臺灣高雄地方法院民事判決 95年度重訴字第217號原 告 群麗漢方生技股份有限公司即反訴被告
統一編號法定代理人 甲○○訴訟代理人 賴玉山律師訴訟代理人 邱佩芳律師被 告 國城建設股份有限公司即反訴原告法定代理人 乙○○訴訟代理人 徐建光律師複代理人 施旭錦律師
參 加 人 合鑫開發股份有限公司法定代理人 洪秋涼上列當事人間請求返還買賣價金等事件，本院於民國98年4 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
理 由
甲、程序方面：
一、按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人。次按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第65條及第58條第1 項分別定有明文。
二、經查，本件被告國城建設股份有限公司抗辯原告原係與合鑫開發股份有限公司（下稱合鑫公司）簽訂下述之預售屋買賣契約，本件原告對國城公司請求解除契約後之返還價金，本件訴訟涉及原告與合鑫公司間之買賣契約關係是否已經被告概括承受，及該等買賣契約是否業經原告合法解除等事項，足見，被告於本件訴訟勝敗結果顯然會影響被告與合鑫公司間結算及原告得否另向合鑫公司請求等問題，合鑫公司顯然為本件訴訟之利害關係人，是被告請求對合鑫公司告知訴訟，及合鑫公司受訴訟告知後，乃具狀請求參加本件訴訟程序，核與前開規定，並無不合，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告主張：原告於民國91年9 月2 日與合鑫公司簽定「房屋預售買賣契約書」，以總價新台幣（下同）8,483 萬元向合鑫公司購買坐落高雄市○鎮區○○路與成功路交叉路口（高雄市○鎮區○○段518 之3 地號土地）高雄市多功能經貿園區特倉區「經濟部加工出口區高雄軟體科技園區」園區大樓房屋（辦公室用途）四戶（樓別：A 棟1 樓；編號J 、K 、
L 、M） 及地下層平面汽車停車位共六位（編號：B1A598、
599 、600 、607 、608 、609 號）（下簡稱一號契約），計至91年9 月10日止，原告計給付買賣價款10,400,000元。
原告復於91年12月10日另與合鑫公司簽定房屋預售買賣契約書，以總價4700萬元向其購買上揭同一園區大樓房屋（辦公室用途）四戶（樓別：B 棟12樓；編號：整層號）及地下層平面汽車停車位7 位（編號B2B406、407 、408 、409 、41
0 、41 1、412 號）（下簡稱二號契約），計至91年12月20日止，原告已給付買賣價款共計6,168,000 元，依其等買賣契約書第5 條第2 項約定，系爭房屋建築工程自經濟部加工出口區管理處（下稱加工區管理處）核准開工日起600 個工作天完工，完工日期以主管建築機關核發使用執照之日期認定之，故完工日期應為92年9 月30日，詎系爭房屋迄今仍未完工，合鑫公司因此無法依約履行交屋義務，自應負遲延給付之責。嗣合鑫公司因停工逾展延之投資期限，遭加工區管理處撤銷其投資案，未完成工程由被告承接，亦即，上開一號及二號契約之權利義務關係均由被告承擔。系爭工程嚴重逾期，未依約完工，原告自得解除契約，並於95年2 月15日分別發函通知被告及合鑫公司為解除契約之意思表示。惟因合鑫公司與被告間為契約承擔關係，為使解約程序更臻合法，另於96年3 月5 日及同年3 月9 日再以給付遲延為由，對合鑫公司及被告再為解除系爭房屋預售買賣契約之意思表示。上開契約既均經解除，依民法第259 條第1 項第1 、2 款規定，被告應返還原告已給付之16,568,000元，及其中10,400,000元自91年9 月10日起，其餘6,168,000 元自91年12月20日起，均至清償日止，加計法定遲延利息。被告並應依系爭契約第5 條第3 項約定，自92年10月1 日起，依原告已繳價款萬分之5 按日計算給付8,284 元之違約金。並聲明求為判命：㈠被告應給付原告16,568,000元，及其中10,400,000元，自91年9 月10日起，另6,168,000 元自91年12月20日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被告應給付原告自92年10月1 日起至清償日止，按日以8,284 元計算之違約金。