臺灣高雄地方法院民事判決 95年度重訴字第351號原 告 乙○○
丁○○丙○○上三人共同訴訟代理人 孫志鴻律師複 代理人 蔡鴻杰律師被 告 高雄銀行股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 己○○
戊○○庚○○上當事人間請求債務人異議之訴事件，經本院於民國96年3 月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，不在此限，民事訴訟法第
255 條第1 項第4 款定有明文。原告以訴外人林陳鑾與被告間並不存有債權債務，原告因而無從依繼承之法律關係，承受林陳鑾對被告所負之債務，且被告之請求權已罹於消滅時效為由，而於民國95年8 月24日，依強制執行法第14條規定，就被告對原告之強制執行事件，具狀提起債務人異議之訴，請求撤銷本院95年度執字第46755 號返還消費借款之強制執行程序。嗣因前開強制執行程序業於95年9 月25日核發收取命令而執行終結，原告遂以同一原因事實，變更請求確認兩造間並無債權債權關係，且被告應返還前開強制執行中受償之新臺幣（下同）4,022,061 元，因原告變更、追加之訴，乃係情事變更而改以他項聲明，以代最初之聲明，核與上開規定相符，自應准許之。
二、原告起訴主張：緣林陳鑾於82年7 月8 日死亡，訴外人朱林金秀為林陳鑾之繼承人，朱林金秀並於91年1 月23日死亡，原告乙○○、丁○○、丙○○則均為朱林金秀之繼承人。茲因林陳鑾未曾於73年9 月7 日向被告借款11,719,114元，被告提出之本票、借據、保證書、開發信用狀切結書等借款憑證上「林陳鑾」之簽名，均係遭人偽造，林陳鑾與被告間未有債權債務關係，原告自無從因繼承而繼受林陳鑾之債務。又被告前雖起訴請求林陳鑾清償借款，經本院以75年重訴字第1665號判決勝訴確定，嗣並持為執行名義聲請強制執行，因執行無效果，業經本院核發78年度執字第981 號債權憑證（下稱系爭債權憑證），其後被告復持該債權憑證聲請對乙○○設於台新銀行及兆豐銀行之存款強制執行，惟因被告對林陳鑾之請求權已逾15年消滅時效，原告並為時效之抗辯，則被告強制執行乙○○之存款受償4,022,061 元，即屬無法律上之原因而受有利益，被告自應依不當得利之規定，返還乙○○等語。並求為判決：⑴確認被告對原告乙○○、丁○○、丙○○之9,719,114 元及利息債權不存在。⑵被告應返還原告乙○○4,022,061 元，及本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
三、被告則以：原債務人林陳鑾之繼承人朱林金秀未聲明拋棄繼承或限定繼承，乃概括承受林陳鑾之財產上權利義務，而朱林金秀死亡後，其繼承人乙○○、丁○○、丙○○，亦未聲明拋棄繼承或限定繼承，故原告均應概括承受朱林金秀之財產上權利義務。而林陳鑾因擔任佳琦貿易股份有限公司（下稱佳琦公司）之連帶保證人，並將其所有坐落高雄市○○區○○○街○ 巷○ 弄○ 號之不動產提供抵押權與被告，且提供印鑑章蓋用於抵押權設定契約書，而該印鑑章與本件借款保證書所留之印鑑章相同，顯見確係林陳鑾同意為連帶保證人。又被告於75年間取得對林陳鑾之勝訴確定判決後，隨即於78年2 月間聲請強制執行，因林陳鑾無財產可供執行而換發系爭債權憑證，則被告對林陳鑾之請求權，因聲請強制執行而中斷，嗣被告並於78年6 月2 日、87年1 月14日、89年12月30日、90年5 月18日、94年6 月9 日、95年7 月21日聲請強制執行，均生中斷時效之效力，故被告因本院95年度執字第46755 號強制執行，而受償4,022,061 元，具有法律上之原因，自不構成不當得利等語置辯。並求為判決如主文所示。
四、兩造不爭執事項：佳琦公司於73年9 月7 日陸續向被告借款3 筆共計460 萬元，復向被告申請開發信狀墊款，被告並已墊款711,914 元，佳琦公司因而共計積欠被告11,719,114元。而林陳鑾於71年
