臺灣高雄地方法院民事判決 95年度重訴字第345號原 告 理凡企業有限公司法定代理人 鄭莉麗訴訟代理人 許惠珠律師訴訟代理人 柯清貴律師被 告 台灣中油股份有限公司法定代理人 朱少華訴訟代理人 陳琪苗律師上列當事人間請求損害賠償等事件，經本院於民國101 年3 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳仟壹佰貳拾叁萬零肆佰叁拾捌元，及自民國九十五年九月十四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之一，餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣柒佰零柒萬陸仟捌佰元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣貳仟壹佰貳拾叁萬零肆佰叁拾捌元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、被告名稱原為中國石油股份有限公司，經更名為台灣中油股份有限公司，並於民國96年2 月9 日申請變更後准予變更在案。另被告前法定代理人潘文炎於98年4 月變更為施顏祥，復於98年9 月變更為朱少華，為此均依法聲明承受訴訟，應予准許，先此敘明。又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更追加，民事訴訟法第25 5 條第1 項第1 、3 款、第2 項定有明文。原告於起訴時，原聲明：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）66,414,297元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息㈡被告應將臺灣土地銀行光復分行，存戶為理凡企業有限公司，帳戶000000000000號，存單LA0000000 號，存入金額4,219,979 元之定期存單返還原告㈢願供擔保請准為假執行之宣告。嗣於訴進行中變更聲明為：㈠被告應給付原告64,824,100元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息㈡被告應將臺灣土地銀行光復分行，存戶為理凡企業有限公司，帳戶000000000000號，存單LA0000000 號，存入金額4,219,979 元之定期存單返還原告，並同時交付已蓋用如準備書狀25附件一所示被告所有定存單存入保證金專用印鑑章之如同狀附件二所示質權消滅通知書與原告㈢願供擔保請准為假執行之宣告。核原告所為係減縮及擴張聲明，且被告亦同意並為本案之言詞辯論，依上開規定，應予准許。
二、原告主張：伊與被告於民國93年11月10日就被告所屬天然氣事業部永安液化天然氣廠（下稱永安廠）「碼頭卸料臂整修工程」（下稱系爭工程）訂立工程契約，由伊承攬系爭工程之施作，主要施工範圍為西側碼頭1 座卸料臂（編號M121A）、東側碼頭4 座卸料臂（編號M101A 、M101B 、M101C 、M102）及1 座燃料油臂（編號M205）之拆解、整修及組裝，總價為84,399,581元（下稱系爭契約）。嗣伊於95年初完成西側碼頭卸料臂1 座（M121A ）之整修，被告驗收合格後，已撥付工程報酬9,204,664 元；東側碼頭4 座卸料臂亦有2座已完成而待測試，餘2 座亦接近完工。詎95年3 月1 日伊就東側碼頭編號M101C 卸料臂進行接船（將船上載運之液化天然氣經由卸料臂卸至被告內部之儲存槽）前測試時，伊所聘外籍技師發現卸料臂之料管內存有大量焊渣及金屬雜物，研判當係由被告提供之氮氣管線進入卸料臂之料管，勢將妨礙卸料臂之正常運作；同年3 月2 日伊就東側碼頭編號M101
C 卸料臂進行第7 次接船測試時即發生大量液化天然氣洩漏之情形。伊與被告遂於同年3 月6 日派員會同施行末端氮氣管線排放檢測作業，果然於金屬濾網內發現大量暗紅色顆粒異物。嗣伊發函請求被告清理焊渣、增設過濾設備，並依約給付伊拆裝、清理焊渣、維修及安裝所需費用及賠償伊停工期間所生損害，詎被告否認氮氣管線排放焊渣，亦無意與伊協商，其永安廠甚於95年4 月7 日對伊為終止契約之表示。
惟系爭工程係因可歸責於被告之事由致無法續行，且永安廠並非契約當事人，並無終止權，故被告終止契約係屬不合法。而被告負有提供氮氣之協力義務，惟該氮氣管線經發現存有金屬焊渣，經伊請求被告改善，被告未予置理，顯有違反協力義務，伊依民法第507 條及不完給付之規定得終止契約，並得請求損害賠償，茲以起訴狀繕本之送達，對被告為終止之意思表示。又系爭工程之施工進度迄至95年3 月初止已達74.55%，伊自得請求被告給付已施作部分之工程報酬63,919,287元（已扣除前述9,204,664 元，元以下四捨五入，下同）、未施作部分之工程利潤904,813 元，合計64,824,100元。另系爭契約業經終止，被告持有伊繳付之履約保證金即臺灣土地銀行光復分行金額4,219,979 元定期存單，存單號碼LA0000000 （下稱系爭存單），即屬無法律上之原因而受益致伊受損，被告自應予以返還，並將質權消滅通知書交予原告。爰依民法第490 條、第816 條（已施作部分）、第184 條第1 項前段、第227 條（未施作部分）、第