㈢並願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：伊與合鑫公司94年10月7 日所簽定之契約係契約承擔性質，惟原告業於95年2 月15日通知解除系爭契約，則系爭買賣契約已解除，而溯及消滅，原告於契約解除前未曾向被告表示承認契約承擔，解約之後，更無從承認被告與合鑫公司間之契約承擔關係，故兩造間既無任何契約關係存在，自無解除契約請求回復原狀或適用上開契約違約條款之餘地，原告請求實無理由等語置辯。並聲明求為判決駁回原告之訴；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、參加人則以：伊於本開發案開始進行時，即因財務問題陸續停工，而未能取得銀行聯貸，遭加工出口區於94年1 月1 日撤銷伊之開發案，伊乃就高雄軟體科技園區未完成之結構體，於94年10月7 日出售予被告，並約定伊應將本開發案所有權利移轉點交與被告。其中關於已招商銷售客戶部分，由伊提報與被告，由被告與各別客戶磋商另外訂約，原告既已於95年2 月15日向伊解除契約，則本於契約存續計算之違約金已無所附麗，其提起本訴請求返還價金及違約金、利息均無理由，應予駁回等語置辯。並聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項：㈠原告於91年9 月2 日與合鑫公司簽訂一號契約，以總價84,8
30,000元向合鑫公司購買其所興建坐落高雄市○鎮區○○段
518 之3 地號土地上之「經濟部加工出口區高雄軟體科技園區」園區大樓（下稱系爭大樓）A 棟1 樓編號J 、K 、L 、
M 號（含地下層編號B1A598、599 、600 、607 、608 、60
9 號平面停車位）等四戶建物；原告並已支付買賣價金10,400,000元，經合鑫公司收受無訛。
㈡原告復於91年12月10日與合鑫公司簽訂二號契約，以總價47
,000,000 元 向合鑫公司購買系爭大樓B 棟12樓編號整層號（含地下層編號B2B406、407 、408 、409 、410 、411 、
412 號平面停車位）等四戶建物；原告並已支付買賣價金6,168,000元，經合鑫公司收受無訛。
㈢合鑫公司就系爭大樓之興建工程業於90年11月間開工，依第
一、二號契約之約定應於核准開工後600 個工作天完工，且依經濟部加工出口區高雄軟體科技園區南區工程預定完工表所示，系爭大樓完工日期應為92年9 月30日，惟合鑫公司未完成興建工程即行停工，復因逾加工區管理處同意展延之投資期限，於94年1 月投資案因此遭撤銷，並終止與合鑫公司之土地租賃契約。
㈣合鑫公司與被告於94年10月7 日及26日有簽訂買賣合約書（
95年度訴字第3221號影卷㈠第213 頁及本院卷㈠第168 頁背面以下，前者簡稱系爭舊約，後者簡稱系爭新約），由合鑫公司將系爭大樓已施工之地下室結構體在建工程，出售予被告。
㈤系爭大樓未完成之工程，由被告於94年10月28日與加工區管
理處簽訂高雄軟體科技園區南區綜合大樓土地租賃契約書，及開發契約，由被告承接興建（本院卷㈠第200頁以下）。
㈥原告於95年2 月15日委請律師分別發函合鑫公司及被告，表
明解除第一、二號契約，經合鑫公司、被告分別於95年2 月16日收受。另於96年3 月5 日及同年3 月9 日再以給付遲延為由，對合鑫公司及被告再為解除系爭房屋預售買賣契約之意思表示，並經合鑫公司及被告於96年3 月6 日及3 月12日收受。
五、兩造爭執之事項：㈠被告是否概括承受合鑫公司與原告間有關第一、二號契約之
債權債務關係？（被告與合鑫公司先於94年10月7 日及10月26日簽定之買賣合約，其性質係債務承擔或是契約承擔？）㈡系爭預售房屋買賣契約是否業經原告合法解除（含給付遲延
之期限應為何時？92年9 月30日或是經過契約變更後為97年
12 月31 日）。㈢原告請求被告返還買賣價金16,568,000元，及法定遲延利息
，及自92年10月1 日起至清償日止，按日8,284 元計算之違約金，有無理由。被告以遭原告聲請假扣押而商譽受損之精神慰撫金損失為抵銷之抗辯，有無理由。
六、被告是否概括承受合鑫公司與原告間有關第一、二號契約之債權債務關係？（被告與合鑫公司先於94年10月7 日及10月26日簽定之買賣合約，其性質係債務承擔或是契約承擔？）㈠按契約當事人將其因契約所生法律上地位概括移轉予承受人
