臺灣高雄地方法院民事判決 95年度重家訴字第9號原 告 丙○○
甲○○乙○○上 三 人訴訟代理人 蔡祥銘律師
蔡晉祐律師被 告 子○○
丑○○戊○○辛○○己○○癸○○壬○○丁○○上 八 人訴訟代理人 張名賢律師被 告 庚○○上當事人間確認繼承權存在等事件，本院於民國95年12月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實及理 由
一、本件被告庚○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：㈠按原告先祖蔡敦將如附表一所示之不動產設立為祭祀公業蔡
成，而原告先祖蔡敦生有長子蔡漏來、次子蔡漏榮。蔡漏來與妻林坫生有二子蔡振發及蔡萗，並收養蔡林頭為無頭對之童養媳，惟因蔡振發及蔡宗早么，故蔡漏來乃替蔡林頭招贅洪來興為婿，以傳香火，嗣後蔡林頭陸續生下洪冊（已死亡）、洪菊枝、甲○○、洪萬成（已死亡）及洪心（已死亡）等（附表二），原告丙○○為洪萬成之子、原告乙○○為洪心之女，依法對於蔡敦之上開不動產有繼承權，詎被告辛○○未將原告列入派下員名冊，即向高雄縣大寮鄉公所申請公告派下員名冊，由於被告向高雄縣大寮公所申請公告之祭祀公業蔡成派下員名冊，及派下全員系統表均將原告排拒在外，否認原告之派下權（繼承權），致原告之派下權地位（繼承權）處於不安定狀態，此種不安之狀態，得以確認判決將之除去，是原告提起本訴，即有確認利益，合先敘明。
㈡蔡敦雖將蔡成之遺產設立為祭祀公業，惟其設立方式與臺灣
民間祭祀公業之設立方式不合，自非所謂祭祀公業：①系爭不動產於日據時代大正2 年（即西元1913年）由蔡漏榮設立為祭祀公業蔡成，並自任管理人，蔡敦生有二子，蔡漏榮及蔡漏來，而蔡敦於明治3 年死亡（西元1870年），蔡漏來則死於明治43年（西元1910年）。準此，因本件祭祀公業設立於蔡敦及蔡漏來死亡之後，又因蔡敦死亡後，其遺產本應由蔡漏來及蔡漏榮共同繼承。惟蔡漏來、蔡漏榮始終未辦理遺產繼承及分割，嗣蔡漏來死亡後，其妻林秀則仍居住於系爭不動產上，蔡漏榮為管理蔡敦遺產，並與其名下財產作區別，遂將蔡敦遺產全數設立祭祀公業蔡成。②參以蔡漏榮於生前即將其名下財產分予三子蔡順、蔡文豹及蔡家生，惟蔡漏來死亡後並無財產遺留予其妻或子女等情，益見系爭不動產確為蔡敦遺產無誤。③是系爭不動產雖名為祭祀公業蔡成，惟當時係由蔡敦將蔡成之全部財產設立為祭祀公業，而蔡敦為蔡成唯一繼承人，既未經分配且該祭祀公業更非由子孫所提供之財產組成，此與臺灣民事習慣中之鬮分字公業或合約字的祭祀公業之設立方式不符，從而系爭不動產並非祭祀公業甚明。本件原告既為蔡敦之直系卑親屬，依法自有繼承權，而原告之應繼分均為十分之一。
㈢退步言之，縱認為祭祀公業蔡成確為臺民間之祭祀公業型態
，惟「祭祀公業」為某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，而有關祭祀公業及其派下權，在我現行民法並無規定，自應依民法第一條規定，依習慣審理。原則上祭祀公業之設立人及其繼承人全部，均得為派下員，但得依各公業之規約或習慣限制之。又派下權，乃派下員對於祭祀公業所有之權利及義務之總稱，其派下員資格之認定，係以該祭祀公業之設立人及享有該設立人派下權之繼承人為限，是公業設立人之繼承人全部，因設立人之死亡，而取得派下權，自不問其為男、女或嗣子、養子均平等取得此權（最高法院86年度台上字第1154號判決意旨參照）。本件原告既為繼承人，縱令原告為女姓或未從母姓，自不影響原告對於祭祀公業之派下權。二再者，就法理而言，祭祀公業係日據時代之產物，依「臺灣日治時期之祭祀公業」法律座談會紀錄可知，法律人士主張從遺產成立的祭祀公業，則祖先的遺產男性與女性都可成為派下員；又法律不外乎情理，本件祭祀公業訴訟乃發生於當今現在的21世紀，自應考量當今之法律、環境、個案處境，而當今之法律及法理均主張男女平等，自無排除女性或不從母姓之人繼承派下權之理。
㈣求為判決：①先位聲明：確認原告對於蔡敦之遺產有繼承權
存在，原告之應繼分均為十分之一。訴訟費用由被告負擔。②備位聲明：確認原告與祭祀公業蔡成間派下權存在。訴訟費用由被告負擔。