179 條（履約保證金部分）規定提起本訴，請求本院為擇一勝訴判決，並聲明：㈠被告應給付原告64,824,100元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息㈡被告應將臺灣土地銀行光復分行，存戶為理凡企業有限公司，帳戶000000000000號，存單LA0000000 號，存入金額4,219,979 元之定期存單返還原告，並同時交付已蓋用如準備書狀25附件一所示被告所有定存單存入保證金專用印鑑章之如同狀附件二所示質權消滅通知書與原告㈢願供擔保請准為假執行之宣告。
三、被告則以：原告自94年6 月起工程進度即嚴重落後，經多次催告均置之不理，且對於卸料臂洩漏天然氣之瑕疵，一直無法改善，伊之永安廠始依系爭契約第22條第1 項第5 款約定終止契約；氮氣管線內並無焊渣，而永安廠為系爭工程履約單位，由伊授權向原告為終止契約之表示，係屬合法有據，系爭契約既因可歸責於原告之事由而合法終止，且原告其餘施作部分亦未經驗收，依契約第22條第4 、5 款及工程說明書第11項約定，伊即無給付工程報酬之義務，亦無需返還履約保證金；又原告實際完成之進度並非74.55%，原告應就其完工進度舉證；再者，原告就未施作部分，並無說明伊有何故意、過失，或侵害原告何種權利，伊自毋需負侵權行為損害賠償之責，另伊依系爭契約僅於原告完成系爭工程通過驗收後，負有支付工程款之義務，原告就此部分主張伊係不完全給付，乃曲解民法第227 條規定之意旨；原告依約應於95年3 月13日完工，然其於該日無法完工且藉詞停工，伊得請求原告賠償自該日起至95年4 月7 日契約終止日止之逾期違約金522,606 元，又原告自伊處領用材料未返還，致伊受有損害，應賠償5,191,049 元，再伊重新發包後續工程予育青企業有限公（下稱育青公司）及大有資訊科技股份有限公司（下稱大有公司），所生之契約金額價差，計育青公司為47,577,757元及大有公司為23,520,752元，縱育青公司扣除重複施作之14,885,699元，及大有公司扣除重複部份4,487,590 ，亦尚共有51,725,220元之增加支出，另人事成本增加為995,716 元，再因後續工程之墊圈費用4,865,040元，亦應由原告負責賠償，以上金額，若鈞院認原告得向伊求償工程報酬等，伊以上開損害賠償及違約金請求債權主張抵銷等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：㈠兩造於93年11月10日就被告所屬永安廠「碼頭卸料臂整修工
程」（即系爭工程）訂立工程契約，由原告承攬系爭工程之施作，主要施工範圍為西側碼頭1 座卸料臂（編號M121A ）、東側碼頭4 座卸料臂（編號M101A 、M101B 、M101C 、M102）及1 座燃料油臂（編號M205）之拆解、整修及組裝，總價為84,399,581元。
㈡原告於95年初完成西側碼頭卸料臂1 座（M121A ）之整修，
被告驗收合格後，已撥付工程報酬9,204,664 元。㈢兩造於95年3 月6 日派員會同施行末端氮氣管線排放檢測作業。
㈣原告所屬永安廠於95年4 月7 日對原告為終止系爭工程契約之表示。
㈤被告持有原告交付供作履約保證金之臺灣土地銀行光復分行金額4,219,979 元定期存單（存單號碼LA0000000 ）。
㈥被告就系爭工程後續部分區分為FMC （即碼頭卸料整修後續
工程）、MIB （即東/ 西側卸料臂緊急脫離系統及快速接頭整修工程）等兩部分，並辦理限制性招標，95年4 月間由育青企業有限公司得標承攬FMC 部分，96年1 月間由大有科技資訊股份有限公司得標承攬MIB 部分，並分別於95年11月21日、96年8 月3 日完工。
㈦原告於95年3月31日起即未再施工。
㈧若認原告有逾期完工之事實，同意以逾期15日，並以按系爭契約約定結算金額之千分之ㄧ計算，即為522,606 元。
㈨利潤管理費以百分之八計算。
㈩重新發包後續工程被告所增加之人事成本加班費計28,006元。
五、兩造爭執事項：㈠系爭工程契約是否於95年4月7日經被告合法終止？
⒈原告有無遲延履約？就卸料臂洩漏液化天然氣之瑕疵有無
改善（包含卸料臂內有無焊渣或金屬雜物；此等焊渣、金屬雜物之存在與卸料臂洩漏有無因果關係；是否係由被告提供之氮氣管線排入）？⒉被告由所屬永安廠發函為終止系爭契約之表示是否合法？㈡原告終止系爭契約是否有據？㈢原告得否請求被告給付已施作部分尚未領取之承攬報酬？如
