臺灣高雄地方法院民事判決 95年度重訴字第261號原 告 國倫興業有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 盧俊誠律師複代理人 陳妙泉律師被 告 高雄市政府交通局法定代理人 甲○○訴訟代理人 余景登律師訴訟代理人 丙○○上列當事人間履行契約等事件，本院於民國97年1 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告給付原告新臺幣壹佰參拾捌萬元及自民國九十五年八月一日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣肆拾陸萬元供擔保後，得為假執行；但被告如以新臺幣壹佰參拾捌萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、㈠按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一或擴張應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款分別定有明文。
原告原起訴請求先位聲明：⒈確認兩造間就「愛河愛之船委外營運契約」關係存在。⒉被告應與原告簽立書面「愛河愛之船委外營運契約」，其契約期間自民國95年1 月1 日起至
102 年12月31日止共8 年。備位聲明：如被告不履行前項請求，則應給付原告新臺幣（下同）2 億2864萬7450元及自95年5 月24日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息。嗣於起訴狀繕本送達後，變更其先位聲明為：被告應與原告簽立書面「愛河愛之船委外營運契約」，其契約期間自95年1 月
1 日起至102 年12月31日止共8 年。變更先位聲明部分，核屬減縮應受判決事項之聲明，於法並無不合，應予准許。㈡另按民事訴訟法第255 條第1 項第2 款定有明文。而「所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求所主張之利益在社會生活上可認係屬同一或關連之紛爭，而就原請求之訴訟及證據資料，於繼續審理時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求得在同一程序中一併解決，避免重複審理者，自屬之。」，此有最高法院90年度台抗字第287 號裁定意旨可資參照。本件原告起訴時，就備位聲明部分原係主張依民法第226 條第1 項及政府採購法第64條及同法第85條第3 項之規定而為請求，嗣於本院審理中，另主張若認兩造契約尚未成立，因被告有民法第245 條之
1 第1 項第1 款及第3 款規定之締約過失之情，則被告就原告信賴契約成立之損害，自得依民法第245 條之1 之規定向被告請求賠償。惟原告主張之事實，均係基於被告依職權廢止下述工程標案，原告因而受有損害而請求被告負損害賠償之事實，其追加之訴與原訴在社會生活上可認係屬同一或關連之紛爭，而就原請求之訴訟及證據資料，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，訴訟證據資料亦可相互利用，揆諸前揭說明，應認其基礎事實同一，故原告就備位聲明追加之訴，應予准許，合先敘明。
二、被告法定代理人原為賴文泰，於96年2 月14日變更為甲○○，有被告96年3 月26日高市交三字第0960011589號函可憑（見本院卷A 第258 頁），其具狀聲明承受訴訟（見本院卷A第259 頁），於法尚無不合，應予准許，合先敘明。
三、原告起訴方面：㈠被告於94年10月2 日公告公開辦理徵求民間參與愛河愛之船委外營運（下稱系爭工程），原告知悉此公告後，按高雄市政府交通局代高雄市輪船股份有限公司辦理徵求「民間參與愛河愛之船委外營運案」公開甄選須知第
11 項 規定，於94年12月19日前，將資格文件及企劃書寄送至被告參與甄選，於94年12月21日經甄選委員會評選原告為最優申請人，被告乃於94年12月30日以高市交三字第0940048417號函正式通知原告為系爭工程之最優申請人，並要求原告備妥相關文件俟通知簽約。依前述公開甄選須知第13項第
3 款規定：「最優申請人應於評審日起15日攜帶與登記印鑑相符之印章完成投資契約之簽約手續」，是兩造間就「愛河愛之船委外營運」之契約關係，已因評審結果公告而成立無訛。兩造為明權益關係，本應於94年12月22日起至95年1 月
