移轉契約書、高雄市稅捐稽徵處前鎮分處土地增值稅繳款書及土地登記第二類謄本、高雄市土地登記簿在卷可稽（見本院卷一第
6 頁、第55至59頁、第165 頁），堪信屬實，是伍余皇、陳順財及被告間，均係以買賣為原因辦理系爭土地之所有權移轉事宜一節，堪以認定。
⒉依土地法第43條規定，依土地法所為之登記有絕對效力，
是被告就其抗辯係以假買賣真贈與之方式辦理系爭土地所有權之移轉等情，應負舉證責任。被告抗辯系爭土地實為伍余皇以假買賣方式所贈與等語，固提出財政部高雄市國稅局簡便行文表、財政部高雄市國稅局贈與稅繳清證明書、原告就91年度雄簡字第1596號民事事件於92年1 月13日所提出之民事答辯狀（見本院卷一第71、72、129 、130頁）為證。然查，法院於審理民事事件時，本即應調查證據之結果自行認定事實，不受行政機關所認定之事實之拘束，而62年2 月6 日訂定之遺產及贈與稅法第5 條第6 款固規定：「財產之移動，具有左列各款情形之一者，以贈與論，依本法規定，課徵贈與稅：……配偶間及三親等以內親屬間財產之買賣。但能提出支付價款之確實證明者，不在此限。」，此乃係國家出於核課及稽徵稅捐等行政措施之考量，而就無法提出支付價款之證明之三親等內親屬間之財產買賣課以贈與稅，尚不能因此遽謂三親等內親屬間財產之買賣，於私法上亦應認其屬於贈與性質，故被告所提出之財政部財政部高雄市國稅局簡便行文表、財政部高雄市國稅局贈與稅繳清證明書僅足證明財政部高雄市國稅局有就系爭土地之移轉課徵贈與稅及被告事後已繳清贈與稅，而尚難遽認被告係因贈與而取得系爭土地所有權。至原告就91年度雄簡字第1596號民事事件於92年1 月13日所提出之民事答辯狀內雖記載：伍余皇於80年間為將系爭土地移轉登記予被告時，為規避賦稅，遂先以買賣方式移轉登記予陳順財，因仍需繳納土地增值稅9,136,580 元，陳順財乃於86年6 月26日以買賣方式移轉登記予被告等字語，然依此文字內容，尚難認定原告已承認系爭土地之移轉屬贈與，且本院於91年度雄簡字第1596號民事事件中，就此部分是否屬實亦未為認定，故尚無從以原告就91年度雄簡字第1596號民事事件於92年1 月13日所提出之民事答辯狀逕為有利於被告之認定。此外，被告未提出其他足資證明其係因受贈取得系爭土地所有權之證據以供本院查證，是被告抗辯系爭土地為其因受贈而無償取得之婚後財產，不應計入剩餘財產分配云云，委無可採。
㈡原告主張附表二編號5 所示建物（下稱系爭建物）為被告之
婚後財產一節，業據提出建物登記第二類謄本、高雄市政府工務局86年高市工建築使字第984 號使用執照為證（見本院卷一第144 、154 至157 頁），為被告所否認，並以當初乃闔家歡公司向被告承租系爭土地並在其上興建系爭建物，為保障被告之權益，而將系爭建物借名登記予被告等語置辯。
經查：
⒈原告主張系爭建物當初係以被告及伍余皇名義申請使用執
照，於86年8 月16日建築完成，並86年10月20日辦妥第一次所有權登記，當時登記之所有權人為被告及伍余皇2 人，應有部分各為2 分之1 ，嗣伍余皇死亡後，伍余皇就系爭建物之應有部分，經以分割繼承為登記原因，而登記為訴外人即被告之兄伍其財所有等情，為被告所不爭執，並有系爭建物登記第二類謄本在卷可稽，自堪信為真實。被告既經登記為系爭建物之共有人，然其抗辯僅係闔家歡公司借名登記為其所有，則其就系爭建物存有借名登記情事，即應負舉證責任。
⒉查，證人即闔家歡公司負責人黃敏雄於本院審理中固證稱
：當初係由被告提供土地，由闔家歡公司出資興建系爭建物，為了避免日後發生糾紛，故以被告為起造人，但使用權歸闔家歡公司，雙方並有簽訂租賃契約，約定要長期租賃，期間屆滿如被告不續租，闔家歡公司即須將地上物拆除，將土地返還被告，因為是闔家歡公司出資興建，系爭建物所有權應歸闔家歡公司等語（見本院卷二第298 、29