者，是謂契約之承擔。契約之承擔除依法律規定者外，應由契約之雙方當事人及承受人三方面同意為之，如由讓與人與承受人成立「契約承擔」契約者，則須他方當事人之同意，始生效力。「契約承擔」契約發生效力後，讓與人即脫離原有契約關係，契約由他方當事人及承受人繼續維持。至契約承擔以前之債務是否仍應由讓與人繼續負清償之責，抑或由承受人承擔，應依當事人訂約之本旨決定，如契約未曾訂定，則應解為由承受人承擔原契約所生之一切權利及義務，讓與人自契約之承擔發生效力時起即無契約之權利義務關係。㈡經查，原告與合鑫公司簽訂系爭一號及二號買賣契約，購買
系爭建物及停車位，原告並各已支付部分買賣價金10,400,000元、6,168,000 元，經合鑫公司收受無訛，並為兩造所不爭，業如前述。又合鑫公司因系爭投資開發案遭加工出口區撤銷後，乃於94年10月7 日與被告簽訂系爭舊約，其中第1條約定：「甲方（指合鑫公司）同意將原由甲方興建『高雄軟體科技園區南區綜合大樓』之在建工程（包括尚未完成之地下室結構在建工程、相關附屬工程、雜項工程、假設工程等等）以及『高雄軟體科技園區南區綜合大樓』該開發案所有權利出賣予乙方（指被告），乙方亦同意承買前開買賣標的」，第2 條第1 款約定：買賣價金：雙方同意前開在建工程價金為1 億6 千萬元，且前開價金並不包括乙方承受前開開發案所有權利而另須承擔下列債務：⑴甲方已經招商銷售之客戶應全部移轉予乙方，乙方承擔甲方前開銷售而已收取價款5 千6 百萬元之債務」等語。有兩造所不爭執真正之買賣合約1 份在卷可參（見本院卷㈠第213 頁），系爭舊約既約定合鑫公司已經招商銷售之客戶全部移轉予被告，被告承擔合鑫公司已收取價款之債務，足認被告不僅承受合鑫公司與含原告在內之承購戶間之價款債務，且概括承受合鑫公司與承購戶間買賣契約關係之法律上地位，自屬契約承擔無訛。
㈢又系爭舊約第2 條係約定系爭投資開發案之工程價金為1 億
6 千萬元，被告並應承擔下列債務：⑴合鑫公司已經招商銷售之客戶應全部移轉與被告，被告承擔合鑫公司前開銷售而已收取價款5,600 萬元之債務。⑵合鑫公司就前開開發案委託建築師而取得之權利與被告，被告承擔合鑫公司尚未給付與建築師之設計費2,400 萬元。⑶合鑫公司對加工出口區所有權利應全部移轉與被告，被告承擔合鑫公司積欠加工出口區之租金與其他費用，有前揭94年10月7 日買賣合約1 份在卷可查。而系爭新約（94年10月26日所簽訂者）並未載明系爭舊約於系爭新約簽訂時起廢止，且就承擔債務部分，係於第3 條約定：被告同意除給付3,000 萬元之價金與合鑫公司外，並同意就合鑫公司所負擔之下列債務予以清償：⑴合鑫公司對加工出口區尚未清償之所有租金與費用。⑵本案工程之建築師設計費3, 600萬元由被告負擔並協商處理。⑶本案工程中之支撐工程費用與挖土工程費用。⑷本案工程中安定、安凅工程有限公司之連續壁工程款。⑸本案工程中實質工程所必要支各項接續與維護費用等語；另就預售戶部分，則於第5 條約定：合鑫公司所招商銷售之客戶，除應負起責任（並向原始股東查證釐清當初為取得銀行貸款是否有假合約假付款之情事）外，並應在被告與加工出口區之投資開發契約簽訂後，協助被告與既有客戶在每坪75,000元以上之新承購價格達成合意，並另簽訂新房屋買賣契約，被告同意在新房屋買賣契約有效履行之情況下承認前開簽訂新約之既有客戶向合鑫公司所繳之工程款由新契約總價內扣除等語，亦有94年10月26日買賣合約1 份附卷為憑（見本院卷㈠第156 頁以下），是系爭新約並未廢止系爭舊約之規範效力，且系爭新約第3 條並未約定除該契約所載之債務外，被告不承擔其他債務，則被告應承擔債務之範圍，自應同時包括系爭舊約與系爭新約之約定，僅就應承擔之建築師設計費金額由2,40
0 萬元增加至3,600 萬元，尚難遽認被告與合鑫公司有以系爭新約取代系爭舊約之意思，亦難認被告承擔合鑫公司與預購戶之買賣契約，係以合鑫公司移轉預購戶之權利與被告為停止條件。
㈣而加工區管理處就被告承接系爭投資開發案一事，曾於94年
9 月5 日發函通知被告，應檢送被告與合鑫公司簽訂地下體結構買賣合約（內容應載明被告概括承受本地下室結構體之約定），被告並於94年10月17日函覆表示：「附件一買賣合約內容方面，已明確提及由本公司承擔該工程、承擔預售戶之債務、承擔建築師的設計費以及合鑫公司對貴處之債務，所有預慮應處理之事項均已明確架構而更具體化該地下室結構體之概括承受」等語，並檢附交付其與合鑫公司於94年10月7 日簽訂之系爭舊約，及由合鑫公司出具已依民法第305條規定向債權人通知之切結書為憑，此有加工區管理處94年
9 月5 日函、被告94年10月17日函檢附買賣合約、切結書各