得請求，其金額為何（包含原告已完成之施工進度為何）？㈣原告得否請求被告給付未施作部分之工程利潤？㈤原告得否請求被告返還履約保證金？㈥被告得否請求抵銷？數額為何？
六、本院就爭執事項分述判斷意見如下：㈠系爭工程契約是否於95年4月7日經被告合法終止？⒈原告有無遲延履約？卸料臂洩漏液化天然氣之瑕疵有無改善
（包含卸料臂內有無焊渣或金屬雜物；此等焊渣、金屬雜物
之存在與卸料臂洩漏有無因果關係；是否係由被告提供之氮氣管線排入）？①依據投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準第8 條之規定
，系爭工程因未滿二億元，故非屬巨額採購案件，另依政府採購法施行細則第111 條之規定，政府採購法第101 條第1項第10款因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之10以上，於其他採購，指履約進度落後百分之20以上，且日數達10日以上。故被告以原告履約進度落後，必須符合落後進度百分之20以上。本件被告自94年6 月間起即以函文通知原告施工進度落後並促請原告加派人力趕工，另於同年10月間起更以原告進度落後及漏油、洩漏LNG 等事由促請原告改善解決，此有被告公司94年6 月28日（工程進度落後11.3% ）、94年10月19日（落後35% ）、11月14日（落後47.76%）、12月14日（落後55.94%）及95年3 月8 日公務聯繫單附卷可憑（見本院卷一第225頁至229 頁），而95年3 月8 日之公務聯繫單中更明示工程預定進度為99% ，然實際進度為74.55%，被告復於95 年3月15日以函文通知原告，系爭工程已逾期，請原告於95年3 月25日期提出趕工計畫書，於95年4 月3 日限期原告於95年4月7 日進場施工，否則將依系爭契約第22條之規定終止契約（見本院卷一第177 頁、第232 頁至第234 頁），而原告於上開期間均未就工程進度計算有誤提出疑義，並於94年11月
17 日 並函覆有關進度落後及改善解決之方法，復提出趕工計畫書，此有原告函文附卷可憑（見本院卷一第293 頁），而原告於95年3 月14日以存證信函通知被告後，始終拒絕進場施作，足見原告對於系爭工程於95年3 月13日停工前，確有施工進度落後遲誤履約期限之情，另被告向行政院公共工程委員會申報之工程進度即為74.55%，又系爭契約工期為
180 工作天，於95年2 月25日施工期已達170.5 工作天，工期已達170.5 工作天，施工進度僅達74.54%，已超逾百分之20以上，應屬情節重大。雖原告另稱應按施工日數比例計算進度，則日平均進度為0.556%，則於95年2 月25日應為
94.44%（100%－5.56% ＝94.44%），然按一般工程之施作，於初、中、後期，因工程特性，本有不同之進度，接近完工日期，應僅是收尾之工作，故不能一概而論，否則無編列預定施工進度之必要，故原告所稱自無足採信。
②原告另又以未將備料180 天計入施工進度，且卸料臂內有殘
渣、備料生鏽、油壓軟管接頭無法正常密封及密封墊片脆化致影響工期而未予以扣除等語置辯。然查：
⑴系爭契約履約期限係依據施工說明書中就施工期限之記載
，而施工期限分為備料期及整修期，而備料與整修予以分列即係因應功能之不同而分別規定，況備料期之目的，係因廠商準備材料本需相當之時日，為免匆促或需至國外訂製料品，給與訂購準備時日，並未涉及實際施工，則未將備料期間列入工程進度為事理之然，否則備料之工程進度如何計算顯不明確，原告亦無法具體指出加入備料期間之施工進度計算方法，況工程於施工前，原告本即需提出預定施工進度，則於預定之初未加計備料期間，嗣於施工進度有所爭議時，始行提出加計備料期而計算，顯不符常情。
⑵原告雖又主張被告之相關洩料臂未定期維護及檢修，致氮
氣管內有殘渣即焊渣，進而導致洩料臂洩漏天然氣且一直無法改善等語，並提出函件、英文服務檢測報告、照片及證人陳振德、王蕙嬋等為證，惟此為被告所否認。按兩造固不爭執於95年3 月6 日會同檢測，而證人陳振德、王蕙嬋雖證稱會同檢測當時有發現雜質，且據原告人員告稱已通知被告公司人員，惟並未做成檢測紀錄等語（見本院卷第一卷第248 頁至250 頁）。另證人黃文總及錢明雄證稱，因現場拍照需事先申請，且當日僅發現油漆殘渣非焊渣，因此並未拍照等語（見本院卷一第250 頁至251 頁）。
按氮氣管內既有金屬異物，且原告又堅稱會影響洩料臂，則對此一重要事項必當審慎處理，理應以書面製作會測紀錄，並要求兩造會同人員簽名以示確認及負責，更應拍照或收集殘渣為證，焉有草率結束會勘，任憑原告自行事後拍照之理，況縱如原告所言，會堪當場確有金屬焊渣，則原告當於第一時間要求與被告會商解決方案，焉有拖延時日不予處理之理？另就原告提出之原證4 號第1 張照片右下角之日期係「0000 0 00 」，並非檢測日期「2006 3 6」，足證原告所提之原證4 號及原證5 號之照片實非上開期日檢測時所拍攝，則原證5 號照片中所示之異物，尚難證明即為原告所稱之焊渣金屬異物（相關照片附於本院卷一第167 頁至170 頁）。又證人陳振德、王蕙嬋僅係聽聞或經由轉述得知，均未親自見聞濾網內係焊渣金屬異物，就此部分其等之證詞顯不足以證明為會勘當日兩造所檢測確認。而原告所提出外國技師FLETCHER之報告文件係私人製作之文書，原告又未於事發當時立即提出與被告商討解決方法，兩造往來公文亦未提及，則自難以技師之報告即認氮氣管中有焊渣金屬異物。