5 日期間內簽立書面文件，豈料，被告自94年12月30日通知原告準備簽約文件後，即未再通知原告辦理簽約事宜，其後經原告多次催促進行簽約，被告均置之不理。後被告突於95年2 月13日以高市交三字第0950005421號函及高市交三字第0950005459號函表示系爭「愛河愛之船委外營運案」，因本案4 家申請人未依上述公開甄選須知第13項（二）資格文件
3.檢具經營能力證明文件之「相關經營管理技術之經驗證明文件」，而撤銷「愛河愛之船委外營運案」之甄選結果，並表明無法與原告簽約。惟被告此項撤銷評選之理由，不僅與事實不符，且嚴重違反法令規定，原告乃依法於95年2 月15日法定期間內向受理異議機關即被告提出異議，被告於95年
3 月3 日以高市交三字第0950005946號函駁回原告之異議，原告不服，依法向行政院公共工程委員會提出申訴，經公共工程委員會審理結果，認被告撤銷上述評選結果係屬違誤，故被告本應遵守評選結果與原告簽約，惟被告不僅不遵守行政院公共工程委員會之決定，反而以與本件招標案無關之理由，來函片面向原告表示廢止系爭工程之招標。惟兩造間之委外承攬契約業已成立，則被告自無權單方廢止系爭工程標案之權，是以，依前開招標公告所載，被告自應與原告簽立「愛河愛之船委外營運契約」書面契約自明，原告爰為先位聲明請求被告自應與原告簽立上述之書面契約。㈡若鈞院認被告有權片面終止契約而拒絕履行（即主觀給付不能），則此項債務不履行責任，因係可歸責於被告，按民法第226 條第1 項、政府採購法第64條及同法第85條第3 項之規定，原告自得就準備投標、異議、申訴及履約準備所支出之必要費用及8 年合約期間所受損失（即所受損害及所失利益）請求被告賠償，其損失之情形如下：⑴原告為參與本件招標、異議、申訴及履約準備所支出之費用共150 萬2450元，即①委託城都國際開發規劃管理顧問有限公司處理參與投標之備標計畫60萬元。②得標後擴充公司電腦設備7 萬2450元。③向行政院公共工程委員會申訴之費用5 萬元。④為準備履行契約並維護顧客水上航行安全，購買水上救生艇1 艘78萬元。
⑵8 年營運期間所失利益共2 億2714萬5000元。⑶基此，原告因被告之債務不履行所致之損失共為2 億2864萬7450元。
㈢縱認兩造契約契約尚未成立，然被告依職權廢止營運案應有締約上過失甚明，說明如下：⒈被告主張廢止系爭標案，係基於「11號至15號碼頭之整體發展」，然本件愛之船營運地點係位於「高雄橋」以北，而11號至15號碼頭之地點係位於「高雄橋」以南，兩者毫無關聯。是被告以「11號至15號碼頭之整體發展」為由，廢止本件標案，實屬無據，亦與所謂「公共利益」無關。⒉再者，現行愛河「愛之船」之營運，被告亦尚以短期間之3 個月至6 個月不等之期間委外營運，果如被告所稱基於「11號至15號碼頭之整體發展」為由廢止系爭標案，為何被告現在仍以短期招標之方式委外營運？⒊另依被告提出由高雄市政府都市發展局主辦「高雄河港觀光轉運系統設施興建營運」，其中所謂愛河觀光船之項目，其內容與本件系爭之營運案，內容並不相同。故被告以「配合市府11號至15號碼頭及河港整體發展計劃」為由，而廢止本件招商公告，實屬故意毀約，則被告顯有民法第245 條之
1 第1 項第1 款及第3 款之情事，故原告得依締約過失之規定，向被告請求同上述之賠償金額。為此，原告先位聲明請求：被告應與原告簽立書面「愛河愛之船委外營運契約」，其契約期間自95年1 月1 日起至102 年12月31日止共8 年。
備位聲明：㈠被告應給付原告2 億2864萬7450元及自95年5月24日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息。㈡本件願供擔保請准宣告假執行。
四、被告答辯：㈠原告主張契約關係存在者，應負舉證責任，民事訴訟法第277 條定有明文。按被告被授權代徵求民間參與愛河愛之船委外營運案，業已適法公告廢止，故欠缺意思表示一致。再者，參原告提出之高雄市政府交通局代高雄市輪船股份有限公司辦理民間參與「愛河愛之船委外營運」契約書第12條關於契約之終止，第12.1條契約終止之事由㈣：「因政府政策變更，乙方（指原告）繼續執行反不符公共利益時，甲方（指被告）得終止本契約。」，則本件於兩造未成立契約前，若已發生被告得終止契約之事由，原告請求兩造簽立書面「愛河愛之船委外營運契約」並無實益，故原告起訴欠缺訴之利益，無權利保護之必要，應予駁回。㈡關於原告備位聲明，依民法第226 條第1 項及政府採購法85條第3項規定為請求權基礎，請求被告給付所受損害及所失利益共
