臺灣高雄地方法院民事裁定 95年度重訴字第361號原 告 庚○○○
乙○○○戊○○己○○丙○○丁○○共 同訴訟代理人 李慶榮律師
孫守濂律師被 告 辛○○上當事人間請求損害賠償事件，原告提起刑事附帶民事訴訟（民國95年度附民字第174 號），經刑事庭移送前來，本院裁定如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、原告起訴主張：被告曾向被害人郭清華索錢未果，且遭責罵，因而懷恨在心，俟見訴外人甲○○身上攜帶槍械，竟與甲○○基於強盜殺人之犯意聯絡，於民國93年5 月31日17時許，駕車將甲○○載至被害人位於高雄縣○○鄉○○路○○○ 號住處，由甲○○持槍下車向被害人索錢，但因被害人表示不認識甲○○，且需向他人籌錢等語，甲○○竟即持槍朝被害人腹部射擊，致使被害人受傷倒地，甲○○隨即與被告會合，並逃離現場，被害人則經鄰居發現後，送醫急救，卻因腹部槍傷引起敗血性休克，延至同年6 月23日18時26分許不治死亡。原告庚○○○因被害人遭被告與甲○○共同殺害，而支出殯葬費新臺幣（下同）898,240 元，自得依民法第192條第1 項規定，請求被告賠償，且原告庚○○○係被害人之配偶，原告乙○○○為被害人之母，原告戊○○、己○○、丙○○、丁○○則均為被害人之子，原告6 人因被害人遭被告與甲○○共同殺害，而喪失親屬，精神上痛苦萬分，依民法第194 條規定，分別請求被告賠償各150 萬元精神慰撫金。故求為判決：㈠被告應給付庚○○○2,238,240 元，及自起訴狀繕本送達之翌日即95年2 月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被告應給付原告乙○○○、戊○○、己○○、丙○○、丁○○各150 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即95年2 月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢願供擔保准予宣告假執行。
二、按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害，刑事訴訟法第487 條第1 項定有明文。是附帶民事訴訟，係因犯罪而受損害之人，為請求回復其損害，於刑事訴訟程序附帶提起之民事訴訟，提起是項訴訟，自須限於被訴之犯罪事實侵害其私權，致生損害者，始得為之。換言之，附帶民事訴訟之提起，必以刑事訴訟程序之存在為前提，若刑事訴訟未經提起公訴或自訴，或非刑事訴訟程序認定之犯罪事實侵害其私權，縱因同一事故而受有損害，亦不得對於應負賠償責任之人，提起附帶民事訴訟（最高法院91年度臺抗字第
306 號裁定參照）。次按，刑事庭移送民事庭之附帶民事訴訟，僅移送後之訴訟程序應適用民事訴訟法，至移送前之訴訟行為是否合法，仍應依刑事訴訟法決定之（最高法院52年臺上字第3055號判例可參）。再按，刑事法院得依刑事訴訟法第504 條第1 項規定，將附帶民事訴訟以裁定移送於該法院民事庭者，以刑事部分宣告被告有罪之判決者為限，至刑事訴訟諭知無罪之判決，刑事法院本應依同法第503 條第1項前段規定以判決駁回原告之訴，如誤以裁定移送於民事庭，其訴之不合法，不因移送民事庭而受影響，受移送之民事庭應認原告之訴為不合法以裁定駁回之（最高法院66年臺上字第1094號判例足參）。
三、經查，本院94年度重訴字第6 號刑事判決，就涉及被害人部分之犯罪事實，係認定被告與甲○○共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，推由甲○○持槍向被害人強盜，而甲○○於93年5 月31日，持槍向被害人索取財物之際，單獨頓起故意殺人之犯意，而持槍朝被害人腹部射擊，致被害人死亡，因而被告此部分犯行，係涉犯共同加重強盜罪，甲○○則係涉犯刑法第332 條第1 項之強盜殺人罪，並認檢察官就被告此部分犯行，引用刑法第332 條第1 項之強盜殺人，有所誤會，而變更起訴法條為同法第330 條第1 項之加重強盜罪，此有該刑事判決1 份附卷可稽（見本院卷第17頁、第19頁），由此足認，刑事訴訟程序並未認定被告殺害被害人之犯罪事實。由於被害人所有之勞力士錶遭強盜部分，並非原告起訴請求之範圍（見本院卷第47頁），而原告起訴主張被告殺害被害人，而構成侵害被害人生命權之事實，既非該刑事判決所認定之犯罪事實，揆諸前揭說明，原告自不得對被告提起附帶民事訴訟，是本院刑事庭未經聲請，即以裁定移送本院，於法自有未合。從而，原告請求被告應給付原告庚○○○2,238,240 元，原告乙○○○、戊○○、己○○、丙○○、丁○○各150 萬元，及均自起訴狀繕本送達之翌日即95年2 月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為不合法，應予駁回。此外，其訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
四、依民事訴訟法第249 條第1 項第6 款、第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 96 年 3 月 30 日
民事第六庭 審判長法 官 鄭詠仁
法 官 林勇如法 官 高增泓上為正本係照原本作成。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納裁判費新臺幣1,000元。
中 華 民 國 96 年 3 月 30 日
書記官 王敏東