1 份在卷可佐（本院卷㈡第170 頁以下）。而加工區管理處於被告承接系爭投資開發案時，即已慮及向合鑫公司簽訂買賣契約之預購戶權益，為確保投資開發計畫之順利進行，並保障預購戶權益，乃要求被告提出其與合鑫公司間之買賣合約，應明白載明被告承受預購戶與合鑫公司間之債權債務關係，並於系爭土地租賃契約第3 條約定：「本土地上現有原土地承租人已興建未完成之地下室結構體本身及其上方之債權債務（如預售戶、工程款等問題）之處理，應由乙方（指被告）承擔，依法處理」，及於系爭投資開發興建契約第9條將上開加工區管理處94年9 月5 日函列為契約之部分內容；且加工區管理處自始至終均不知悉被告與合鑫公司簽訂系爭舊約後，另於94年10月26日簽訂系爭新約，若系爭新約之規範內容乃被告不承受預購戶與合鑫公司間之買賣契約，則其內容已違反加工區管理處准予被告承接系爭投資開發案之意旨，加工區管理處若事先知悉被告與合鑫公司簽訂之系爭新約，將不核准被告承接系爭投資開發案一節，亦據證人即加工區管理處處長曾參寶於另案95年度訴字第3221號返還買賣價金事件中到庭結稱明確（見本院卷㈠第203 頁以下），並有加工區管理處函文可佐（見95年度訴字第3221號影卷㈡第8 頁）。況且，加工區管理處於95年8 月29日召開協調會時，將被告承擔合鑫公司與預購戶間之債權債務關係，公諸全體債權人，被告在場並未為反對之意思表示，益徵被告確無廢止系爭舊約之意思。至於合鑫公司依系爭新約第5 條，負有協助被告與已招商銷售之客戶從新簽訂房屋買賣契約，乃合鑫公司新增之義務，與被告應承擔之契約債務範圍，要屬二事，自難認系爭新約第5 條之約定，具有合意解除或廢止被告依系爭舊約承擔系爭買賣契約之義務。
七、系爭預售房屋買賣契約是否業經原告合法解除（含給付遲延之期限應為何時？92年9 月30日或是經過契約變更後為97年12月31日）。
㈠按第三人與債務人約明承任其債務者，於通知債權人經其同
意時，其債務移轉於該第三人，而債權人於受通知後逕向該第三人請求清償者，即應認為已有同意，最高法院18年上字第61號判例足資參照。
㈡經查，合鑫公司與被告於94年10月7 日及10月26日簽訂系爭
舊約及新約，由被告契約承擔本件工程，被告契約承擔之後，並於94年10月28日與加工區管理處簽訂土地租賃契約及開發投資興建契約，承續投資興建，業如前述。加工區管理處復於94年11月4 日以經加高字第09430002 450號函通知原告：「國城公司因承接合鑫公司已興建未完成之地下室結構體續建與本處簽訂投資開發契約書，約定本處與國城公司雙方有關開發興建及建築管理等權利義務事項；至於國城公司與合鑫公司之權利義務，由國城公司承擔，依法處理」等語，有上開函文在卷可稽（本院卷㈠第67頁）。原告嗣於95年8月29日，並出席參與由加工出口區召開「有關高雄軟體科技園區南區預售戶相關事宜協調會」時，亦達成被告應依其與加工出口區簽訂土地租賃契約之約定，承擔合鑫公司與預購戶之債權債務，並應於3 日內與預購戶協商處理相關事宜等決議，之後復於95年9 月18日在加工區管理處處長會客室召開協調被告與合鑫公司預售戶間之債權債務處理會議紀錄，會中主要討論事項為：「協調國城公司處理有關與原合鑫公司之預售戶--群麗漢方生技、阜佑國際開發、粲紘貿易與莊松榮製藥廠等公司間之債權債務爭議事宜，提出解決方案」，以上有加工出口區94年12月23日函、「有關高雄軟體科技園區南區預售戶相關事宜協調會」會議紀錄各1 份附卷足憑（見本院卷㈠第210 頁至第213 頁）。綜上足認，原告於94年12月至95年8 月間，即已知悉被告承擔原告與合鑫公司間之系爭買賣契約，不僅始終未為反對之意思表示，尚於95年
3 月2 日對被告聲請假扣押，欲保全本訴部分解除契約後返還買賣價金請求權，並於假扣押聲請狀中明確記載：「...合鑫公司與聲請人（指原告）等原承購戶間有關購屋之權益事宜，現已由相對人國城建設股份有限公司（指被告）承擔」等語綦詳，並經本院於95年3 月7 日以95年度裁全字第2724號裁定准予假扣押，業經本院依職權調閱上開假扣押卷宗查明無誤。之後，原告仍陸續出席加工區管理處所召集與被告之間之協調會。足見，原告至遲於95年3 月2 日即已請求承擔系爭買賣契約之被告履行解除契約後之返還價金之義務，揆諸前揭說明，原告顯已同意並承認由被告承擔合鑫公司關於系爭一號、二號契約之當事人地位。從而，合鑫公司依系爭買賣契約所負興建、交付系爭建物，以及因債務不履行而生之損害賠償或解除契約返還價金之債務，概由被告承受，並對原告負責，合鑫公司因此脫離契約當事人地位，堪以認定。被告抗辯原告對於其與合鑫公司間之契約承擔內容及要件並不清楚，自無從承認或同意云云，並不可採。