2 億2864萬7450元部分，被告否認，理由如下：⒈關於原告依民法第226 條第1 項為請求權基礎，請求8 年營運期間所失利益2 億2714萬5000元部分：⑴按最高法院80年度台上字第2588號判決，民法第226 條第1 項之規定，僅限於法律關係成立後，發生給付不能之情形，始有適用。本案原告尚未舉證以實其說，法律關係既未成立，並無民法第226 條第1項適用之可能。⑵參原告提出之申訴審議判斷書，主文係被告撤銷評選結果之決定，與原告是否嗣後給付間無因果關係，應請原告另行舉證可歸責於被告致給付不能之事由。
⑶就原告請求所失利益之金額2 億2714萬5000元，原告僅有主張，尚未舉證，被告否認，且參照原告提出之上述契約書第35頁，契約終止之效力12.3.2及12.3.5規定，縱使原告主張之契約關係存在並得請求簽訂契約，然於被告依法終止契約後，原告亦不得請求所失利益。⒉關於依政府採購法第85條第3 項規定為請求權基礎部分：按政府採購法第85條第3項之規定，原告得請求被告賠償者，限於準備投標、異議及申訴所支出之必要費用，是原告應就其已支出之費用、支出目的係為本件之準備投標、異議、申訴及支出必要性等要件舉證以實其說，就已支出之費用，原告未舉證伊確實有支出上開費用；另就支出之目的，除委託都城國際開發規劃管理顧問有限公司處理參與投標之備標計畫，及向行政院公共工程委員會申訴費用外，其餘擴充電腦設備與購買水上救生艇之費用，原告尚不能證明其支出之目的；另就支出之必要性而言，除向行政院公共工程委員會申訴費用外，原告尚未能舉證以實其說，是原告之請求，尚無理由。㈢再本件「愛河愛之船委外營運」案，被告經高雄市政府授權代高雄市輪船股份有限公司辦理招商事宜，雖原告經評審結果取得最優申請人資格，然兩造尚未進行議約以簽訂書面契約，且被告因獲知高雄市政府為建構高雄市成為海洋首都、水岸城市，營造高雄市鄰近河港親水特色，都市發展局及建設局業進行11號至15號碼頭河港整體規劃，是被告為免計畫競合衝突，始簽請高雄市政府核准停辦系爭工程，是被告乃係基於整體政策上之最大公益考量，而公告廢止系爭標案，並不違反誠實及信用方法，而無締約上之過失云云。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保以免為假執行。
五、不爭執事項：㈠依高雄市政府交通局代高雄市輪船股份有限公司辦理徵求「
民間參與愛河愛之船委外營運案」公開甄選須知，系爭工程申請案審核程序，係先為申請廠商的資格審查通過後，再就符合資格之廠商提出之企劃書，交由甄選委員會評選出最優申請人，而最優申請人於接獲通知日2 日內檢送相關證件正本送被告查驗，並應於評審日起15日內，攜帶與登記印鑑章相符之印章完成簽約，又於審議時廠商現場答詢內容及企劃書內容均列入記錄並視同合約履行。
㈡原告於94年12月19日，將資格文件及企劃書寄送至被告，參
與系爭工程公開甄選，並於94年12月21日經甄選委員會公布得標為最優申請人。而被告另於94年12月30日以高市交三字第0940048417號函正式通知原告為上述「愛河愛之船委外營運案」之最優申請人。
㈢被告於95年2 月13日以高市交三字第0950005421號函通知包
括原告在內之4 家參與甄審之廠商，撤銷其系爭營運案94年12月21日甄審結果，該函之撤銷處分嗣為行政院公共工程委員會於95年5 月5 日以促0000000 號審議判斷書撤銷。被告復於95年5 月23日以高市交三字第0950018638號函通知原告，以配合高雄市政府11號至15號碼頭及河港整體發展計畫為由，決定停辦系爭工程營運案，原招商公告廢止，並停止本案所有甄選程序。
六、爭執事項：㈠兩造間是否就系爭工程營運案已成立承攬契約？㈡被告依職權廢止營運案是否有締約上過失之情？㈢若有，原告得請求金額為何？
七、本院判斷如下：㈠本案契約是否成立？⒈原告主張依上述徵求民間參與愛河愛之船委外營運案公開甄
選須知之內容，已明確載明「委託期限」及「委託設施範圍、數量及經營限制」等合約之必要之點，則原告基於要約參與投標，經被告評選結果認由原告為最優申請人而為承諾時，兩造間就承攬契約之必要之點，意思表示已經一致，則依民法第153 條規定，兩造應已成立契約關係無誤，至於兩造簽立書面契約，應僅係為保全契約之證據目的而已，並不影響已成立之契約關係自明云云。
⒉惟查：系爭工程係採公開招標，而依上述公開甄選須知第12