三、被告子○○、丑○○、戊○○、辛○○、己○○、癸○○、壬○○、丁○○則以：
㈠就原告先位聲明部分之抗辯：①其所稱蔡敦之遺產，究竟是
指系爭登記為「祭祀公業蔡成」所有，如起訴狀附表一之不動產（以下簡稱系爭不動產），抑或系爭不動產以外之蔡敦之遺產？⑴如果先位請求確認者係系爭不動產以外之蔡敦之遺產，則其遺產何在？又該遺產是否與被告有關？被告似未曾否認，原告請求確認是否欠缺訴之利益，不無研究之餘地；⑵如果原告先位請求確認者，是系爭不動產，別無其他財產亦應予以特定，否則本案判決之既判力是否及於系爭不動產以外之財產亦有疑義。②關於原告起訴所指「原告先祖蔡敦將如附表一所示之不動產設立為祭祀公業蔡成」、「系爭不動產雖名為祭祀公業蔡成，惟當時係由蔡敦將蔡成全部財產設立為祭祀公業，．．．．．並非祭祀公業」，就先位主張而言，原告似先主張系爭不動產為蔡敦之遺產，同時主張係蔡成之遺產似有矛盾。③⑴系爭不動產係「祭祀公業蔡成」之財產，設立人不詳，其既非「蔡成」之遺產、亦非「蔡敦」之遺產，原告主張系爭不動產係蔡敦將蔡成之全部財產設立為祭祀公業，因此認為系爭不動產雖名為「祭祀公業蔡成」，惟非祭祀公業，原告自應就此負舉證責任。⑵依高雄縣大寮鄉地政事務所土地異動索引，及土地登記謄本，系爭土地自始登記為「祭祀公業蔡成」，未見其前手為「蔡成」或「蔡敦」。⑶蔡敦並非蔡成之兒子，原告提出之繼承系統表及被告提出之派下全員系統表，係因清理祭祀公業蔡成土地時，溯源追至蔡敦，蔡敦向上至蔡成歷經幾代不詳，原告主張蔡敦為蔡成之「唯一繼承人」，並主張系爭祭祀公業土地，係蔡成之財產設立，應就其事實負舉證責任。
㈡就原告備位聲明部分之抗辯：①祭祀公業之繼承，依從習慣
，係以享有派下權之男系子孫或奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫為限。本件原告不從母姓「蔡」，並無派下權。此據最高法院70年第22次決議載明「祭祀公業之繼承，依從習慣，係以享有派下權之男系子孫或奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫為限，一般女子或不從母姓之子孫（例如招婚之子女係從母姓），向無派下權，即不得繼承祭祀公業財產（參照司法院院字第647 號解釋），故民法所定一般遺產之繼承，於祭祀公業財產之繼承，不能為全部之適用」明確。②原告引用最高法院86年台上字第1154號判決，係對養子是否有派下權闡明其法律見解，並非認女子招贅所生之子不從母姓者有派下權，自難於本案此附援引。最高法院83年台上字第1201號判決，對於類似案例，亦同此見解等語資為抗辯。
㈢被告訴之聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。
四、被告庚○○未於最後言詞期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
五、兩造所不爭執為本院確認之事實：㈠如附表一所示編號7 之土地即坐落高雄縣○○鄉○○○段97
2 之1 地號、地目建、面積629.31平方公尺之土地業經徵收得補償金新臺幣（下同）14,977,578元。
㈡目前祭祀公業蔡成之派下員，除原告3 人提起本件訴訟確認外，僅餘被告9 人。
㈢蔡林頭招贅洪來興為婿，生下洪冊、洪菊枝、甲○○、洪萬成、洪心，均不從母姓「蔡」，改從父姓「洪」。
六、本院得心證之理由：㈠先位聲明部分：
①原告訴請確認對於蔡敦之遺產有應繼分十分之一之繼承權存
在，其中所稱「蔡敦之遺產」係指如附表一所示之編號1至6所示之土地及編號7 之土地徵收補償金（以下簡稱系爭土地），因系爭土地之所有權人係登記為祭祀公業蔡成，依最高法院於65年2 月17日召開65年度第2 次民庭庭推總會議決議㈢揭示「臺灣之祭祀公業並非法人，僅屬於某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，其本身無權利能力，不能為權利之主體，其財產應為祭祀公業派下公同共有，不因土地登記簿記載其所有人名義為祭祀公業而異其性質，故該不動產仍應認為其派下公同共有」之意旨，是系爭土地之所有權人應係祭祀公業蔡成之全體派下即被告9 人所公同共有，換言之，被告