9 頁），然證人黃敏雄亦自承其係於96年間擔任闔家歡公司之負責人始認識被告，且其於86年間並未擔任闔家歡公司股東等語在卷，而系爭建物乃86年8 月16日建築完成之情，業如前述，證人黃敏雄於系爭建物建築完成時既非闔家歡公司股東，且係迄至96年間擔任闔家歡公司負責人始認識被告，則其是否確實知悉86年間闔家歡公司與被告間就系爭建物之興建及所有權歸屬等所為約定之詳情，顯有疑義；況且證人黃敏雄未能提出闔家歡公司與被告間之興建合約供本院查證，加以闔家歡公司與被告及伍余皇、伍其財、伍其福曾就系爭建物及其旁之高雄市○鎮區○○○路○○○ 號建物簽訂房屋租賃契約，約定租期自86年11月27日起至92年2 月15日止，且於契約第13條約定租期屆滿或中途終止租約時，闔家歡公司應即搬遷，將租賃物以原狀交回被告等出租人，此租約並經本院公證處以86年度公字第806197號公證在案等情，有公證書及房屋租賃契約書在卷可稽（見本院卷一第107 、108 頁），如系爭建物所有權確歸闔家歡公司取得，何以於房屋租賃契約中約定闔家歡公司於租期屆滿或中途終止租約時應將租賃物交還被告等出租人，再酌以於建築實務上，約定由租用土地建造建物者負擔建造費用，而由土地所有人取得建物所有權之情形，亦屬常見，故尚難以證人黃敏雄之證詞認定闔家歡公司與被告間就系爭建物有借名登記契約存在。另證人即系爭建物之監造設計者吳坤良雖證稱：當初係闔家歡公司委託其設計，由闔家歡公司付款，租地予他人建築建物，通常係以地主作起造人等語，然亦明確證述不瞭解系爭建物產權之歸屬等語在卷（見本院卷二第219 至221 頁），又經本院囑託臺灣臺中地方法院、臺灣花蓮地方法院、臺灣雲林地方法院訊問證人楊添財、鄧燕堂、李文秀、林文賢、林隆盛結果，其等均結證稱不清楚系爭建物之委建人及支付工程款者究為闔家歡公司或被告或其他人，有訊問筆錄3 份在卷可稽（見本院卷二第236 、243 、244 、251至253 頁），是證人吳坤良、楊添財、鄧燕堂、李文秀、林文賢、林隆盛之證詞均難採為有利於被告之認定之證據。
⒊被告雖復抗辯闔家歡公司迄今仍不斷就系爭建物進行改建
，且未曾知會被告，足見闔家歡公司始為系爭建物所有權人等語，固提出系爭建物相片13張為證（見本院卷三第81至87頁）。然闔家歡公司與被告及伍其財、伍其福於95年
4 月間，曾就系爭建物及其旁之高雄市○鎮區○○○路○○○ 號建物簽訂房屋租賃契約書，約定租賃期間自95年5 月
1 日起至100 年4 月30日止，且於契約第4 條約定：「乙方（即闔家歡公司）就租賃物，為使用之便利或美觀而增設、改造或裝飾，應先得甲方書面同意，其費用由乙方字裡，租期屆滿或中途終止租約時，應回復租賃物之原狀，不得要求甲方補償。」，此租約並經本院公證處以95年度雄院公字第001000333 號公證在案等情，有公證書及房屋租賃契約書在卷可稽（見本院卷一第197 至200 頁），則由上開租賃契約第4 條可知闔家歡公司對於系爭建物可進行增建、改造或裝飾行為，所需費用由闔家歡公司自行負擔，且由被告自承闔家歡公司於承租系爭建物期間已多次為改建行為，酌以被告等出租人於知悉之情形下仍繼續將系爭建物交由闔家歡公司使用之情，顯見被告等出租人有默示同意闔家歡公司對系爭建物進行改建，堪認闔家歡公司自行出資改建系爭建物之行為，屬依上開租賃契約內容所容許之行為無訛，是被告以此抗辯其非系爭建物所有權人云云，顯屬無據。至被告另抗辯系爭建物之增建部分即同段10734 建號部分乃95年間所興建云云，為原告所否認，而原告於95年8 月25日提起本件訴訟時，即將系爭建物列為被告之婚後財產請求分配，有起訴狀在卷可稽，被告於本院歷次開庭期間未曾表示系爭建物於95年間有增建情事，係迄至98年1 月16日始以書狀陳稱增建係於95年間所為（見本院卷二第154 之1 背面），加以被告並未提出系爭建物曾於95年間進行增建之證據供本院查證，被告顯係為延滯訴訟而為此抗辯，是被告此部分之抗辯，亦委無可採。
㈢又經本院送請高雄市建築師公會鑑定土地及建物之市價，高
雄市建築師公會認為於92年3 月17日，高雄市○鎮區○○段○○○○○○○號土地之市價為118,338,000 元，門牌號碼高雄市○鎮區○○○路○○○ 號建物（含增建部分）之市價則為13,617,700元一節，有鑑定報告書在卷可稽（見本院卷二第87至