㈢次按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任。契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除契約。解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之，民法第229 條第1 項、第254 條、第258 條第1 項分別定有明文。次按契約當事人之一方遲延給付者，除當事人另約定得不經催告逕行解除契約及依契約之性質或當事人之意思表示非於一定時期為給付不能達其契約之目的外，必經他方當事人定相當期限催告其履行而不於期限內履行時，始得解除契約，此觀民法第254 條及第255 條之規定自明（最高法院86年度台上字第3105號裁判要旨可資參照）。
㈣經查，原告與合鑫公司於系爭房屋預售買賣契約係約定：「
本房屋建築工程自經濟部加工出口區管理處核准開工日起至陸佰個工作天完工，完工日期以主管建築機關核發使用執照之日期認定之」、「產權登記時間應以乙方（賣方）通知日期為準」、「交付不動產及相關文件之條件及期限：乙方（賣方）依約完成本戶一切主建物及附屬建物之設備及領得使用執照，並繼續完成自來水、電力、瓦斯及必要之公共設施後，通知甲方（原告）進行交屋」，此觀買賣契約書第5 、
7 及17條約定事項即明，此有上開買賣契約書在卷可稽（本院卷㈠第11頁以下）。足見，系爭房地應於何時辦理所有權移轉登記及交屋並未於系爭預售屋買賣契約中為特定期日之約定，而依原告所提出之預定完工表編號第16項固記載合鑫公司預定施工完成驗收日期為92年9 月30日，然此尚非交屋或移轉不動產所有權之期限。是觀之前開契約約定之內容及買賣標的之性質，原告與合鑫公司間並未特別約定非於92年
9 月30日前完工交屋，否則不能達契約之目的，因此，縱認合鑫公司於92年9 月30日尚未完工驗收而有給付遲延情事，原告亦不得依民法第255 條規定，不定期限催告，而逕行解除契約。
㈤況查，系爭買賣契約之權利義務關係，業已由合鑫與被告於
94 年10 月7 日簽訂系爭舊約而概括承擔，並經原告承認，亦如前述，是系爭買賣契約之當事人既已變更為原告與被告，則原告有關解除權之行使，依前揭說明，自應向被告以意思表示為之。然原告於95年2 月15日以合鑫公司未依約定之完工日期履行契約，顯已違約，合鑫公司復因逾經濟部加工出口區管理處於94年1 月撤銷其投資案，並終止土地租約，現高雄軟體科技園區南區未完成工程，則由加工區管理處於94年9 月5 日核准通過由被告承接投資續建，被告並已於94年10月28日與加工區管理處簽訂土地租約及開發契約，故合鑫公司顯已無法履行與原告原約定之契約義務，而寄發律師函正本通知合鑫公司，即日起解除兩造（原告與合鑫公司）於91年9 月2 日及91年12月10日簽訂之房屋預售買賣契約（見本院卷㈠第68至73頁），原告所為上開解除契約之意思表示既未先經定期催告履行之步驟，復以合鑫公司為解除契約之對象，顯然並不合法。
㈥原告雖另主張合鑫公司顯已無法履行與原告原約定之契約義
務似有以給付不能為由而解除契約之意。然原告收受加工區管理處94年11月4 日經加高字第09430002450 號函知原告原與合鑫公司簽約之承購戶相關權益事宜，將由被告承擔，依法處理等情時，原告並未為任何反對由被告契約承擔合鑫公司與原告間之買賣契約之意思表示，且有關合鑫公司未完成之地下室結構工程，已經加工區管理處於94年9 月5 日核准通過由被告承接投資興建，被告並完成地下室結構體勘驗，並於94年10月28日與加工區管理簽訂「土地租賃契約書」及「加工出口區高雄軟體科技園區南區綜合大樓開發興建契約書」，依該土地租賃契約書第3 條並約定：「本土地上現有原土地承租人已興建未完成之地下室結構體本身及其上方之債權債務（如預售戶、工程款等問題）之處理，應由乙方（指被告）承擔，依法處理」。（本院卷㈠第200 頁、卷㈡第
272 頁以下）。益徵系爭一號、二號契約之債權債務既已由被告承擔合鑫公司之當事人地位，則本件契約自無給付不能之無法履行情事存在。故原告即使於95年2 月15日係以給付不能為由向合鑫公司為解除系爭契約之意思表示，亦屬無據，而不生合法解除系爭一號、二號契約之效力。
㈦原告復稱為使解約程序更臻合法，另於96年2 月15日催告合