9 人公同共有系爭土地係基於祭祀公業蔡成之派下員所致，然原告就此主張系爭土地於日據時期之大正2 年（即西元1913年）設立祭祀公業蔡成並不合法，則系爭土地並非蔡成之共有祀產範圍，應係蔡敦之遺產，從而，本院首應審酌日據時期將系爭土地設定為祭祀公業蔡成是否合法？系爭土地之所有權究屬祭祀公業蔡成之派下員全體公同共有或係蔡敦之遺產？②⑴查臺灣自西元1895年至西元1945年間係受日本政府統治，
中華民國政府於西元1912年成立時，臺灣尚非屬中華民國政府統治範圍，臺灣在西元1912年至1945年間所適用之法律，即使與日本內地之規定有所不同，甚至是沿用日本尚未統治前已適用於臺灣之中國法律及習慣，亦難稱臺灣係適用當時的中華民國法律，因此臺灣在1945年光復前適用日本法，既非中華民國法律，而係外國法，則決定臺灣日據時期物權之是否成立，自應依據涉外民事法律適用法第5 條第2 項，而非民法物權編施行法之規定決定之（參照陳榮傳著，由最高法院實例論物權法制的變遷--以臺灣日據時期的不動產物權為中心，見民法七十年之回顧與展望紀念論文集㈢第125 頁至第126 頁）。⑵系爭祭祀公業蔡成係設立於臺灣日據時期之大正2 年即西元1913年，依涉外民事法律適用法第5 條第
2 項之規定，自應適用大正2 年之日據時期臺灣法律，又以日據時期大正11年飭令第407 號明令日本法律自大正12年1月1 日起施行於臺灣，該飭令第15條規定：「本令施行之際，現存之祭祀公業，依習慣存續。但得準用民法第十九條之規定視為法人」（見法務部93年5 月編印臺灣民事習慣調查報告第747 頁），反面推知大正2 年之祭祀公業成立要件應係依臺灣當時民間習慣。⑶再於日據時期之初期民治37年6月10日臺灣總督府高等法院覆審部已有判決認定祭祀公業為合法之存在，其判決意旨略以「公業具有類似財團之性質，在本島（指臺灣）雖另無法人之規定，但慣例上，業經認為得以公業名，享有權利云云」，又於日據時期大正九年十月七日尚有判決認定祭祀公業係一種財團法人（見上揭臺灣民事習慣調查報告第748 頁），是以系爭土地既經日據時期登記為祭祀公業蔡成所有，自應推定祭祀公業蔡成之成立符合當時之民事習慣而經日本政府以之為習慣法上法人予以登記為所有權人。⑷從而，原告既主張祭祀公業蔡成之成立不符合當時民事習慣，自應就祭祀公業蔡成之成立所適用之臺灣習慣負舉證責任。
③⑴承前，原告並未提出祭祀公業蔡成之成立所應適用之民事
習慣，而係以法務部所編前揭臺灣民事習慣調查報告第756頁所載之鬮分字（即於分割遺產或分配家產之際，抽出所分割或分配之一部分財產，由派下連署作成「鬮分字」）與合約字（即由早已分財異居之子孫提供其私人財產而設立，由設立人連署作成「合約字」）之祭祀公業設立要件為本件祭祀公業蔡成之成立應適用之習慣。⑵然依前揭臺灣民事習慣調查報告第756 頁業已載明上揭鬮分字與合約字之祭祀公業僅係社團的祭祀公業，尚有財團的祭祀公業存在，且該民事習慣報告第734 頁已載明「然限於時間及篇幅關係，未克對祭祀公業之全貌，做廣泛之研討，因此，僅以此次調查所獲之資料為基礎，參考中日兩國之文獻，日據時期臺灣總督府高等法院覆審部、上告部之判例，以及我國前北京政府大理院之判解、最高法院之判例、司法院解釋、就祭祀公業之組織及其本質，加以法律上之探討」等詞，並以該報告第733頁所述閱覽有關紀錄多至一百餘件對照該報告第745 頁所載於明治41年（西元1907年）統計祭祀公業之總件數達二萬二千一百九十九件，可知前揭臺灣民事習慣調查報告所閱覽之記錄僅約達明治41年所存在之祭祀公業總數之百分之零點零零四五，是以上揭民事習慣調查報告之記載尚難認即係日據時期祭祀公業之設立要件，況且上揭臺灣民事習慣調查報告所參考之「中日兩國之文獻，日據時期臺灣總督府高等法院覆審部、上告部之判例，以及我國前北京政府大理院之判解、最高法院之判例、司法院解釋」並無關於祭祀公業設立之財產限於上開鬮分字與合約字始能成立之文獻紀錄。⑶從而，原告徒以臺灣民事習慣調查報告關於鬮分字與合約字祭祀公業之財產出資情形與本件祭祀公業蔡成於大正二年所成立之設立財產不同而主張祭祀公業蔡成之設立不合法，並不足採。是系爭土地之所有權名義人延續日據時期登記為祭祀公業蔡成，原告既不能舉證證明祭祀公業蔡成之成立不合法，則其主張系爭土地應係蔡敦之遺產，亦不足採，是原告先位之訴請求確認對於系爭土地之蔡敦遺產有應繼分十分之一之繼承權存在，並無理由，應予駁回。