6 月8 日出具保證書，保證佳琦公司現在及將來所負一切債務，以本金2 千萬元為限額與佳琦公司負連帶清償之責，業經本院於75年5 月12日，以75年度重訴字第1665號判決認定林陳鑾應依連帶保證之法律關係給付被告11,719,114元及利息、違約金，該判決並於75年5 月12日確定。另林陳鑾於82年7 月8 日死亡，其繼承人即其長女朱林金秀並無聲明拋棄繼承或限定繼承之情事，而朱林金秀於91年1 月23日死亡，其配偶與女兒即原告3 人，均未聲明拋棄繼承或限定繼承。
而被告曾於78年間聲請強制執行，經本院於同年2 月22日核發系爭債權憑證，被告再持系爭債權憑證先後於78年6 月2日、87年1 月14日、89年12月30日、90年5 月18日、94年6月9 日聲請強制執行，而分別於82年1 月5 日及90年3 月15日受償如附表所示之金額。嗣於95年7 月21日，被告聲請對原告強制執行，經本院以95年度執字第46755 號受理，而自原告乙○○存於台新銀行之3,581,673 元及存於兆豐銀行之440,388 元，強制執行受償共計4,022,061 元，本院95年度執字第46755 號案件已於95年9 月25日報結等情，為兩造所不爭執（見本院卷第147 至148 頁、第208 頁），並有本院95年4 月7 日函、95年5 月29日函、繼承系統表、戶籍謄本、本院95年7 月26日95雄院隆民水95執字第46 755號執行命令、抵押權設定契約書、他項權利證明書、系爭債權憑證、本院75年度重訴字第1665號民事判決與確定證明書、台新銀行95年10月11日函、兆豐國際商業銀行95年10月13日民事更正聲請狀、本院95年9 月25日執行命令各1 份附卷可稽（見本院卷第39至40頁、第8 至20頁、第65至70頁、第47至49頁、第42至46頁、第155 至156 頁、本院95年度執字第46755 號卷第65頁），堪認為真實。
五、本件兩造之爭點在於：㈠本件兩造間之債權存在與否，是否為確定判決所及？㈡被告對於原告之請求權，是否已罹於消滅時效？茲分述本院得心證之理由如下：
㈠本件兩造間之債權存在與否，是否為確定判決所及？⒈按確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，民事訴
訟法第400 條第1 項定有明文；而訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張；再給付之訴原含有確認之意義在內，故命債務人為給付之確定判決，就給付請求權之存在有既判力，債務人不得對於債權人更行提起確認該給付請求權不存在之訴，亦經最高法院42年臺上字第1306號、26年渝上字第1161號分別著有判例可資參照。次按，確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，亦有效力，復為民事訴訟法第401 條第1 項所明文規定。
⒉經查：佳琦公司因積欠被告11,719,114元屆期未清償，而林
陳鑾為該借款之連帶保證人，被告因而起訴請求林陳鑾應與佳琦公司連帶給付被告欠款本金、遲延利息及違約金，經本院於75年5 月12日以75年度重訴字第1665號判決林陳鑾應連帶給付被告11,719,114元及遲延利息、違約金，該判決並於75年5 月12日確定，而原告為林陳鑾繼承人朱林金秀之繼承人，已如前述，則被告對林陳鑾之連帶保證債務給付請求權，既經判決確定，且該確定判決對原告亦有效力，揆諸前揭說明，原告自不得對被告更行主張被告與林陳鑾間不存有連帶債務。況且，原告主張借據「連帶保證人」欄上之「林陳鑾」簽名並非真正，要屬被告與林陳鑾間，是否成立連帶保證契約之攻擊防禦方法，該攻擊防禦方法於確定判決言詞辯論終結前即已存在，林陳鑾於前訴訟即得提出而未提出，基於確定判決之遮斷效，應無准許原告於本訴訟為與確定判決結果相異主張之理由，是原告主張林陳鑾並未在借據之「連帶保證人」欄簽名，而與被告不存有連帶保證契約，被告不得依連帶保證之法律關係對林陳鑾有所主張，原告因而亦無繼承林陳鑾之連帶債務問題等語，要無可採。