110 頁）；而觀之該鑑定報告內容，高雄市建築師公會係至現場勘查土地、建物現況，進入建物內部瞭解現況予以拍照紀錄，並參考土地及建物登記謄本、未辦保存登記建物查封謄本及測量成果圖，再進行市場調查，而依土地使用區分與建物使用情形、產權及權利關係、鄰近市場供需、區域狀況概要、消費者物價總指數比等因素進行分析，進而評估受鑑定土地及建物於92年3 月17日分別有上述之市值，且證人即進行鑑定之建築師胡志賢、林淯柱到庭結證稱：受鑑定土地屬第四種商業區，為比較高價值之地段，接近三多商圈發展潛力大，故以市價每坪40萬元估出土地價格，差不多是公告地價之1 成，應該為合理價格，土地增值稅須實際交易才會發生，不用考慮，建物部分有加計裝潢及附屬設備價格，且有計算折舊，但未單項分析折舊，係以建物樓層及年份去判斷等語明確（見本院卷二第216 至219 頁），並有高雄市建築師公會98年7 月8 日98高建師鑑字第321 號函在卷可稽，足見高雄市建築師公會所為之上開鑑價，確已綜合考量受鑑定土地及建物之實際使用狀況、市場需求、鄰近區域商業活動、整體經濟狀況、折舊等足資影響受鑑定土地及建物價格之因素，是其所為之鑑定報告內容，應可採信。至被告抗辯系爭土地曾於本院91年度執字第11624 號強制執行經鑑定為53,790,000元，應以此為系爭土地於92年3 月17日之價格，系爭建物之價格則應以92年度課稅現值2,749,400 元計算等語，固提出勝林不動產鑑定顧問有限公司鑑估報告書（外放）及高雄市稅捐稽徵處前鎮分處92年房屋稅繳款書（見本院卷一第211 頁）為證，然勝林不動產鑑定顧問有限公司所為之鑑估報告書係於91年5 月25日作成，當時根本無法將翌年土地價格變動狀況列入考量，自難以之認定系爭土地於92年
3 月17日之價格，而房屋課稅現值乃稅捐機關為課徵稅捐而認定之房屋價值，於我國不動產交易實務上，建物課稅現值常遠低於建物實際交易價格，且課稅現值之核定通常並未考量建物實際使用及內部裝潢狀況，加以系爭建物經鑑價結果，其市場價格確實高出課稅現值甚多，自難以課稅現值認定系爭建物之價格，是被告此部分之抗辯，尚難採信。於92年3 月17日，高雄市○鎮區○○段○○○○○○○號土地之市價為118,338,000 元，門牌號碼高雄市○鎮區○○○路○○○ 號建物（含增建部分）之市價為2,877,300 元一節，業經本院認定如前，而被告就上述土地、建物之應有部分均為2 分之1，依此計算系爭土地於92年3 月17日之價額為59,169,000元，系爭建物之價額則為6,808,850 元。
七、被告與伍其福所簽訂之系爭債權讓與協議書，是否出於通謀虛偽意思表示而為，如被告確有將系爭債權讓與協議書所載租金債權讓與伍其福，被告所為讓與行為是否係為減少原告對剩餘財產之分配所為，及又被告自闔家歡公司受領之租金，迄至92年3 月17日仍存在之數額為若干部分：
㈠原告主張被告與伍其福間之系爭債權讓與契約乃出於通謀虛
偽之意思表示而簽訂，應屬無效一節，為被告所否認，並以系爭債權讓與協議書適法有效，此業經本院以91年度訴字第1969號民事判決認定屬實，原告不得再予爭執等語置辯。按關於爭點效之理論，乃指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言（最高法院99年度台上字第781 號裁判可資參照）。準此，若前後兩訴訟之當事人相同，且法院就前案當事人重要爭點所為之判斷非顯然違背法令，當事人復未於後案中提出新訴訟資料足以推翻原判斷者，法院自不得於後案作相反之判斷，當事人亦不得再為不同主張。查，原告曾於91年間對被告及伍其福提起確認系爭債權讓與協議書無效之訴訟，經本院以91年度訴字第1969號民事事件受理在案，於該民事事件中，有關系爭債權讓與協議書是否為被告與伍其福通謀虛偽而簽訂乃該事件之重要爭點，兩造就該爭點均已詳為攻防，經本院認定被告與伍其福間簽訂之系爭爭債權讓與契約並非出於通謀虛偽意思表示而為，而於92年10月3 日判決原告敗訴，因原告未上訴而告確定等情，有本院91年度訴字第1969號民事判決書在卷可稽（見本院卷一第114 至125 頁），本院於該民事事件中既已依兩造辯論之結果，就上開重要爭點為判斷，且核該判斷並無違背法令情事，原告於本事件中復未提出其他足以推翻原判斷之新訴訟資料，依上開說明，有關「被告與伍其福是否出於通謀虛偽之意思表示而簽訂系爭爭債權讓與契約」之爭點於本事件應有爭點效之適用，原告不得再為相反之主張，本院亦不得為相反之判斷。故被告與伍其福間所簽訂之系爭債權讓與契約並無通謀虛偽情事一節，堪以認定。
㈡又被告就其已將91年1 月1 日起至92年2 月15日止對闔家歡
公司之租金債權1,012,500 元讓與伍其福之事實，業據提出系爭債權讓與協議書為證（見本卷一第109 頁）。依闔家歡公司於86年間與被告簽訂之租賃契約所載（見本院卷一第10