項關於申請審核程序㈢評選及決標方式規定：「⒉甄選方式⑴本府依『民間參與公共建設甄選委員會組織之評審辦法』訂定甄審標準方式及標準，公開評選最優申請人。⑵各委員依評分高低，核給序位‧‧‧，最優申請人優先取得訂定經營合約，最優申請人放棄時，由第二、三名依序遞補‧‧‧」；另第13項關於甄選結果規定：「㈠評審結果產生最優（次優）申請人者，於評審日起2 日內上『促參公共系統』公告評審結果，並將評審結果門首公告。㈡最優申請人應於接獲通知2 日內檢送相關證件正本送主管機關查驗，如影印本與正本不符，查係偽造或變造者，應負相關法律者，所繳證件影本應保留存檔被查，另通知次優申請人驗證簽約。㈢最優申請人應於評審日起15日內（例假日順延），攜帶與登記印鑑相符之印章完成投資契約之簽約手續，逾期無故不辦理簽約者，取消其資格，由次優申請人遞補。㈣最優申請人於簽約時須繳納履約保證金100 萬元‧‧‧，惟履約期間內有相關費用經通知後不繳納者，本局得動支該履約保證金給付」等語（見本院卷第10-14 頁）。自前述規定可知，被告辦理系爭工程公開甄選案時，在決標後，經評定為最優申請之廠商，尚須提供上述甄選須知五㈡所規定之資格文件正本供被告查驗，如查驗不符或有偽變造之情形，廠商除負相關法律責任外，被告亦沒收申請保證金之權利，足見被告在公告最優及次優申請人後，仍有審核是否訂約之權限，亦即在決標後，得標廠商如有前述情形，即喪失與被告締約之權利，所繳申請保證金亦不返還。是原告並非一經被告公告為最優申請人時，即可認定已與被告就系爭工程成立承攬契約關係自明。至上述之公開甄選須知上雖已載明「委託期限」及「委託設施範圍、數量及經營限制」等具體內容，然因系爭工程，係被告以公開甄選之方式委任民間組織經營，則被告本應在公開甄選時，告知各申請人關於系爭工程之經營期限及範圍等事項，以供申請人斟酌是否參與公開甄選。準此，要難以上開公開甄選須知上有載明「委託期限」及「委託設施範圍、數量及經營限制」等內容，即認兩造就系爭工程契約之必要之點意思表示已經合致。是原告主張：被告評選伊為最優申請人時，兩造間就系爭工程合約之必要之點，意思表示已經合致，而認兩造已成立契約關係云云，非可採信。
⒊再者，被告公告原告為最優申請人，並請原告備妥簽約之相
關文件資料後，又以因系爭工程之4 家申請人未依前述「公開甄選須知」第5 條規定檢具「經營能力證明文件」之「相關經營管理技術之經驗證明文件」，咸不具經營實際經驗，既有不符本案資格之瑕疵為由撤銷「本市『愛河愛之船委外營運案』94年12月21日甄選結果」，並通知原告無法與原告議約等情，為兩造所不爭執，復有被告94年12月30日以高市交三字第0940048417號及95年3 月3 日以高市交三字第0950005946號函及95年2 月13日以高市交三字第0950005459號函可參（見本院卷A 第91、94-95 頁）。雖經原告向行政院公共工程委員會提出申訴，經行政院公共工程委員會審理結果，認被告撤銷上開評選結果係屬違誤，此有該會95年5 月11日工程訴字第0950017440號函及所附申訴審議判斷書可參（見本院卷A 第97-102頁）。然被告於95年5 月23日以為配合市府11號至15碼頭及河港整體發展計畫，已決定停辦「愛河愛之船委外營運案」為由，公告廢止系爭工程之招商等情，亦有被告95年5 月23日高市交三字第0950018638號函可按（見本院卷A 第103 頁）。而依卷附之高雄市政府交通局代高雄市輪船股份有限公司辦理民間參與愛河愛之船委外營運契約書關於前言載明：「上開契約係高雄市政府授權被告代高雄市輪船股份有限公司之『愛河愛之船與沿線靠泊設施其售票亭』委託民間營運管理」等語（見本院卷A 第14頁），可認被告係受高雄市政府授權處理系爭工程相關事由，而代表高雄市輪船股份有限公司對外公開甄選廠商無訛，承前所述，被告既已依職權廢止招標，而被告亦未再獲高雄市府授權辦理系爭工程之甄選或簽約事宜。基此，被告應已無權代表高雄市政府代高雄市輪船股份有限公司與原告簽訂系爭工程之營運契約自明。準此，原告請求被告應與原告簽立書面「愛河愛之船委外營運契約」，其契約期間自95年1 月1 日起至10 2年12月31日止共8 年云云，自無理由。
⒋原告另主張：兩造不能履行簽約之情，因係可歸責被告之事
由，依民法第226 條、政府採購法第64條及同法第85條第3項請求上述2 億2864萬7450元及本息云云。惟⑴依民法第22
6 條第1 係規定：「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害」，然債權人得依民法第226 條向債務人請求損害賠償之前提，係以契約成立為前提，然如前述，系爭契約既然尚未成立，則原告自不可依給付不能之相關規定向被告請求損害賠償甚明。⑵另原告主張依政府採購法第64條向被告請求賠償云云，惟按政府採購法第64條規定：「採購契約得訂明因政策變更，廠商依契約繼續履行反而不符公共利益者，機關得報經上級機關核准，終止或解除部分或全部契約，並補償廠商因此所生之損失」，承前所述，兩造既然尚未成立契約，則被告當無解除或終止系爭契約之可能，則依政府採購法第64條之規定，向被告請求賠償，自無理由。⑶又原告主張依政府採購法第85條第3 項向被告請求賠償云云，惟政府採購法第85條第3 項之規定廠商得向招標機關請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用，依最高法院之見解，認廠商上開給付請求權，既係基於上開公法上之爭議所發生自應循行政訴訟程序以資解決，不得依民事訴訟程序向普通法院訴請裁判，是原告亦不得依政府採購法第85條第3 項之規定，向被告請求賠償（理由詳後述）。