⒊原告95年12月19日民事聲請調查證據暨準備書狀請求傳喚證
人即林陳鑾之夫林昱良，欲證明林陳鑾與被告之間，確無連帶保證債務關係之事實（見本院卷第123 頁），因該事實為確定判決之既判力所及，業如前述，原告應受其既判力之拘束，而不得為與該確定判決意旨相反之主張，故原告聲請傳訊證人林昱良，係就已確定之事實，再為調查，自無必要，附此敘明。
㈡被告對於原告之請求權，是否已罹於消滅時效？⒈按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，因起訴或開
始執行行為或聲請強制執行而中斷；時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，民法第125 條、第129 條第1 項第
3 款、第2 項第5 款、第137 條第1 項分別定有明文。又中斷事由於何時終止，除民法第137 條第2 項「因起訴而中斷時效部分，自受確定判決或因其他方法訴訟終結時，重行起算」之規定外，均無明文，如此自應依中斷事由之不同，分別認定、判斷。就聲請強制執行而中斷時效者而言，因執行程序終結，債權人之權利即處於未行使之狀態，故應重新起算時效期間，又執行法院發給憑證交債權人收執時，執行行為即為終結，則因聲請強制執行而中斷之時效，由此重行起算。
⒉次按，民法第747 條規定：「向主債務人請求履行，及其他
為中斷時效之行為，對於保證人亦生效力」。因該條之立法理由，在於保證用以擔保主債務之履行，對於主債務人請求履行及時效中斷，對保證人自不能不生效力，否則即有違保證之本旨。而保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，連帶保證債務不過保證人喪失先訴及檢索抗辯權，仍不失為保證債務之一種（最高法院45年臺上字第1426號、44年臺上字第
28 2號判例參照），是債權人對主債務人為中斷時效之行為，依民法第747 條之規定，對於連帶保證人亦發生效力。
⒊經查：被告基於對林陳鑾之連帶保證債務為原告所繼承，而
聲請對原告強制執行，已如前述，因民法並未就連帶保證之消滅時效為特別規定，復無民法第126 條、第127 條短期時效之適用，依民法第125 條之規定，其時效期間應為15年。
又被告對於林陳鑾之連帶保證請求權，經被告於75年間對佳琦公司及林陳鑾起訴而中斷，並於75年5 月12日，因判決確定而中斷事由終止，則該請求權重行起算之時效期間仍為15年，本應於90年5 月12日屆滿。惟被告曾於78年間聲請強制執行，經本院於同年2 月22日核發系爭債權憑證，被告再持系爭債權憑證於78年6 月2 日聲請強制執行，並於82年1 月
5 日受償1,427,396 元，經本院執行處製作分配表，債權本金、利息及違約金均如附表所示，本院並於同月7 日換發債權憑證與被告，亦如前述。雖被告於78年6 月2 日聲請強制執行時，僅對主債務人佳琦公司及其他連帶保證人林漢清、邱敬德為聲請，而未列林陳鑾為債務人，此有被告民事強制執行狀及檢附之債權憑證1 份在卷可參（見本院民事執行處78年度執字第4493號卷㈠第2 至5 頁），然參照上開說明，被告對佳琦公司為聲請強制執行而中斷時效之效力，仍及於林陳鑾，又該次聲請強制執行而中斷時效之事由，迄至82年
1 月7 日換發債權憑證而終止，則被告對林陳鑾之請求權時效，應自82年1 月7 日重行起算15年，而於97年1 月7 日始行屆滿。
⒋次查：被告於97年1 月7 日消滅時效屆滿前，尚先後於87年