7 、108 頁），出租人係被告及伍余皇、伍其財、伍其福4人，租賃物則為系爭建物及其旁之高雄市○鎮區○○○路○○○ 號建物，租金為每月30萬元，而系爭建物原登記為原告與伍余皇共有，應有部分各為2 分之1 ，嗣伍余皇死亡後，其應有部分由伍其財繼承，高雄市○鎮區○○○路○○○ 號建物則係登記為伍其財、伍其福共有，應有部分均為2 分之1 等情，有建物登記第二類謄本在卷可稽（見本院卷一第143 、
144 頁），則由闔家歡公司所承租之建物除系爭建物外，尚包含高雄市○鎮區○○○路○○○ 號建物，及原告、伍其財、伍其福分別為上開2 棟建物之共有人暨其等就上開2 棟建物之應有部分比例綜合觀之，被告抗辯其就上述租約所得分配之租金比例為4 分之1 即每月75,000元等語，尚非無據，則依此數額計算，被告自91年1 月1 日起至92年2 月15日止因上述租約可分得之租金為1,012,500 元，核與被告所提出之系爭債權讓與契約上所載讓與金額一致，是被告抗辯已將91年1 月1 日起至92年2 月15日止對闔家歡公司之租金債權1,012,500 元讓與伍其福等語，應可採信。
㈢按夫或妻為減少他方對於剩餘財產之分配，而於法定財產制
關係消滅前5 年內處分其婚後財產者，應將該財產追加計算，視為現存之婚後財產，民法第1030條之3 第1 項定有明文。依上開規定，夫或妻於法定財產制關係消滅前5 年內處分婚後財產，須主觀上有為減少他方對於剩餘財產之分配之意思，始得將該被處分之財產列為婚後財產（參見最高法院97年度台上字第1713號判決）。本件原告主張被告將其對闔家歡公司之租金債權1,012,500 元讓與伍其福之行為，屬於為減少原告於剩餘財產之分配所為之行為云云，並未提出任何證據以供本院查證，而系爭債權讓與協議書之簽訂日期為90年12月31日，原告對被告提起離婚訴訟之日為92年3 月17日一節，有系爭債權讓與協議書及原告之離婚訴訟起訴狀在卷可稽，則由被告所為讓與行為早於原告所提離婚訴訟1 年多，且離婚訴訟戲由原告所提起之情觀之，加以原告並未提出任何可佐證被告係出於減少原告對於剩餘財產之分配而為讓與行為之證據，自難認定被告係為減少原告對於剩餘財產之分配而讓與租金債權，是原告此部分之主張，洵屬無據。原告復主張被告自86年11月27日起至92年3 月17日止之租金收入均屬被告現存之婚後財產，應計入分配云云，惟查，被告已於90年12月31日將91年1 月1 日起至92年2 月15日止之租金債權讓與伍其福之情，業經本院認定如前，實難認被告有此租金收入存在，而原告就除上開期間以外之租金於92年3月17日仍存在或係因被告為減少原告對於剩餘財產之分配為處分行為而不存在之情，均未提供任何證據供本院查證，自無從將被告之租金收入認屬被告現存之婚後財產，是原告主張應將被告之租金收入列入本件剩餘財產分配計算云云，尚屬無據。
八、按法定財產關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關存續所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配，民法第1030條之1 第1 項定有明文。經查，兩造於婚姻關係存續期間，並未約定夫妻財產制，且兩造現存之婚後財產價值計算以離婚訴訟起訴時即92年3 月17日為準，原告現存之婚後財產計有對被告之900 萬元債權，及對本院提存所有350 萬元之債權，扣除原告於婚姻關係存續期間所負債務即附表一編號1 至3 項所示債務及因向曾元吉借款所負債務350 萬元，原告之剩餘財產為8,070,930 元；被告現存之婚後財產計有附表二編號4 、5 所示土地及建物，價額合計65,977,850元，扣除附表二編號1 至3 所示債務5,785,
073 元，被告之剩餘財產為60,192,777元，故兩造之剩餘財產差額為52,121,847元。是依上開規定，原告即得向被告請求剩餘財產差額之半數即26,060,924元（小數點以下四捨五入）範圍內之本息，從而，原告請求被告給付之剩餘財產數額在此範圍內者，即屬可採，逾此數額者，則屬無據。