⒌綜上，兩造尚未就系爭工程成立承攬契約，而被告已依職權
廢止系爭工程之招標，則被告當無再與原告簽訂上開營運契約之可能。又既然上述承攬契約並未成立，則原告依民法第
226 條第1 項及政府採購法第64條及同法第85條第3 項等規定請求損害賠償，亦無理由，不應准許。
㈡被告依職權廢止營運案是否有締約上之過失？⒈按契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有下列情
形之一者，對於非因過失而信契約能成立致受損害之他方當事人，負賠償責任：⑴就訂約有重要關係之事項，對他方之詢問，惡意隱匿或為不實之說明者‧‧‧⑶其他顯然違反誠實及信用方法者，民法第245 條之1 第1 項第1 款及第3 款分別訂有明文。另政府採購法針對政府機關為採購工程、財物或勞務，而有與私人訂定契約之需要時，應如何擇定契約之相對人，雖基於公共利益、公平合理及專業等考量，採取以最低價或最有利標之決定方式，然政府採購仍屬政府機關與得標廠商立於平等地位進行交易之行為，與統治權之行使無關，故應係私法行為，則前揭條文關於締約上過失之規定，自應有所適用，亦即，依政府採購法之規定本應得標之廠商，若於即將締約之際，因可歸責於招標機關之事由，而停標、流標、廢標時，該廠商自得援引民法上締約過失之規定，向招標機關求償，此應先予敘明。承前所言，兩造就系爭工程雖尚未成立契約關係，惟兩造未能簽訂契約，乃係因被告廢止系爭工程招標所致，則本院則應進一步審究被告廢標行為，是否有民法第245條之1規定之締約過失之情。
⒉次按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」民事訴訟法第277 條定有明文。又最高法院17年上字第91
7 號判例揭示：「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。原告雖主張被告有民法第245 條之1 第1 項第1 款之情，然被告迄今並未提出證據證明：伊當初參與系爭工程公開甄選時，曾詢問被告關於系爭工程是否有其他市府單位亦在規劃愛河及高雄港之相關觀光營運乙節，而被告就其詢問有惡意隱匿或不實說明之情。是原告主張被告有民法第245 條之1 第1 項第1 款惡意隱匿或不實說明之行為云云，洵無理由。
⒊再按民法第245 條之1 第1 項第3 款規定，係屬就締約過失
責任之為概括規定。而所謂：「其他顯然違反誠實及信用方法者」，即依社會一般之價值觀判斷，一方確以顯然違反誠實及信用之方法，違背他方之正當信賴，始屬構成。至所謂誠實信用方法，係指在具體之權利義務關係上，權利人及義務人雙方應依公平正義之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間一方犧牲他方利益，以圖利自己，亦即應以權利人及義務人雙方利益為衡量之依據，並應考察權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用之方法。
⒋被告雖抗辯：伊為行政機關，謹守依法行政之義務，應基於
公益之衡量，並在行政一體原則下，受高雄市政府之指揮監督及授權。而本件「愛河愛之船委外營運」案，被告經高雄市政府授權代高雄市輪船股份有限公司辦理招商事宜，於原告經評審結果取得最優申請人資格，尚未進行議約以簽訂書面契約之際，被告因獲知高雄市政府為建構高雄市成為海洋首都、水岸城市，營造高雄市鄰近河港親水特色，都市發展局及建設局業進行11號至15號碼頭河港整體規劃，為免計畫競合衝突，始簽請高雄市政府核准停辦系爭工程，並於95年
5 月23日發函通知原告，是被告乃係基於整體政策上之最大公益考量而公告廢止系爭標案，並不違反誠實及信用方法，故無締約上之過失云云。
⒌然查：
⑴高雄市政府都市發展局係於95年10月13日公告「高雄河港觀
光轉運系統設施興建營運」一案，而系爭工程，被告係於94年10月間即公告招標等情，有政府機關公開徵求民間參與公共建設公告2 份可參（見本院卷A 第245 頁及第9 頁）。既然高雄市政府都市發展局公告之「高雄河港觀光轉運系統設施興建營運」一案，乃係在系爭工程公開招標之後，而原告僅係一般民間公司組織，亦無從知悉高雄市政府等單位相關之招標計畫，則被告抗辯原告早已知悉高雄市政府都市發展局有上開之營運計畫，而認原告無「非因過失而信契約能成立」之情云云，顯與實情有違。