⑶系爭洩料臂除編號M121A 已完成並經測試外，就其中
M101C 、M101A 已完工但尚未檢測或通過檢測驗收之洩料臂而言，因有洩漏致無法通過檢測，但無法證明係因氮氣管內有有焊渣金屬異物已如前述，則自無法推論金屬雜物之存在與卸料臂之天然氣洩漏有因果關係。
③綜前所述，原告既無法舉證證明因氮氣管內有有焊渣金屬與
卸料臂之天然氣洩漏有因果關係，則卸料臂天然氣洩漏無法改善，系爭工程自可歸責於原告而遲延給付，又施工進度於原告停工時僅達74.54%，已超逾百分之20以上，並已逾15日，應屬情節重大無訛。
⒉被告由所屬永安廠發函為終止系爭契約之表示是否合法？
①依系爭契約第23條第6 項及第9 項分別規定：本公司及廠
商於履約期間應分別指定授權代表，為履約期間雙方協調與契約有關事項之代表人。本工程由本公司之天然氣事業部永安廠主辦，有關本工程之開工、施工、檢驗、領退料、請領款、完工、結算、驗收等事宜請逕洽該單位辦理。足見兩造本應各自指定授權代表以利於於契約履行期間為洽辦及協調等事宜。另按系爭契約之工程說明書，明列為台灣中油股份有限公司天然氣事業部永安液化天然氣廠工程說明書，且其中甲方為中國石油永安廠，乙方為承包廠商，內容涵蓋系爭工程之詳細作業規範及驗收等事項，則系爭工程為被告之永安廠與原告為授權對口單位應可認定。另依據兩造往來函文及原告所寄發之存證信函所示，均由被告之永安廠為發文單位，原告亦以永安廠為收受信件函文之對造，則原告對於永安廠為被告之代表人，應可確認。
②原告整修之卸料臂發生洩漏之原因並非因被告提供之氮氣
含有焊渣或金屬異物已如前述。原告於95年3 月13日即無故停工，且天然氣洩漏之瑕疵無法改善，迭經永安天然氣廠多次以書面或函文催請履約，原告藉詞而拒不履約，則永安氣廠既依被告之授權規定於95年4 月7 日以因系爭工程進度落後，而據系爭契約第22條第1 項第5 款延誤履約期限，情節重大為終止租約，其所為終止契約之意思表示自屬合法有據，兩造間之系爭契約關係即於95年4 月7日合法終止。
㈡原告終止系爭契約是否有據？
被告以因延誤履約期限，情節重大，即可歸責於原告之事由，向原告為終止契約之意思表示，兩造間之系爭契約關係於95年4 月7 日合法終止，已認定如前，則原告再以不可歸責於原告而係可歸責於被告之事由終止契約即不合法，自屬無據。
㈢原告得否請求被告給付已施作部分尚未領取之承攬報酬？如
得請求，其金額為何（包含原告已完成之施工進度為何）？⒈原告得否請求被告給付已施作部分尚未領取之承攬報酬？
①系爭契約由被告於95年4 月7 日以系爭工程進度落後，而
據系爭契約第22條第1 項第5 款延誤履約期限，情節重大為終止租約，已如前述，則依據系爭工程契約第22條有關契約終止及暫停執行之條文第3 項規定，於終止契約後，對於已施作完成之工作項目及數量，應會同監造單位辦理結算，並拍照存證，廠商不會同辦理時，本公司得逕行辦理結算；第5 項則規定：本公司得自通知廠商終止或解除契約日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金。至本契約經本公司自行或洽請其他廠商完成後，如扣除本公司未完成本契約所支付之一切費用或損失、損害後有剩餘者，本公司應將該差額給付廠商。如有不足者，廠商及連帶保證人應將該差額賠償本公司。則依前揭規定，對於已施作完成之部分，係得以辦理結算，僅得扣除洽請其他廠商所支付之費用及損失，故原告自得請求已施作並完成部份之工程款。
⒉原告得請求之金額為何（包含原告已完成之施工進度為何）
？
甲、料款部分：①系爭工程之款項本包含發包工料款及發包費用，而發包工
料款又包含料款及工料款，此有系爭工程契約詳細價目表（系爭契約第1 頁及第19頁）可憑，而依系爭契約工程說明書中第8 條施工材料、機具與水電等規定項下，其第
8.5 係規定施工用材料零配件，如甲方（指被告）有庫存提供者應優先使用，乙方（指原告）若自行開發或採購其他廠牌以同等品方式使用於本工程中，須負完全責任，保證符合工作環境並經15船次實測無異狀方能確認。此亦為兩造所不爭執，亦即被告庫存料品應優先使用。再參之系爭工程詳細價目表料款計45,395,440元採實做實算，則兩造就料款部分為實做實算無訛。
②原告雖主張：依系爭合約第9 條之約定，原告應於系爭工
程施作前將系爭工程所需之物料一次備足，故原告自得請求未給付之全部料款，然查，料款部分係採實作實算已認定如前，則縱令原告已依契約所列項目數量將材料備齊，然若未用於施作在系爭工程之卸料臂及燃油臂時，依系爭契約約定原告仍不得請求該部分之料款，此為實做實算之契約精神，因此原告以其已進入第二期之施工期、其確實已完成第一期之全部備料為由，主張得向被告請求系爭工程之全部料款一事，顯與係爭契約之規定不符，自非有據。