1 月14日、89年12月30日、90年5 月18日、94年6 月9 日聲請強制執行（詳如附表所示），其中89年12月30日、90年5月18日聲請強制執行部分，僅列訴外人林玉盞、邱聯進為聲請之對象，而未將佳琦公司及林陳鑾或原告列為債務人，其餘2 次即87年1 月14日、94年6 月9 日聲請強制執行部分，則均有將佳琦公司列為聲請強制執行之對象，此有87年1 月14日民事聲請狀、89年12月30日民事強制執行聲請狀、90年
5 月18日民事強制執行聲請狀、94年6 月9 日民事強制執行聲請狀各1 份附卷足憑（見本院民事執行處87年度執字第1155號卷第2 至3 頁、90年度執字第320 號卷第2 至5 頁、90年度執字第16769 號卷第1 至4 頁、94年度執字第29992 號卷第1 至3 頁），堪予認定。惟因被告於89年12月30日及90年5 月18日聲請強制執行時，未將林陳鑾列為債務人，復未對主債務人即佳琦公司聲請強制執行，以致該2 次聲請強制執行行為，對林陳鑾及原告均不生中斷時效之效力。另強制執行法強制執行法第30條之1 準用民事訴訟法之規定，有當事人能力者，始具有執行當事人能力，而林陳鑾於82年7 月
8 日即已死亡而無當事人能力，則被告於87年1 月14日、94年6 月9 日聲請強制執行時，未列朱林金秀或原告為債務人，仍列林陳鑾為債務人，即難認適法。惟因該2 次聲請強制執行時，均已列佳琦公司為相對人，依民法第747 條規定，該2 次聲請強制執行，仍對朱林金秀及原告發生中斷時效之效力。因被告於94年6 月9 日聲請強制執行，經本院於94年
6 月15日換發債權憑證，有系爭債權憑證1 份在卷可佐（見本院卷第138 頁），是被告對原告繼承之連帶保證債務，其請求權應自94年6 月15日重行起算15年，迄至109 年6 月15日始行屆滿。從而，被告於95年7 月21日對原告聲請強制執行，既然係在109 年6 月15日之前，自無罹於消滅時效可言，原告主張本件債權請求權已罹於消滅時效，自屬無據。
⒌又按，民法第323 條關於清償人所提出之給付，應先抵充費
用，次充利息，次充原本之規定，係屬任意規定，當事人不僅得以合意另為不同之約定，且該條就違約金應如何抵充，並未規範，基於私法自治精神，自應尊重當事人關於抵充順序之約定。
⒍經查：關於連帶保證人為清償所提出之給付，依被告與林陳
鑾簽訂之約定書第6 條、第10條之記載，應先抵充各項費用、次充違約金、次充利息，最後始抵充本金，有約定書1 份附卷可考（見本院卷第211 頁）。而被告歷次聲請之強制執行，計受償3 次即附表所示之⑴82年1 月5 日受償1,427,39
6 元、⑵90年3 月15日受償33,247元、⑶95年9 月25日（債權憑證誤載為95年8 月4 日）受償4,022,061 元，此觀系爭債權憑證及本院95年9 月25日之執行命令之記載即明（本院卷第138 頁、本院95年度執字第46755 號卷第65頁）。依本院78年度執字第4493號卷㈡所附分配表之記載（見該卷第19
9 至201 頁），被告當時之債權本金為10,329,484元，利息自77年9 月21日起至81年7 月14日止，以及77年2 月24日起至81年7 月14日止，利率分別為年息10% 及11.75%，合計利息為7,052,328 元，違約金則為1,337,531 元，是該次受償先抵充違約金1,337,531 元，次充利息8986 5元，尚餘17,291,947元未清償（計算式＝本金10,329,484元＋利息6,962,
463 元）。⒎次查：被告於87年1 月14日聲請強制執行時，就前次執行而
剩餘之利息請求權部分，已逾5 年短期時效，故被告於89年12月30日以債權本金9,719,114 元聲請強制執行時，僅能就85年12月31日起至90年3 月15日止之利息及違約金為請求。
因被告主張之債權9,719,114 元乃本院75年度重訴字第1665號判決附表編號4 至11所示之8 筆借款債權之總和（見本院卷第44頁反面至45頁），而該8 筆債權利息均係按年息11.75%計算，違約金則依逾期是否超過6 個月，而分別以年息1.