鑫公司及被告依約履行交屋義務，嗣於96年3 月5 日及同年月9 日再以給付遲延為由，對合鑫公司及被告為解除契約之意思表示云云。惟查，依原告所主張其與合鑫公司間之系爭一號、二號契約原係以加工區管理處所核定之預定完工驗收日92年9 月30日為完工期限，則被告於合鑫公司遲延給付之後，經加工區管理處核准同意後，契約承擔合鑫公司之地位後，另與加工區管理處所簽訂之投資興建開發契約，並就本開發案預定完工日期展延至97年12月31日，有加工區管理處94年9 月5 日經加高字第09430002060 號函可參（同上95年度訴字第3221號影卷㈡第11頁），而原告對於被告所為契約承擔亦未表示反對，併尚請求被告應依系爭一號、二號契約履行之，堪認被告與原告間關於本件工程之契約完工期限亦應以加工區管理處所核定之97年12月31日為完工期限，倘若仍依原約定之預定完工驗收日期為92年9 月30日，則在94年10月7 日被告與合鑫公司簽訂本件契約承擔契約時，顯已逾完工期限，兩造對於原訂之完工日勢須有所調整，否則承擔人即被告顯然於訂約後立即陷入給付遲延之狀態，殊與債務履行之誠信原則及債權行使之權利濫用禁止原則有違。綜前所述，原告嗣於96年3 月5 日及3 月9 日所為解除契約之意思表示亦因契約完工期限尚未屆至，而不生解除契約之效力。
八、原告請求被告返還買賣價金16,568,000元，及法定遲延利息，及自92年10月1 日起至清償日止，按日8,284 元計算之違約金，有無理由。被告以遭原告聲請假扣押而商譽受損之精神慰撫金損失為抵銷之抗辯，有無理由。r㈠按契約解除時，當事人雙方負回復原狀之義務，除法律另有
規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之，民法第259條第1款固定有明文。
㈡然承上所述，原告於95年2 月15日及96年3 月5 日及3 月9
日對合鑫公司及被告所為前後二次解除契約之意思表示既均不合法，而不生解除契約之效力。則其依前開規定，主張契約業經解除，請求被告返還已付之買賣價金16,568,000元，及法定遲延利息，及自92年10月1 日起至清償日止，按日8,
284 元計算之違約金，即無理由。而原告該部分請求既無理由，則被告以遭原告聲請假扣押而商譽受損之精神慰撫金損失為抵銷之抗辯，自無審究此項抗辯之必要，附此敘明。
九、綜上所述，原告既已承認被告承擔原告與合鑫公司間關於系爭一、二號買賣契約之當事人地位，則本件契約已無所謂給付不能之情事，而完工期限並因此展延至97年21月31日，是原告於95年2 月15日委請律師分別發函合鑫公司及被告，表明解除第一、二號契約，於96年3 月5 日及同年3 月9 日再以給付遲延為由，對合鑫公司及被告再為解除系爭房屋預售買賣契約之意思表示，均於法無據，均未生合法解除契約之效力。從而，原告以契約解除為由，依民法第259 條第1 項第1 、2 款規定，訴請被告應返還已給付之16,568,000元，及其中10,400,000元自91年9 月10日起，其餘6,168,000 元自91年12月20日起，均至清償日止，加計法定遲延利息。並依系爭契約第5 條第3 項約定請求被告給付自92年10月1 日起，依原告已繳價款萬分之5 按日計算給付8,284 元之違約金，均無理由，應予駁回，又其訴既經駁回，則假執行之聲請即失所依附，應併予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
十一、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如
主文。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：反訴原告從未與反訴被告簽定任何契約，亦未曾向反訴被告為任何通知或公告承受合鑫公司與反訴被告間房屋預售買賣契約之權利義務關係，反訴被告明知對反訴原告並無任何債權，於95年3 月初旬，遽向鈞院聲請對反訴原告為不當假扣押，即有民事訴訟法第531 條第1 項所定之自始不當之情形，因反訴被告不當假扣押，反訴原告之商業債信難免遭受波及，從而，反訴原告之債信名譽因反訴被告之上開查封行為而遭受損害，則反訴原告自得依民事訴訟法第531 條第1 項、民法第195 條第1 項規定，擇一請求反訴被告賠償財產交易及非財產上之損害，並為回復名譽之適當處分。