③系爭工程定有第一期之備料期，係為顧及廠商自行開發材
料須耗費一定時間，惟該若廠商所準備之材料準備不足或不適用，僅影響廠商之施工，與被告無涉，況依系爭契約之約定，於驗收時原告需備齊備料出廠證明，故被告並無需預先查核廠商所準備材料之必要，故被告辯稱於備料期所準備之材料是否充分，或所備之材料是否適用，被告並未予查驗確認等情應可認定。而系爭工程就料款部分既採實作實算，縱原告之施工進度經認定為74.55%，然依據實做實算之約定，原告主張得以工程進度74.55%作為其請領系爭工程料款之計算依據，自與契約約定不符，而非可採。
④原告於契約終止時所完成之進度，按系爭工程整修範圍為
永安天然氣廠西側碼頭1 座卸料臂(M121A) 及東側碼頭4座卸料臂(M101A、M101B 、M101C 及M102) 、1 座燃料油臂(M205)等6 支，而經兩造於本院審理時確認( 見本院卷八第126 頁) ，原告已完成M121A ，並已驗收付款、M101A(已測試但未通過驗收) 及M101B(未測試) ，M101C 尚未完工，M205僅拆卸下來尚未進行整修，M102則全未施作。
而依據系爭契約第22條第3 項規定，於終止契約後，對於已施作完成之工作項目及數量，應會同監造單位辦理結算，並拍照存證，廠商不會同辦理時，本公司得逕行辦理結算，而系爭契約終止後，被告曾發函請原告派員前來結算其已施作部分，並告稱否則被告將依系爭契約第22條第3款規定逕行結算，原告亦自承未派員到場，則依被告到現場查驗估算後，認原告施工實際完成部分如附表二所示之結算金額料款部分為23,050,338元( 詳細結算表請參見本院卷三被證8 ，第30～58頁) ，M101C(M101A 座) 之結算金額為7,437, 646元( 同上證物8 ，第59～87頁) ，M101
B ( 預置場) 之結算金額為5,828,178 元( 同上證物8 ，第88～106 頁) ，M205( 預置場) 之結算金額為1,765,43
3 元( 同上證物8 ，第107 ～135 頁) ，上開4 支卸料臂之結算金額合計為34,840,377元( 本院卷三第158 頁附表) ，本院經核被告就未完成之M101A 、M101B 、M101C 之料款均高於已完成並付款之M121A 之料款，足見被告並無刻意低估，自無偏誤，況依系爭契約被告本即得於原告拒絕會算時逕行結算，則再與被告將系爭工程之後續工程交與育青公司續作所核給之料款並未高於被告扣除已結算料款之餘額（原合約料款為45,395,440元扣除結算之23,050,338元，為22,345,102元，而育青公司之核給料款為21,217,595元，件本院卷八第71頁結算詳細表）則被告結算後原應給付原告之料款為23,050,3 38 元，尚稱允當。
乙、工料款部分：依系爭契約工程詳細價目表工料款之項目及說明欄所示，為技師、技工、吊車及堆高機等機具費用，且多以式或船次為計價單位，則上述、技師機具為系爭工程中所應配置，自無分段、或分計量化，是以施工進度計算工料款自尚允當，雖被告辯稱，國外技師費用中乃包含FMC 及MIB 兩位技師之費用，原告僅聘雇FMC 技師，自不得請領國外技師之全額費用云云，然查，國外技師於契約中雖列有
(FMC/MIB 技師) ，該疑義及施工相關問題，兩造曾於94年5 月4 日在被告永安廠召開「碼頭卸料臂整修工程會議」，會議中被告雖告知系爭工程之「國外技師依據合約原意為(FMC及MIB)兩廠技師」，有會議紀錄為證（見本院卷第十一卷第19頁，下稱系爭會議紀錄），惟系爭會議紀錄第5 點則記載廠商提出關於國外技師認定需依據合約施工說明之7.5 條為由聘請國外技師施做。而上開施工說明書明定訂約後由乙方（即原告）全權負責物料人力之籌劃，可自行開發物料、招募國內外技師、技工（見施工說明書），參之被告亦自承，若國外技師熟悉FMC 及MIB 兩部分，僅聘雇一位亦非不可，則足見系爭契約並未約定原告需聘僱二位國外技師自明，被告所辯自不足採信，而系爭契約終止時原告施工進度為74.55%已認定如前，基此，原告以系爭契約工料款36,515, 905 元，以施工進度計算，請求被告給付27,222,607元（36,515,905×74.55%＝27,222,607），尚屬允當，而應准許。
丙、發包費用部分：按一般工程計畫成本中，本包含業主之工程管理及承包商之管理費，而承包商之工程管理費屬工程建造費中直接工程成本之項目，而工程管理費係為完成工程目的物所必要支出之費用，且現行作業慣例大都以「直接工料成本」之一定百分比編列，而系爭契約在發包費用中即為有關管理費之項目，除利潤管理費係有關承包商即原告之利潤規範外，其餘安全衛生及管理費、環保措施費、工程品質管理費等均可認定為承包商之建造成本，而系爭工程之施作進度為74.55%，原告主張發包費用2,488,236 元，扣除利潤管理費1,809,626 元後為678,610 元，則以678,610 之