⑵又據證人丙○○即案發當時擔任被告秘書於本院審理時證稱
：「（何時發現都發局與建設局的案子有競合？）之前知道，因為都發局於92年就開始辦，在我準備招標之後有開會討論，因為有發現航線有重疊。92年都發局的決議，是同意兩家公司並行，因為他們是由民間自理，而我們是由政府管理。都發局是管理自己的方案，我們管理我們自己的」等語（見本院卷A 第265 頁）。是依證人丙○○上開證詞，被告與高雄市政府都市發展局於92年間，就關於高雄河港觀光轉運系統設施興建營運一案，已有討論，而當時兩政府單位部門均認為各自執掌之事務應無相悖之處，可認被告當時應認渠等各自負責之愛河河港之相關營運計畫亦無競合衝突之情自明。準此，被告事後辯稱：因高雄市政府都市發展局將進行11號至15號碼頭河港整體規劃，為免兩者計畫競合衝突，伊始經簽請高雄市政府核准停辦系爭工程云云，應與實情不符。
⑶再者，經本院向高雄市政府都市發展局函查關於「高雄河港
觀光轉運系統設施興建營運」一案之相關資料。觀之96年4月30日高市都發一字第0960006166號函所附之「高雄河港觀光轉運系統設施興建營運BOT 案簡介記載：「一、開發內容：本案係由偉日豐觀光科技發展股份有限公司於92.6.17 依民間參與公共建設法第46條，向本府提出申請之案件，該公司申請之開發內容包括跨港纜車、愛河觀光船與環港觀光船
3 項主事業及相關附屬事業‧‧‧⒈主事業‧‧‧⑵愛河觀光船：包括申請人自行新建觀光船4 艘，停泊站包括新光碼頭站、十二號碼頭站、中正橋站、音樂館站、立德站、二號運河站、河西路站、力行站、中都站、美術館站、治平橋站、客家文物館站與博愛站共計13站‧‧‧」等語（見本院卷
A 第276-277 頁）；另上開簡介內容亦記載「三、本案辦理歷程：⒈92.12.02- 本案初審通過，確認規劃內容包括纜車、愛河觀光船、河港觀光船三項。⒉93.09.27- 召開『研商河港觀光船是否納入民間自行規劃參與河港觀光轉運系統設施興建營運案』計畫範圍會議，決議請民間申請人依法及初審決議事項明確定義本案計畫範圍及需求。⒊94.5.10-本案再審核通過，確認本案本府不出資許可範圍包括纜車、愛河觀光船及環港觀光船」等語。是依上開簡介之內容，「高雄河港觀光轉運系統設施興建營運」一案，早在92年6 月間，高雄市政府相關單位已經開始擬定規劃委託民間經營，又上開營運案之主辦單位為高雄市政府都市發展局，而參與審核會議之機關尚包括被告及其他高雄市政府相關單位等情，亦為被告所不爭執，復有高雄市政府93年1 月7 日高市府都一字第0930 0011205號函及所附會議紀錄、93年9 月27日高市府都一字第0930049781號函及所附會議紀錄（見本院卷A第279-284 頁）等資料可參。而根據上開會議內容記載，被告均有派代表參與上開會議，可認被告對高雄市政府都市發展局有研擬「高雄河港觀光轉運系統設施興建營運」一案，早已知情。又根據93年9 月8 日研商河港觀光船是否納入「民間自行規劃參與河港觀光轉運系統設施興建營運案」計畫範圍會議紀錄，當時被告代表稱：「‧‧‧⒊愛河經營仍有營運空間並無排他性，除目前親水性之小船外，仍可容納較高級的船經營，而目前愛河小船之經營有吸引人潮之政策目標，與偉日豐公司所提之觀光旅遊經營目標不同，未來碼頭靠泊或與高輪公司策略聯盟方式等都可以再行協商‧‧‧」等語（見本院卷A 第283 頁背面）。既然被告當時對於愛河觀光船之經營有特別表示意見，表示被告對於愛河觀光船之經營，無論是在範圍或營運方式等重要事項上，已深入瞭解自明。而依卷附之高雄市政府交通局代高雄市輪船股份有限公司辦理民間參與「愛河愛之船委外營運」契約書第2.2 條規定：「本契約所稱之『委託營運標的物』為『愛河愛之船』與航線沿途泊靠之『音樂館站』、『仁愛公園站』、『12號碼頭站』等甲方愛之船碼頭及售票亭」等語（見本院卷A 第
2 2 頁），觀之上開「高雄河港觀光轉運系統設施興建營運」關於「愛河觀光船」一項與系爭工程「愛河愛之船」之航道相同，且停泊站多有重複之處，既然92年間被告參與由高雄市政府都市發展局主辦之「高雄河港觀光轉運系統設施興建營運」一案時，已知悉該營運案中有包括與系爭工程相近似之「愛河觀光船」，且該案中亦包括環港觀光船，表示當時被告對於愛河及高雄港之相關整體觀光計畫，應有一定程度之認識及規劃甚明，既然被告仍於94年10月間辦理系爭工程之對外公開徵選，可認被告於招標當時，應已評估及確認系爭工程與高雄市政府都市發展局上開營運案並不衝突，始為本案之公開甄選自明。又證人翁浩建即高雄市政府都市發展局職員證稱：「（至於交通局辦理標案，是否有與你們協調，會簽？）沒有，因在府內分工這是2 個案子。因為河港案走的價位比較高，愛之船部分為價位比較低的，所以分為