綜上，除參酌兩造身分、社會經濟地位與反訴原告所受損害等情形外，更依目前商業運作就商譽商標之利益或產值評價為總產值的30% ，至低亦認列為總產值或總資產之10% 以上，爰依前揭規定提起本件訴訟，請求反訴被告賠償非財產上之損害4 億元，本件僅就其中一部請求賠償300 萬元，及將如附件所示之道歉啟事之內容，以12號字體刊登於中國時報、聯合報、自由時報及蘋果日報之全國性社會版連續二日，以回復反訴原告名譽等情。並聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告300 萬元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡反訴被告應將反訴狀附件所示道歉啟事，以12號字體刊登於中國時報、聯合報、自由時報及蘋果日報之全國性社會版連續二日。
二、反訴被告則以：高雄軟體科技園區南區未完成工程，業由反訴原告於94年10月28日與經濟部加工出口區管理處，簽訂土地租約及開發契約，承接續建，而反訴被告原與合鑫公司簽約承購園區大樓房屋之權益及損害等事宜，已全部由反訴原告承擔，反訴被告於95年2 月15日解除與合鑫公司間之系爭買賣契約關係後，始聲請就反訴原告之財產為假扣押之保全程序，乃為有利日後返還買賣價金之求償，雖假扣押原因釋明不足，但已依法提供擔保，並隨即提起本件返還買賣價金之訴，反訴被告所為係正當權利之行使，自難謂反訴被告有故意損害反訴原告權利之意。又反訴原告所有坐落高雄縣鳳山市○○段1212、1215-12 、1215-15 地號土地雖經反訴被告聲請實施假扣押查封，惟該等土地均非反訴原告五筆銷售建案所坐落之土地，建案銷售情形是否因反訴被告假扣押之行為而實質受有影響，難謂無疑，而反訴原告是否已受有財產上之損害，及所受損害是否與假扣押間有因果關係，均未見反訴原告詳予說明並舉證，自難遽認反訴原告因假扣押之實施而受有任何財產上之損害，反訴原告本件請求，顯無理由等語置辯。並聲明求為反訴原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠同本訴部分之不爭執事項。
㈡反訴被告於95年3 月2 日對反訴原告聲請假扣押，保全本訴
部分之返還買賣價金請求權，經本院於95年3 月7 日以95年度裁全字第2724號裁定准予假扣押，反訴原告不服提起抗告，經台灣高等法院高雄分院於95年6 月23日以95年度抗字第
186 號裁定廢棄前開假扣押裁定，並於95年7 月10日確定在案。
㈢反訴被告以本院95年度裁全字第2724號假扣押裁定為執行名
義，於95年4 月13日就反訴原告所有坐落高雄縣鳳山市○○段第1212、1215-12 及1215-15 地號等三筆土地為查封登記，嗣假扣押裁定廢棄後，於95年12月15日塗銷查封登記。
四、兩造爭執事項：㈠本件反訴是否合法。
㈡反訴被告對反訴原告實施假扣押是否故意不法侵害原告權利。
㈢反訴原告請求反訴被告登報道歉並賠償300 萬元，及法定遲延利息，有無理由。
五、本件反訴是否合法。㈠按反訴制度係為使被告對於原告之訴得與原告對於被告之訴
，合併其程序，藉以節時省費，並防止裁判之牴觸而設（最高法院69年台抗字第366 號判例要旨參照）。
㈡經查，本件反訴原告以其與反訴被告間並無任何債權債務關
係，亦未通知反訴被告關於反訴原告與合鑫公司間之系爭舊約、新約，反訴被告逕對其實施不當假扣押程序，顯然侵害其商譽，而依民事訴訟法第531 條第1 項、民法第195 條第
1 項規定，擇一提起反訴請求應賠償其財產及非財產之損害，反訴當事人與本訴當事人同一，反訴與本訴之攻擊防禦方法亦有牽連，並參諸前開說明，本件反訴程序應為合法，應予准許，反訴被告抗辯本件反訴並不合法云云，並無可採。合先敘明。
六、反訴被告對反訴原告實施假扣押是否故意不法侵害原告權利。
㈠按民事訴訟法第531 條所謂假扣押裁定因自始不當而撤銷，
係指對於假扣押裁定抗告，經抗告法院依命假扣押時客觀存在之情形，認為不應為此裁定而撤銷之情形而言（最高法院67年台上字第1407號判例要旨參照）。次按侵權行為固以故意或過失侵害他人之權利為成立要件，惟關於假扣押裁定，因自始不當而撤銷，或因民事訴訟法第529 條第2 項及第53
0 條第3 項之規定而撤銷者，債權人應賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害，同法第531 條定有明文，故債權人所負此項賠償損害責任，乃本於假扣押裁定撤銷之法定事由而生，債務人賠償請求權之成立，即不以債權人之故意或過失為要件（最高法院58年台上字第1421號判例要旨）。㈡經查，反訴被告前以反訴原告承擔合鑫公司與反訴被告間之