74.55%計算為505,904 元｛（2,488,236 －1,809,626 ＝678,610 ）×74.55%＝505,904 ｝，應尚允洽，而應准許。
⒊綜上所述，原告得請求已施作之承攬報酬為料款23,050,338
元，工料款27,222,607元，發包費用為505,904 元，共計50,778,849元（23,050,338＋27,222,607＋505904＝50,778,849）。
㈣原告得否請求被告給付未施作部分之工程利潤？
原告主張得請求所失利益之工程利潤無非以被告終止契約不合法，又另將系爭工程對外招標委由他人承辦，故主張非可歸責於原告，而依據系爭契約第22條第10項、民法第511 條但書之規定，請求所失利益即工程利潤云云，然查，系爭契約第22條第10項係指非可歸責於廠商之終止契約時，被告得補償廠商因此增加之必要費用及合理之利潤，惟本件因可歸責於原告致延誤履約期限，情節重大，已認定如前，則自無系爭契約第22條第10項之適用，又民法第511 條係規定定作人任意終止契約時，應賠償承攬人因契約終止而生之損害，與本件被告依契約合法終止之情節不同，而被告既係合法終止契約，自無侵害原告權益之情，原告另以契約及侵權行為、債務不履行請求工程利潤自不可採信，而應駁回。
㈤原告得否請求被告返還履約保證金？
原告因承攬系爭工程，將臺灣土地銀行光復分行，存戶理凡企業有限公司，帳號000000000000號，存單號碼LA000000 0號，存入金額新台幣4,219,979 元之定期存款單交與被告，作為系爭工程履約保證等情，為兩造所不爭執，而依據系爭契約第15條有關保證金之規定中，第3 項第4 款規定：因可歸責於廠商之事由，致部份終止或解除契約者，依該部分所佔契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。系爭契約因可歸責於原告而全部終止，則被告扣發履約保證金不予發還，自屬有法律上之依據，從而原告主張得依民法第179 條不當得利之規定，請求被告返還上開履約保證之定期存單，並應交付蓋用原留印鑑章之質權消滅通知書予原告部分，自屬無據，應予駁回。
㈥被告得否請求抵銷？數額為何？⒈系爭契約因可歸責於原告之延誤履約期限，情節重大而終止
，然原告仍得請求被告給付已完成系爭工程部分之工程款，已如前述，而兩造對於系爭工程之後續工程洽由育青公司及大有公司完成亦為兩造所不爭執，則被告依據系爭契約第22條第5 項規定，自得扣除未完成系爭契約所支付之一切費用或損失、損害後有剩餘者，再將該差額給付原告。故被告主張得予以抵銷自屬有據。
⒉被告既得以完成後續工程所支出之費用抵銷，則其得主張抵銷之項目及數額則分述如下：
①逾期違約金522,606 元部分：
依系爭契約第8 條第1 款規定及工程說明書之5 工程期限
5.1 規定，系爭工程之施工期限分為備料期( 自決標起
180 日曆天) 及整修期( 備料期結束後起180 工作天) 。而第18條第1 款規定：「…廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依結算總價千分之一計算逾期違約金。」，兩造對於逾期違約之計算及金額均不爭執，則原告違約已認定如前，則被告以上開契約約定請求15日之逾期違約金522,606 元( 計算式：34,840,377×0.001 ×
15 ＝522,605.65)，自有理由，而應准許。②庫存備料未返還之損害5,191,049元部分：
⑴依據系爭契約第9 條有關財料機具及設備之規定中，第
4 項並規定被告提供之材料交由廠商簽收後，即由廠商善盡保管責任，第6 項規定，原告對於所領用或租借自原告之材料等，有浪費、遺失、被竊或非自然消耗之毀損，無法返還或修理復原者，原告得以相同者或同等品反還，或折合現金賠償。足見系爭契約已就使用被告材料之相關保管程序加以規範。
⑵依系爭契約之所定，兩造於終止契約時本應進行結算已
如前述，原告雖將備料留置於被告廠區內，然未經結算亦為原告所不爭執，而被告庫存備料清單係附於兩造系爭契約書，且又為兩造於簽署契約時確立，則當認原告已簽收備料而由原告負保管責任。故原告主張未一一清點，備料不足等情，自應由原告負舉證之責。兩造於本件訴訟進行中經會算後雖有差異，然料品既由原告負保管之責，而復未能證明係自然耗損，自非須對短少之零件材料負賠償之責，而被告經扣除原告使用於卸料臂及雙方清點歸還之數量後，辯稱短少備料清單共計短少金額為5,191,049 元（見本院卷九被證35），原告就此金額自應負賠償之責，是被告以此金額如數抵銷，自可採認。
③重新發包而支出之人事成本費用995,716 元：
系爭契約終止後，已重新發包由育青公司及大有公司施作，則被告因程重新發包須投注人力，必增加人事成本費用，被告雖陳稱其所支出之人事成本費用合計為995,716 元
