臺灣高雄地方法院民事判決 95年度重訴字第129號原 告 甲○○○訴訟代理人 李明益律師被 告 合作金庫商業銀行股份有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 丙○○
乙○○上列當事人間請求抵押權移轉登記事件，本院於民國96年5 月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170 條、第175 條第1 項分別定有明文。本件被告之法定代理人原為吳繁治，嗣於審理中變更為戊○○，則戊○○依法聲明承受訴訟，自屬有據。
二、原告起訴主張：原告為訴外人王進丁長子王春得之配偶，王進丁於民國81年7 月4 日與高雄縣鳥松鄉農會（下稱鳥松鄉農會）簽訂土地抵押權設定契約書，約定以王進丁及訴外人吳福榮為債務人，由王進丁提供其所有坐落高雄縣○○鄉○○○段○○○號土地（下稱系爭土地）為擔保物，設定新臺幣（下同）1,140 萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），存續期間自81年7 月4 日起至111 年7 月3 日止。嗣吳福榮於81年7 月6 日邀同王進丁為連帶保證人，向鳥松鄉農會借貸950 萬元後，無力繳納本息（下稱系爭債務）。因王進丁於71年間主持分家時即已表示將系爭土地分配與長子王春得，王春得則表示將來過戶時要將系爭土地登記至原告名下，且原告於71年間經王進丁之同意，在系爭土地上搭蓋門牌號碼高雄縣○○鄉○○村○○路○ 巷○○號之未保存登記建物（下稱系爭建物），亦即如系爭土地遭拍賣，原告將受無法取得系爭土地所有權及使用權之不利益，則原告自為系爭債務之履行有利害關係之第三人，原告乃於83年及84年間陸續向鳥松鄉農會代償系爭債務完畢，則鳥松鄉農會自應將系爭抵押權移轉登記與原告，嗣鳥松鄉農會已輾轉由被告合併。爰依民法第312 條之規定，求為判決：被告應將系爭抵押權移轉登記與原告。
三、被告則以：原告無法證明其係就系爭債務之履行有利害關係之第三人及代償系爭債務等事實，且系爭抵押權為最高限額抵押權，係為擔保王進丁對被告將來陸續發生之債務而設，故縱認原告有代償系爭債務，亦不得請求被告移轉系爭抵押權。況且，王進丁於81年4 月25日向鳥松鄉農會借款1,500萬元，再於81年5 月1 日擔任訴外人王在揮之連帶保證人，向鳥松鄉農會借貸1,500 萬元，並於82年8 月21日增貸為2,
000 萬元，該等借款尚有本金3,498 萬元未清償，而為系爭抵押權之擔保效力所及，則原告仍無權請求被告移轉系爭抵押權等語置辯，求為判決：如主文所示。
四、兩造不爭執之事實：㈠原告為王進丁長子王春得之配偶。
㈡王進丁於81年7 月4 日與鳥松鄉農會簽訂土地抵押權設定契
約書，約定以王進丁及吳福榮為債務人，由王進丁提供其所有之系爭土地為擔保物，設定系爭抵押權，擔保對鳥松鄉農會現在及將來所立之票據並借據上及其他一切債務即本金以1,140 萬元為限度之清償及其利息、遲延利息、執行抵押權費用及因債務不履行而發生之全部損害之賠償，權利存續期間自81年7 月4 日起至111 年7 月3 日止。㈢吳福榮於81年7 月6 日邀同王進丁為連帶保證人，向鳥松鄉農會借貸950 萬元，嗣該筆借款已於84年間清償完畢。
㈣鳥松鄉農會因法人合併而變更為中國農民銀行鳳山分行，嗣
中國農民銀行於95年5 月1 日與被告合併，被告為存續銀行而為系爭抵押權之抵押權人。
五、本件經兩造協議簡化爭點為：㈠原告是否為就系爭債務之履行有利害關係之第三人？有無代償系爭債務？㈡系爭抵押權是否已因系爭債務獲得清償而發生結算之效果？如否，王進丁是否尚積欠被告3,498 萬元而為系爭抵押權之擔保範圍？原告得否請求被告將系爭抵押權移轉與原告？
六、原告是否為就系爭債務之履行有利害關係之第三人？有無代償系爭債務？㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文，故主張法律關係存在之當事人，應就發生該法律關係所須具備之特別要件事實負舉證責任。次按就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之限度內承受債權人之權利，但不得有害於債權人之利益，民法第312 條亦有明文。此處所謂「就債之履行有利害關係之第三人」，係指第三人因清償而發生法律上之利害關係者而言。本件原告主張其為就系爭債務之履行有利害關係之第三人而代為清償系爭債務，應得承受系爭抵押權等語，惟為被告所否認，則揆諸前揭說明，原告自應就其有法律上之利害關係，及有代為清償系爭債務等事實，負舉證責任。如原告無法舉證證明，即應受敗訴判決之不利益。
㈡經查，原告為王進丁長子王春得之配偶一節，為被告所不爭
執（見本院卷第227 頁），固堪信為真實。惟原告主張王進丁於71年間主持分家時曾表示將系爭土地分配與王春得，王春得則表示將來過戶時要將系爭土地登記至原告名下等語，並未舉證以實其說，尚難遽採。又縱然屬實，因原告僅有於系爭土地移轉登記至王春得名下時，請求王春得移轉登記系爭土地至原告名下之債權，並無對王進丁之直接請求權，且迄本院言詞辯論終結前，王春得仍未取得系爭土地之所有權，則原告自無請求王進丁或王春得移轉登記系爭土地之法律上權利，故縱使系爭土地遭拍賣，原告仍不致受有法律上之不利益，即難認原告係就系爭債務之履行有法律上利害關係之第三人。