18 %及2.35% 計算，依此計算之利息數額為5,944,635 元（計算式＝【9,719,114 元×5 年×11.75%】＋【9,719,11 4元×75日÷365 日×11.75%】），違約金則為57,342元（計算式＝9,719,114 元×6/12年×1.18%） 及1,073,162 元（計算式＝【9,719,114 元×4 年×2.35% 】＋【9,719, 114元×255 日÷365 日×2.35% 】）。被告該次受償金額33,247元，僅能抵充違約金33,247元，尚餘債權16,761,006元未清償（計算式＝本金9,719,114 元＋利息5,944,635 元＋違約金1,097,257 元）。
⒏再查：被告於89年12月30日及90年5 月18日，因僅對林玉盞
、邱聯進聲請強制執行，而對原告不生中斷時效之效力。被告於94年6 月9 日聲請對佳琦公司強制執行，則對原告亦發生中斷時效之效力，故被告於95年7 月21日聲請對原告強制執行，就利息及違約金請求權部分，僅能回溯5 年即89 年6月10日起計算之利息及違約金，而不得將89年12月30日聲請強制執行剩餘之全部利息及違約金，均算入應抵充之債權數額。依前述方式計算，被告此時得請求之利息為7,020,927元（計算式＝【9,719,114 元×6 年×11.75%】＋【9,719,
114 元×54日÷365 日×11.75%】），違約金則為57,342元（計算式＝9,71 9,114元×6/12年×1.18%） 及1,288,420元（計算式＝【9,719,114 元×5 年×2.35% 】＋【9,719,
114 元×234 日÷365 日×2.35% 】）。被告該次受償金額為4,022,061 元，僅能抵充違約金1,345,762 元、利息2,676,299 元，尚餘本金9,719,114 元及利息4,344,628 元未清償。循此而論，被告歷次聲請強制執行中，雖有3 次受償，惟受償金額僅足以清償部分利息及違約金，並未能清償本金，而被告執行原告之存款而受償4,022,061 元，不僅本金債權未罹於時效，抵充之利息及違約金，亦均在時效期間範圍內，是被告受償具有法律上原因，原告主張被告受有不當得利，難認有憑。
六、綜上所述，被告就本金9,719,114 元及遲延利息、違約金，得依連帶保證之法律關係，請求林陳鑾為給付，已據本院75年度重訴字第1665號判決確定，而該判決效力及於為繼承人之原告，且被告歷次聲請強制執行之受償金額，均不足以抵充利息及違約金，以致被告對原告之9,719,114 元本金債權及遲延利息、違約金，並未因強制執行而清償消滅，是原告就此部分，更行起訴請求確認兩造間並不存有上開連帶保證債務，即屬無據，應予駁回。再被告對原告之請求權，並未罹於消滅時效，則被告於95年7 月21日對原告聲請強制執行，並受償4,022,061 元，即具有法律上原因，而不構成不當得利，原告主張被告應依不當得利之法律關係，返還受償之4,022,061 元及自民事變更訴之聲明狀送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，亦無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 3 月 21 日
民事第六庭 審判長法 官 謝靜雯
法 官 鄭詠仁法 官 高增泓上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 96 年 3 月 21 日
書記官 王敏東附表：