㈡備位聲明部分：
①祭祀公業之房份即派下權，係包括各派下所有權利義務之總
稱，並非單純權利，除具有財產權之性質外，亦具有身分權性質，是派下權性質特殊，最高法院就此有認為係現行民法所未明文規定，應依習慣辦理，亦有直接認為派下權即公同共有權，然依最高法院見解可大抵認為在派下權的繼受取得部分是以習慣決定，在處分祭祀公業財產時則多適用我國民法公同共有之規定（見全國律師月刊2005年12月號第61頁），亦即最高法院70年10月27日召開70年度第22次民事庭會議決議揭示「祭祀公業之繼承，依從習慣，係以享有派下權之男系子孫或奉祀本家祖先之子女及從母姓之子孫為限，一般女子或不從母姓之子孫（例如招贅婚之子女係從母姓），向無派下權，即不得繼承祭祀公業財產（參照司法院院字第64
7 號解釋），故民法所定一般遺產之繼承，於祭祀公業財產之繼承，不能為全部之適用」等詞，已明確表明民法所定一般遺產之繼承於祭祀公業之繼承不能為全部之適用，此係因祭祀公業係以祭祀祖先為目的，習慣上由男子孫負擔祭祀祖先之義務，以致派下權之繼受取得以男系子孫為限，但並非謂女子毫無繼受取得派下權之情況，此與原告主張當今法律及法理均主張男女平等，自無排除女性或不從母姓之人繼承派下權之理無關，合先敘明。
②參照附表二所示，本件原告乙○○之父洪心、原告丙○○之
父洪萬成與原告甲○○均係蔡林頭招贅洪來興所生之子，是原告3 人均係不從母姓之招贅婚子女，參照前揭最高法院70年度第22次民事庭會議決議即已明白載明「向無派下權」，至於原告起訴所引用之最高法院86年度台上字第1154號判決並無認為不從母姓之招贅婚子女亦取得派下權之意旨，從而，原告備位聲明請求確認原告與祭祀公業蔡成間派下權存在，亦無理由，應予駁回。
七、訴訟費用負擔之依據：本件原告之訴為無理由，應依民事訴訟法第78條定之如主文第2項所示。
中 華 民 國 96 年 1 月 22 日
家事法庭法 官 楊智守上為正本係照原本作成如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 96 年 1 月 22 日
書記官 蘇 豫附表一┌──┬──┬───────────────┬──────────┬────┐│編號│種類│地 號 │面 積 │權利範圍│├──┼──┼───────────────┼──────────┼────┤│ 1 │土地│高雄縣○○鄉○○○段○○○○號 │43.78㎡ │ 全部 │├──┼──┼───────────────┼──────────┼────┤│ 2 │土地│高雄縣○○鄉○○○段○○○○號 │153.44㎡ │ 全部 │├──┼──┼───────────────┼──────────┼────┤│ 3 │土地│高雄縣○○鄉○○○段○○○○號 │4941.24㎡ │ 全部 │├──┼──┼───────────────┼──────────┼────┤│ 4 │土地│高雄縣○○鄉○○○段○○○○號 │38.07㎡ │ 全部 │├──┼──┼───────────────┼──────────┼────┤│ 5 │土地│高雄縣○○鄉○○○段○○○○○號 │12.76㎡ │ 全部 │├──┼──┼───────────────┼──────────┼────┤│ 6 │土地│高雄縣○○鄉○○○段○○○○○號 │0.28㎡ │ 全部 │├──┼──┼───────────────┼──────────┼────┤│ 7 │土地│高雄縣○○鄉○○○段○○○○○○號 │629.31㎡ │ 全部 │├──┴──┴───────────────┴──────────┴────┤│編號7土地業經高雄縣政府於93年6月徵收，補償金為新臺幣14,977,578元 │└─────────────────────────────────────┘