九、綜上所述，原告本於剩餘財產分配請求權，請求被告給付26,060,924元及自95年9 月29日起至清償日止，按年利率5%計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾此數額之請求，為無理由，應予駁回。又上開應准許部分，兩造均陳明願供擔保為准免假執行之宣告，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
十、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第392條第1 項、第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 9 月 30 日
家事法庭法 官 黃悅璇正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 100 年 9 月 30 日
書記官 楊馥華附表一：
┌──┬───────────────────┬────┬─────┬────────┐│編號│細 目 │借款日 │92.03.17未│備註 ││ │ │ │清償數額 │ │├──┼───────────────────┼────┼─────┼────────┤│1 │合作金庫商業銀行一心路分行借款60萬元 │89.03.06│60萬元 │無爭執 │├──┼───────────────────┼────┼─────┼────────┤│2 │合作金庫商業銀行一心路分行借款32萬元 │90.03.15│263,330元 │無爭執 │├──┼───────────────────┼────┼─────┼────────┤│3 │合作金庫商業銀行一心路分行借款8 萬元 │90.03.15│ 65,740元 │無爭執 │├──┼───────────────────┼────┼─────┼────────┤│4 │原告因對被告有本票債權存在，嗣與被告 │ │ │爭執是否屬婚後財││ │和解而取得之900 萬元債權 │ │ │產 │├──┼───────────────────┼────┼─────┼────────┤│5 │原告於91年度存字第3648號事件提存之擔 │ │ │爭執是否為原告向││ │保金350 萬元 │ │ │曾元吉借貸款項 │└──┴───────────────────┴────┴─────┴────────┘附表二┌──┬───────────────────┬────┬──────┬───────┐│編號│細 目 │借款日 │92.03.17未清│備註 ││ │ │ │償數額 │ │├──┼───────────────────┼────┼──────┼───────┤│1 │板信商業銀行股份有限公司借款160萬元 │90.07.17│1,502,948元 │無爭執 │├──┼───────────────────┼────┼──────┼───────┤│2 │板信商業銀行股份有限公司借款390萬元 │90.07.17│3,886,133元 │無爭執 │├──┼───────────────────┼────┼──────┼───────┤│3 │合作金庫銀行股份有限公司借款 │ │ 395,992元 │無爭執 │├──┼───────────────────┼────┼──────┼───────┤│4 │高雄市○鎮區○○段○○○○○○○號、應有部分│ │ │爭執是否為被告││ │2 分之1 之土地 │ │ │受贈所得之財產││ │ │ │ │及價額 │├──┼───────────────────┼────┼──────┼───────┤│5 │高雄市○鎮區○○段9564建號即門牌號碼高│ │ │爭執是否為闔家││ │雄市○鎮區○○○路○○○ 號（含增建部分即│ │ │歡公司借名登記││ │同段10734 建號）、應有部分2 分之1 之建│ │ │予被告之財產及││ │物 │ │ │價額 │├──┼───────────────────┼────┼──────┼───────┤│6 │自86年11月27日起至92年3 月17日止之租金│ │ │爭執被告有無讓││ │收入945 萬元 │ │ │與債權情事、是││ │ │ │ │否應依民法第10││ │ │ │ │30條之3 第1 項││ │ │ │ │追加計算及數額│└──┴───────────────────┴────┴──────┴───────┘