2 種方案。這是府內93年9 月7 日協調會開會時的結論」、「（這2 個案子是否屬性不同？河港案標案是否會影響愛之船標案？）這是不一樣的案子，不會」等語（見本院卷B 第6-7 頁）。是依證人翁浩建上開證詞，被告辦理系爭工程招標時，確實未再與高雄市政府都市發展局協調，益徵被告辦理系爭工程招標時，早已確認系爭工程與高雄市政府都市發展局之上開計畫不相競合無訛。是此，被告事後再以為避免與高雄市政府都市發展局所進行之11號至15號碼頭河港整體規劃競合，而廢止本案云云，顯無理由。準此，被告於兩造協議訂約之際，再以系爭工程與高雄市政府都市發展局上述營運計畫有衝突為由廢止系爭工程標案，誠屬顯然違反誠實及信用之方法。
⑷綜上，被告在公告原告為系爭工程之最優申請人後，卻以上
開不合實情之理由廢止系爭工程之招標，自與誠實信用原則有違，並嚴重影響投標廠商即原告之權益，故原告主張伊係因被告在系爭工程訂約中，有違反誠實信用原則之情事，致其無法就該工程與被告訂定契約，而認被告應負締約過失責任等語，當屬有據，應可採信。
㈢原告得否請求被告賠償下列金額？⒈委託城都國際開發規劃管理顧問有限公司處理參與投標之備
標計畫金額60萬元？⑴被告雖抗辯原告請求關於委託城都國際開發規劃管理顧問有
限公司處理備標之計畫費60萬元，僅提出發票，無法證明原告確實有支出上開費用，且原告未證明上開費用有何支出必要性云云。
⑵查原告為參與系爭工程之投標，而委託城都國際開發規劃管
理顧問有限公司製作民間參與愛之船委外營運備標計畫委託契約書，並支出60萬元等情，業據原告提出上開委託契約書
1 份及發票2 紙可參（附於本院卷A 第104-107 頁），被告對於上開委託契約書及發票形式上之真正並不爭執，而觀之上開委託契約書之內容，確實係原告為參與系爭工程投標而委請城都國際開發規劃管理顧問有限公司製作關於投標系爭工程所須之計畫書，經核上開費用之支出與原告參與系爭工程之投標有因果關係，且屬必要，是原告請求被告賠償此部分損失，自有理由，應予准許。
⒉擴充公司電腦設備之金額7萬2450元？
雖原告提出購買電腦設備之統一發票1紙（附於本院卷A 第108頁），而「損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在」。依上開發票，僅可證明原告有支出
7 萬2450元購買電腦設備一事，然原告並未證明支出上開電腦費用，與參與系爭工程之投標或與兩造契約能成立與否間有何關係，故難認原告支出上開電腦費用與系爭工程有何關係。則此，就此部分，原告應不得自請求被告賠償甚明。
⒊向行政院公共工程委員會申訴之費用金額5萬元？⑴按依政府採購法第74條、第82條及第83條規定，廠商就其與
機關間關於招標、審標、決標之爭議，得提出異議及申訴，其提出申訴後，由採購申訴審議委員會審議判斷；審議判斷，視同訴願決定。可見廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，係屬公法上之爭議。又於審議判斷指明原採購行為違反法令者，招標機關應另為適法處置之情形，廠商得向招標機關請求償付其準備投標、異議、申訴所支出必要費用，為政府採購法第85條第3 項所明定。則廠商是項給付請求權，既係基於上開公法上之爭議所發生，自應循行政訴訟程序以資解決，不得依民事訴訟程序向普通法院訴請裁判，最高法院著有94年度台上字第1792號判決可資參照。
⑵準此，原告依據政府採購法第85條第3 項之規定，請求被告
償付其因就系爭工程之採購案準備投標、異議及申訴所支出之必要費用5 萬元部分，本院無審判權，自無從准許原告此部分請求。
⒋原告於行政院公共工程委員會申訴有理後，為準備履行契約
並維護顧客水上航行安全，購買水上救生艇乙艘之金額78萬元？⑴被告雖抗辯上開費用係得標後支出之費用，並非得標前，準
備投標、異議及申訴所支出之費用，是原告不得向被告請求賠償云云。
⑵原告參與系爭工程之投標後，被告確實已經公告通知原告為
最優申請人，且行政院公共工程委員會於95年5 月5 日確實撤銷被告前述95年2 月13日高市交三字第0950005421號函，業如前述，則原告當可信賴被告將會與伊就系爭工程簽訂契約，則伊為準備履行契約，而購入瑞航一號遊艇，誠屬合理，故上開費用應屬原告為準備履行契約所需自明，且原告確實有向哈碼星船舶企業有限公司購入上開遊艇，而支出78萬元等情，業據原告提出買賣契約書及發票可參（附於本院卷
A 第110-111 頁），又被告對於上開買賣契約書及發票形式上之真正並不爭執，經核上開費用之支出與原告為準備履行系爭工程契約有關，且屬必要，則原告請求被告賠償此部分損失，同屬有據，應予准許。