(計算式詳見本院卷三被證9)，然依被告所列之支出無非為工程師、設計人員、監造人員之薪資及加班費，除被告員工張金吉加班費計28,006元，因系爭工程終止後就後續事項，被告員工除平時工作外，所需額外處理而增加之工作所支應，應為允妥，有加班單據附卷可憑（件本院卷九第124 頁），且此為原告所不爭執外，其餘金額屬被告員工之薪資，而薪資本為雇主之被告所應支付，該等人員之薪資並不因系爭契約終止與否及後續工程進行時日多寡而有差異，故自不能認屬增加之人事成本，是被告此部分抵銷之主張，除28,006元應予准許外，超逾此部份之金額，自不准予抵銷。
④重新發包所增加支出之費用51,725,220元：
系爭工程因兩造終止後，委由育青公司與大有公司重新完成之部分，為兩造所不爭執，且有上開2 家公司工程契約附卷可憑，足認為真實，然原告則以大有公司所施作之工程非原告原承作範圍，被告不得主張抵銷，而育青公司所承作之部分雖為後續工程，然有部分重複，且所增加之費用應以育青公司最初參與系爭工程投標時之投標金額為計算依據云云，則被告就育青公司及大有公司得請求之金額為何，玆分述如下：
育青公司部分：
⑴育青公司與被告簽訂碼頭卸料臂整修後續工程，結算金
額為47,577,757元，並有後續契約書及工程結算書書附卷可憑（見本院卷八第70頁），此為原告所不爭執，惟原告認有重複部份應予剔除云云。按育青公司承作時，對於原告業已完成之部分，亦重為施作，此亦經被告自承因育青公司質疑有保固問題，而要求重新施作在卷，雖後續工程本應就原告未完成之部分接續施作，然承接前手未完成之工程，本無法仔細切割，不因承接廠商願否負相關保固責任而有不同，而前手若有部分完成之項目，於接續時所需支付之人力及物力，並不當然比前手為低，就業主之立場，必亦要求接續順利，而無工程上銜接之困難，接手廠商要求部分重新施作亦非無據，而本件既因可歸責於原告之事由而終止，故若有重新施作之不利益不應歸屬於被告，則被告主張育青公司就接續工程中原告業已完成而重新施作部份亦應包含於內，亦合於常理，故育青公司結算金額47,577,757應可全數抵扣。
⑵原告另以育青公司最初亦參與系爭工程之投標，若應扣
抵亦應以最初投標金額計算，然系爭工程自原告承作後已接近工程期限，且工程料品價格、工資非能同日而語，況接續工程涉及銜接、修補等項目，應比原工程較為細密，花費之人力物力應較為多，一般承接廠商自無法以原廠商之承作價額接續施作，則原告所稱應以育青公司原投標金額比例計算，自不可採。
大有公司部分：
原告以大有公司承作之部分非屬系爭契約之範圍，不應由原告負擔此部份之損失等語為辯，經查：
⑴大有公司與被告簽訂之契約為東/ 西側卸料臂緊急脫離
系統及快速接頭工程，有該契約附卷可憑，而該契約之工程說明書就工程範圍明確規定指東/ 西側卸料臂之附屬配備含緊急脫離系統（ERS ）及快速接頭（QCDC )，故應係針對緊急脫離系統及快速接頭部分，而兩造之系爭契約中並無詳細之相關規範，非可遽認兩者相同。
被告雖另辯稱大有公司即負責MIB 之工程，此涵蓋與兩造之系爭契約中，並以MIB 之工程分為三大部分，A 部分為QCDC即耦合器、B 部分為DBV 即雙球閥、C 部分為
ERC 即緊急脫離系統，系爭契約之工程詳細價目表所列之品項及相關圖說，可知系爭工程契約詳細價目表第
172 ～211 項為卸料臂雙球閥內部之零件，第212 ～
231 項為卸料臂緊急脫離系統之零件，第232 ～264 項為卸料臂耦合器之零件，第492 ～530 項為燃油臂雙球閥內部之零件，第531 ～553 項為燃油臂緊急脫離系統之零件，第554 ～576 項為燃油臂耦合器之零件( 參見被告之證物50) ，足證原告承作系爭工程之範圍確有包括MIB 部分等語。然系爭契約中之詳細價目表與大有公司之詳細價目表中雖均有被告所述之相關零件細目及價金，然大有公司之契約就東西側不同座別均分別標示，且價目表中同一品項之單價亦不同，如SEALITEM130 ，即有102,101 元及39,258元之不同，惟備註欄中有不同規範，然兩造系爭契約中看似同上品項之價金亦不同，雖或稱兩契約之規格有歐洲規格與美規之不同，然大有公司之詳細價目表契約內容均較為精細，所附圖說亦與兩造系爭契約之圖說不盡相同，難認大有公司所施作之工程與原告應施作之部份相同。
⑵又兩造系爭契約中之施工說明書15附件一覽表，雖涵蓋
附件一至附件六，然契約中除附件一及附件七之備料庫存清單外，其餘附件均付之闕如，而工程本重按圖施工，若圖示不明易造成錯誤，則圖示若不盡相同，自難憑系爭契約及大有公司之契約比對，部分圖示相同，即認其兩者同一。
⑶另兩造於94年8 月4 日之協調會議中，兩造協議第4 點
為：乙方（指原告）應儘速將M121A 雙球閥送MIB 原廠拆開分解後作判斷分析報告（含零組件筍塊情形、零組件換新價格、整修時間）送交本廠瞭解，以利甲方（指被告）後續作業（見本院卷九被證42之會議記錄），則若該項次屬原告應施作之範圍，本應由原告全權施作，何須再行分析確認。故大有公司部分非能認係原系爭契約中原告所應施作之範圍，是被告自不得就大有公司之部分主張抵銷及扣除。