㈢原告另主張王進丁曾於71年間同意原告在系爭土地上搭蓋系
爭建物，故原告有系爭土地之使用權，而為有法律上利害關係之第三人等語。惟原告迄本院言詞辯論終結前，並未舉證證明王進丁曾同意原告使用系爭土地，則其此部分之主張，自難遽採。又原告主張其有系爭建物之所有權，固以證人己○○之證詞為憑，惟系爭建物係未經保存登記之房屋，應以原始起造人為所有權人，而證人己○○證稱：其曾受原告委託搭蓋1 層樓之木造鐵皮屋，係其代墊材料費用後，向原告請款並領取工資，其不知原告之資金來源等語（見本院卷第
144 頁），顯與原告主張系爭建物係2 層樓之房屋等語不符（見本院卷第5 頁），則系爭建物是否確為原告委託己○○所興建，並非無疑。況且縱然屬實，證人己○○之前揭證詞亦不足以證明系爭建物係原告出資興建而來，且原告復未能舉證證明興建系爭建物之資金來源，則原告主張其為系爭建物之所有權人，亦非可採。至原告於本院言詞辯論程序終結後始聲請傳喚證人王玉省及蔡王淑，用資證明王進丁與原告間就系爭土地有不定期使用借貸關係存在等語，惟按未於準備程序主張之事項，除法院應依職權調查之事項、該事項不甚延滯訴訟、因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出或依其他情形顯失公平者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之，民事訴訟法第276 條第1 項定有明文。本件經原告於95年4 月10日起訴，嗣經本院於96年4 月26日函知原告應就其為民法第312 條前段規定之利害關係人等爭點提出辯論意旨狀，載明主張及證據方法，復於96年5 月23日再次就上開爭點辯論，原告亦已表示無其他舉證，有該函文及言詞辯論筆錄在卷可憑（見本院卷第199 、228 至230 頁），則原告顯無不能於言詞辯論終結前提出該證據方法之情事，詎原告於言詞辯論程序終結後始聲請傳喚前揭證人，復未釋明有何不能於準備程序或言詞辯論終結前提出聲請或顯失公平之情事，顯然違反上開規定，自難准許。
㈣又查，系爭債務已於84年間清償完畢一節，為兩造所不爭執
（見本院卷第227 頁），堪信為真實。原告固主張系爭債務係其陸續標會、向親友借款後，持現金前往鳥松鄉農會櫃臺代償系爭債務，再變賣房屋2 棟繳交會款及清償親友等語，並以證人丁○○、王慧美之證詞及鳥松鄉農會出具之清償證明11紙為證。惟證人丁○○及王慧美證稱：係由王慧美陪同其母即原告前往鳥松鄉農會櫃臺清償系爭債務等語（見本院卷第144 、145 頁），如此僅可證明係原告前往鳥松鄉農會之櫃臺繳款，尚不足以證明係原告以自己之資金代償系爭債務。證人王慧美另證稱：原告有收入或向親友借款時，即以現金還款等語（見本院卷第145 頁），固與原告之前揭主張相符，惟原告究係於何時、何地、邀集何人組成合會、向何親友借款、金額若干及如何還款等情，均未舉證以實其說，則原告泛稱係標會及向親友借款清償系爭債務等語，雖有證人王慧美之前揭證詞為憑，仍難遽採。況且系爭債務中之16
0 萬元係由王慧美之帳戶於84年1 月20日轉帳還款一節，有鳥松鄉農會收入傳票1 紙在卷可稽（見本院卷第139 頁），復為原告所不爭執（見本院卷第228 頁），故如原告係以標會或借款之方式清償系爭債務，自無先匯入王慧美之帳戶再轉帳清償系爭債務之必要，益徵原告之前揭主張，不足採信。至原告另執有鳥松鄉農會出具之清償證明11紙（見本院卷第10至20頁），惟該等清償證明並未記載係由原告代償等文義，自不得以原告持有該等證明，即認其有代償系爭債務之事實。是以，原告主張其有代償系爭債務等語，並非可採。㈤綜上所述，原告並無請求王進丁或王春得移轉登記系爭土地
所有權之法律上權利，且無法證明王進丁同意原告使用系爭土地、原告為系爭建物之所有權人及代償系爭債務等情，則揆諸前揭說明，原告主張其係就系爭債務之履行有利害關係之第三人而代償系爭債務等語，均不足採信。
七、系爭抵押權是否已因系爭債務獲得清償而發生結算之效果？如否，王進丁是否尚積欠被告3,498 萬元而為系爭抵押權之擔保範圍？原告得否請求被告將系爭抵押權移轉與原告？因原告無法舉證證明其係就系爭債務之履行有利害關係之第三人及有代償系爭債務等事實，業如前述，亦即原告無權依民法第312 條之規定，於清償之限度內承受原告之權利，則系爭抵押權是否已發生結算之效果、王進丁有無積欠被告3,
498 萬元、原告得否請求被告將系爭抵押權移轉與原告等情，均係以原告本於系爭債務之履行有利害關係之第三人而代償系爭債務為前提，其前提既不成立，本院即無再予論述之必要，附此敘明。
八、綜上，原告依民法第312 條之規定，請求被告將系爭抵押權移轉登記與原告，為無理由，應予駁回。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 6 月 6 日
民事第六庭 審判長法 官 謝靜雯
法 官 高增泓法 官 鄭詠仁正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 96 年 6 月 6 日
書記官 王雪招