⒌8 年營運期間所失利益共2 億2714萬5000元？
按契約因出賣人以不能之給付為標的而歸無效者，買受人所得請求賠償之範圍，依民法第247 條第1 項規定，自以因信賴契約有效所受之損害為限，此即所謂消極的契約利益，亦稱之為信賴利益；例如訂約費用、準備履行所需費用或另失訂約機會之損害等是；至於積極的契約履行利益，則以法律行為有效成立為前提，故契約因以不能之給付為標的而無效者，履行利益即屬無從發生，因契約履行所得之利益，尚不在得為請求之列（最高法院51年臺上字第2101號判例、71年度臺上字第147 號、75年度臺上字第1355號、79年度臺上字第2292號判決意旨參照），此種信賴利益之損害賠償，不唯於民法第247 條第1 項契約無效之情形如是，於其他契約無效之情形（如民法第113 條），及契約不成立之情形（如民法第245 條之1） 亦應為同一之解釋，蓋契約既因可歸責於從事締結契約一方當事人之事由致未能成立，他方當事人自無就該未成立之契約加以履行之可能，則其因另一方當事人於締約過程中之過失以致無法締約所受之損害，應僅限於因信賴契約將有效成立，為準備締約、履約所為支出或因錯失其他訂約機會所失利益，不包括履行利益之損害。承前所述，兩造即未就系爭工程訂定契約，揆諸前揭說明，原告得依據民法第245 條之1 第1 項有關締約上過失之規定，請求被告賠償者，僅為信賴利益，而不及於原告如順利與被告訂定契約可獲得之履行利益自明。然原告向被告請求關於8 年營運期間所失利益2 億2714萬5000元，此等所失利益顯係原告在兩造間已訂定契約之前提下，因履行契約所預期可獲得之利益，揆諸前開說明，該履行利益並非民法第245 條之1 第
1 項所定，於締約時有過失之一方應賠償他方之損害，從而，原告本於該規定，請求被告賠償此項履行利益之損害部分，自不得准許，應予駁回。
⒍末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；民法第229 條第1 、
2 項分別定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%；亦為同法第233 條第1項及第203 條所明定。查：本件原告請求被告給付損害賠償，並未定有給付期限，應於被告受催告履行而為履行，始發生遲延責任。原告以起訴狀繕本送達被告作為催告之意思表示，本件起訴狀繕本乃於95年7 月31日送達被告，有送達回執附卷可稽，則本件原告請求之利息即應自95年8 月1 日起算。從而，原告依締約過失之法律關係，請求被告應給付原告138 萬元（60萬元+78 萬元＝138 萬元）及自95年8 月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之利息請求，即屬無據。
八、綜上所述，兩造間就系爭工程尚未成立承攬契約，而因被告已依職權廢止系爭工程之招標，則被告亦不可能再與原告簽訂上開營運契約，又既然上述承攬契約尚未成立，則原告先位請求依民法第226 條第1 項、政府採購法第64條及同法第85條第3 項之規定向請求被告賠償，均無理由。又系爭工程契約無法成立，係因被告有上述違反誠實及信用之情，則原告備位聲明依據民法第245 條之1 第1 項有關締約上過失之規定，向被告請求賠償因信賴契約成立所受之損害138 萬元及自起訴狀繕本送達翌日即95年8 月1 日起至清償日止，按法定利率年息百分之五計算之遲延利息，核無不合，應予准許。至⒈原告請求為準備投標、異議及申訴所支出之費用5萬元部分，因本院並無審判權，是原告此部分請求，不應准許；⒉另原告請求電腦設備7 萬2450元部分，因無法證明與本案有關，是原告此部分請求，亦不應准許；⒊再原告向被告請求之2 億2714萬5000元部分，因屬於履行契約所預期可獲得之利益，非得依民法第245 條之1 第1 項規定得向被告請求之項目，原告亦自不得向被告請求。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法無逐一論述之必要，附此敘明。
十、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
十一、據上論結，原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如
主文。中 華 民 國 97 年 2 月 26 日
民事第四庭 法 官 張茹棻 1正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 97 年 2 月 26 日
書記官 黃美秀