綜上。被告所稱重新發包所增加支出之費用僅於育青公司之47,577,757元之範圍內予以准許，其餘金額則不應准許。
⑤後續工程所需而支出墊圈之費用4,865,040元：
被告以原告未完成系爭工程後，曾購買一批一級及二級墊圈以工系爭工程之用，然此為原告所否認，經查，原告未完成之系爭工程，雖由育青公司承作之「碼頭卸料臂整修後續工程」，然墊圈於原告施作期間即有脆裂等情，為兩造所不爭執，而育青公司施作時，一級墊圈及二級墊圈未於育青公司之料表中列出，有育青公司工程合約可憑，則被告陳稱由其供給，應可採認，而系爭工程本需使用墊圈，該部分係包含在本件工程範圍，被告請求裝設於M121 A、M101A/B/C 及M102五支卸料臂之墊圈採購費用4, 865,040元，已提出採購單據及計算表為證( 見本院卷九被證
38、39及本院卷八之被證27) ，故被告所支出之料款4,865,040 元因屬後續工程所需之費用，自應可認定。雖原告又稱已施作完成之M121A 業經驗收，不應再行列入，然M121A 裝置後仍發生洩漏情形，而M101A 係因多次發生洩漏遲未能通過驗收，足見原告施作系爭卸料臂之整修工程係存有瑕疵，因而後續工程之承攬廠商育青公司於檢視原告已施作部分後，認為原告施作部分存有瑕疵，則墊圈於原告已完成之部分縱有替換，乃基於系爭卸料臂整修工作之必要性，原告所述，自不足採，被告仍可就前開4,865,
040 元予以全數扣除。⒊綜上，被告依據系爭契約第22條第5 項規定，自得扣除未完
成系爭契約所支付之一切費用、損失，則被告所主張得抵銷之金額計有逾期違約金522,60 6元、庫存備料未返還之損害5,191,049 元、人事成本費28,006元、育青公司重新發包費47,577,757元、墊圈之費用4,865,040 元，合計共58,184,458元，逾此部分之抵銷金額則不應准許。
七、按本件被告既以因可歸責於原告之事由，致延誤履約期限，情節重大，據以終止契約，然依據系爭契約第22條經結算後扣除洽其他廠商完成而增加之費用及損失、損害後有剩餘者，被告應將差額給付廠商即原告。而履約保證金本為履約之擔保，亦同屬違約金之性質，故依據系爭契約22條第5 項之條文意義，亦同於得扣除損害後有餘始返還。而本件原告就系爭工程得請求之已完成工程款為50,778,849元，然因洽其他廠商完成而支出之費用即重新發包育青公司47,577,757元，增加之人事費用即加班費28,006元，備料未返還之損害5,191,049 元，逾期違約金522,606 元，墊圈之費用4,865,
040 元，合計共58,184,458元，則應給付原告之工程款50,778,849 元，加計被告之損失58,184,458元，共計108,963,
307 元，扣除系爭契約約定金額84,399,581後為24,563,726元（58,184,458＋50,778,894－84,399,581＝24,563,726），則應給付予原告之金額應先扣除系爭契約增加之損害即24,563,726元，扣除後為26,215,123元（50,778,849－24,563,726＝26,215,123），而本件被告就原告已完成部份已支付9,204,664 元，亦應再予扣除，然履約保證金4,219,
979 元既由被告先扣抵而未發還，則應加計保證金後之差額計21,230,438元（26,215,123－9,204,664 ＋4,219,979 ＝21,230,438），為被告經抵扣後應給付予原告之金額。
八、綜上，原告於被告終止系爭契約後，依據承攬契約請求已施作部份之工程款50,778,849元，經被告以系爭契約以應給付之價金扣除後，增加之費用及損失計24,563,726元，再扣除已支付之金額9,204,664 元後，加計已先扣抵之履約保證金4,219,979 元，被告尚得請求21,230,438元及自起訴狀繕本送達翌日即95年9 月14日為有理由，逾此部份之請求為無理由，應予駁回。
九、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行，或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律之規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，不予准許。另兩造其餘主張及所提證據與本院上開論斷無涉或無違，不予贅述。
十、結論：本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 19 日
民事第六庭法 官 陳嘉惠正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 101 年 4 月 23 日
書記官 廖文瑞