┌──────┬───────┬────────┬────┬──────┬──────┬───────┬──────┐│聲請執行日期│ 債權金額 │期間 │利率 │ 受償日期 │受償金額 │ 分配情形 │ 不足額 │├──────┼───────┼────────┼────┼──────┼──────┼───────┼──────┤│78年 6月2日 │本金 │ │ │82年 1月5日 │1,427,396元 │本金 │17,291,947元││（78年執字第│10,329,484元 │ │ │ │ │0 元 │ ││4493號卷㈠ ├───────┼────────┼────┤ │ ├───────┤ ││第2至3頁） │利息 │74年2 月24日起至│10% 及 │ │ │利息 │ ││ │7,052,328元 │81年7 月14日止 │11.75% │ │ │89,865元 │ ││ ├───────┼────────┼────┤ │ ├───────┤ ││ │違約金 │74年3 月24日起至│1.18% 及│ │ │違約金 │ ││ │1,337,531元 │81年7月14日止 │2.35% │ │ │1,427,396 元 │ │├──────┼───────┴────────┴────┴──────┴──────┴───────┴──────┤│87年 1月14日│ ││（87年執字第│ 聲請換發債權憑證 ││1155號卷第2 │ （87年執字第1155號卷第2 至3 頁） ││至3頁） │ │├──────┼───────┬────────┬────┬──────┬──────┬───────┬──────┤│89年12月30日│本金 │ │ │90年 3月15日│33,247元 │本金 │16,761,006元││（90年執字第│9,719,114元 │ │ │ │ │0 元 │ ││320號卷第2至├───────┼────────┼────┤ │ ├───────┤ ││3頁） │利息 │84年12月31日起至│11.75% │ │ │利息 │ ││ │5,944,635元 │90年3 月15日止 │ │ │ │0 元 │ ││ ├───────┼────────┼────┤ │ ├───────┤ ││ │違約金 │84年12月31日起至│1.18% │ │ │違約金 │ ││ │①57,342元 │85年6 月30日止 │ │ │ │33,247元 │ ││ │②1,073,162元 ├────────┼────┤ │ │ │ ││ │ │85年6 月31日起至│2.35% │ │ │ │ ││ │ │90年3 月15日止 │ │ │ │ │ │├──────┼───────┴────────┴────┴──────┴──────┴───────┴──────┤│90年5月18日 │ ││（90年執字第│ 債權人撤銷執行程序，換發債權憑證。 ││16769號卷第 │ （90年執字第16769號卷第46至47頁） ││1至4頁） │ │├──────┼──────────────────────────────────────────────────┤│94年6月9日 │ ││（94年執字第│ 聲請換發債權憑證 ││29992號卷第1│ （94年執字第29992 號卷第1 至2 頁） ││至2頁） │ │├──────┼───────┬────────┬────┬──────┬──────┬───────┬──────┤│95年7月21日 │本金 │ │ │95年9月25日 │4,022,061元 │本金 │14,063,742元││（95年執字第│9,719,114元 │ │ │ │ │0 元 │ ││46755號卷第1├───────┼────────┼────┤ │ ├───────┤ ││至5頁） │利息 │89年6 月10日起至│11.75% │ │ │利息 │ ││ │7,020,927 元 │95年8 月4 日止 │ │ │ │2,676,742元 │ ││ ├───────┼────────┼────┤ │ ├───────┤ ││ │違約金 │89年6 月10日起至│1.18% │ │ │違約金 │ ││ │①57,342元 │89年12月 9日止 │ │ │ │1,345,762元 │ ││ │②1,288,420 元├────────┼────┤ │ │ │ ││ │ │89年12月10日起至│2.35% │ │ │ │ ││ │ │95年8 月4 日止 │ │ │ │ │ │└──────┴───────┴────────┴────┴──────┴──────┴───────┴──────┘