系爭買賣契約解除之後之返還買賣價金之義務，而於95年3月2 日對反訴原告聲請假扣押，欲保全本訴部分之返還買賣價金請求權，經本院於95年3 月7 日以95年度裁全字第2724號裁定准予假扣押，並就反訴原告所有坐落之土地為假扣押強制執行，嗣反訴原告收受假扣押裁定之後，提起抗告，經台灣高等法院高雄分院另於95年6 月23日以95年度抗字第18
6 號裁定廢棄前開假扣押裁定，並駁回反訴被告假扣押之聲請，嗣於95年7 月10日確定在案，該假扣押強制執行程序遂經撤銷，並塗銷查封登記等事實，業經本院依職權調閱前開假扣押全部案卷查明無誤，並為兩造所不爭執，業如前述，堪信為真。
㈢從而，依前開說明，本件反訴被告對反訴原告所實施之假扣
押裁定乃因自始不當而撤銷，債務人之賠償請求權之成立，即符合民事訴訟法第531 條所定之要件，即不以反訴被告之故意或過失為是否應負損害賠償責任之要件。
七、反訴原告請求反訴被告登報道歉並賠償300 萬元，及法定遲延利息，有無理由。
㈠按假扣押裁定因自始不當而撤銷者，債權人固應賠償債務人
因假扣押所受之損害，但必債務人確因假扣押受有損害，且損害與假扣押之間具有因果關係，始得請求賠償（最高法院60年台上字第4703號判例意旨參照）。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。故本件系爭假扣押裁定雖因自始不當而撤銷，惟債務人即反訴原告仍須舉證證明其確受有損害，及所受損害與債權人即反訴被告之聲請假扣押行為間具有因果關係，非謂假扣押裁定因自始不當而撤銷，反訴被告即應賠償反訴原告。
㈡經查，反訴原告主張其因反訴被告聲請系爭假扣押裁定並為
假扣押強制執行，致其名譽、信用受有損害之事實，雖據提出土地登記謄本、公司登記基本資料表及95年度個案銷售表等件為證，然上開資料僅能證明反訴原告之營業狀況及商譽，並不能證明其因反訴被告聲請假扣押而有商譽受損之結果及其間之因果關係。況且，反訴原告自陳並未因反訴被告實施假扣押而受有實際之金錢損失等語在卷可稽（本院98年4月22日言詞辯論筆錄第6 頁）。再者，反訴被告所實施假扣押查封登記之土地並未設定任何抵押權，且該等土地均未經反訴原告推出任何建案銷售，有土地登記謄本及前開95年度反訴原告個案銷售表可稽，並為反訴原告所不爭。此外，反訴原告復未能積極舉證以實其說，所為上開主張即難信為真實。益徵反訴原告在社會上之評價或營業之信用，並未因反訴被告聲請假扣押而遭受貶抑。
㈢再按假扣押裁定因自始不當而撤銷，債權人應賠償債務人因
假扣押或供擔保所受之損害，民事訴訟法第531 條第1 項固定有明文，惟按非財產上之損害賠償，以法律有明文規定者為限，例如民法第18條、第194 條、第195 條、第979 條、第999 條等是。查民事訴訟法第531 條第1 項既無賠償非財產上損害之明文，則反訴原告據以請求反訴被告賠償非財產上之損害300 萬元，顯有未合。
㈣另按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，又不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分，民法第184 條第1項 、第19
5 條第1 項固亦分別定有明文。然查，反訴原告並未證明其因反訴被告聲請系爭假扣押裁定並為假扣押強制執行，致其名譽、信用受有損害，已如前述，則反訴原告依上開規定請求反訴被告賠償300 萬元及登報道歉，自無理由。
八、綜上所述，反訴原告依民事訴訟法第531 條第1 項、民法第
184 條第1 項、第195 條第1 項規定，請求反訴被告給付30
0 萬元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；及反訴被告應將反訴狀附件所示道歉啟事，以12號字體刊登於中國時報、聯合報、自由時報及蘋果日報之全國性社會版連續二日，均無理由，不應准許。
九、本件事證明確，兩造其餘攻擊防禦方法與本件判斷結果不生影響，自不逐一論列，併此敘明。
十、據上論結，反訴原告之訴無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 13 日
民事第二庭 審判長法 官 林紀元
法 官 陳嘉惠法 官 蘇姿月上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 98 年 5 月 13 日
書記官 陳美月